證據法論文范文

導語：如何才能寫好一篇證據法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

內容概要：

本文以澳大利亞證據法的歷史發展、法律淵源為基礎，考察了澳大利亞證據法的改革動向，特別是二十世紀八十年代以來的聯邦證據法統一運動，對改革成果即聯邦《1995年證據法》的特點進行了初步分析。《1995年證據法》的特點可以概括為三點：1.立法政策和基本原則，基本原則為保障法院發現真實原則、民事訴訟與刑事訴訟區別對待原則、程序公正原則、程序可預測性原則、降低訴訟成本，提高訴訟效率原則；2.消除沖突，實現統一；3.歷史繼承性與科學性的統一。最后就《1995年證據法》的重大修改和突破作比較詳細的論述，包括：證據的可采性規則（傳聞證據、自認和自白、識別證據、特權、意見證據、品格證據、可信性規則）；證人資格和強制作證；第二手書證等。

一、澳大利亞證據法的歷史發展

英國開拓澳洲殖民地時將普通法和衡平法帶到了澳洲，直至今日，澳大利亞還是英聯邦的一部分。在民事訴訟制度上，澳大利亞雖有自己的特色，但法律原理、訴訟結構、制度精神、乃至具體的程序都打上了“日不落帝國”之烙印。澳大利亞的證據制度亦是如此。澳大利亞最早的證據規則沿用英國的普通法和衡平法，以及后來的制定法，如英國議會制定的《1831年證據特派員法》（theEvidenceonCommissionAct1831）、《1851年證據法》、《1856年外國法院證據法》、《1859年證據特派員法》、《1861外國法律查明法》（theForeignLawAscetainmentAct1861）、《1868年書證法》（theDocumentaryEvidenceAct1868）、《1882年書證法》、《1885年證據特派員法》、《1898年刑事證據法》等。

隨著經濟和法制的發展，澳大利亞逐步發展了自己的法律制度。在證據法方面，早期的成文證據法有澳大利亞聯邦《1905年證據法》（theEvidenceAct）和《1901年州、屬地法律和記錄承認法》（theStateandTerritorialLawsandRecordsRecognitionAct），后來有聯邦《1974年證據法》，1979、1985年《證據修正法》（EVIDENCEAMENDMENTACT），1971-1973年《澳大利亞首都地區證據法（暫行規定）》[AUSTRALIANCAPITALTERRITORYEVIDENCE（TEMPORARYPROVISIONS）ACT1971-1973]，以及《1976年涉外訴訟（禁止特定證據）修正法》[FOREIGNPROCEEDINGS（PROHIBITIONOFCERTAINEVIDENCE）AMENDMENTACT1976]等。

而各州和地區都有自己的證據法。比如新南威爾士《1901年議會證據法》（PARLIAMENTARYEVIDENCEACT），維多利亞《1958年證據法》，昆士蘭《1977年證據法》，西澳大利亞《1906年證據法》，南澳大利亞《1929年證據法》，塔斯馬尼亞《1910年證據法》，澳大利亞首都地區《1971年證據法》，澳大利亞北部地區《1939年證據法》。對這些證據法的修改補充法案、實施規則、附屬法案（如宣誓法等）以及規定大量證據法則的聯邦和各地區的民事訴訟規則、法院規則、司法判例，加在一起不下數百種。

二、澳大利亞證據法改革和統一的時代背景

數百種證據法規使澳大利亞的證據制度形成了一個龐大的證據法則群，但規則卻過分復雜，象是一個迷宮，互不一致，相互沖突嚴重，存在諸多不確定的領域以及其他各種缺陷.根據1903年《司法法》（JudiciaryAct）第79、80條之規定，聯邦法院在州或領地審理案件時，適用州或領地之證據法。而澳大利亞各州、領地的證據法相差十萬八千里，令人頭痛的是，不同法域適用的證據規則不同之處不僅僅在于證據法法條規定本身，還在于各法域適用的普通法存有差距。二十世紀七、八十年代，州法院和位于該州的聯邦法院、以及領地法院和位于該地的聯邦法院適用的證據法走向統一，而處于不同州的聯邦法院適用的證據規則并未統一，即依聯邦法設立的聯邦法院卻因法院大樓建于不同地區而適用不同法域的證據法。

在這種背景下，澳大利亞法律改革委員會于1979年7月，以澳聯邦司法部長PeterDrewDurack為首組成龐大的證據法改革委員會，旨在全面評審澳大利亞的證據制度，以實現統一證據法之目的。

“鑒于參議院憲法和法律事務常務委員會就澳大利亞首都地區1972年《證據法案》提出如下建議：（1）由法律改革委員會對證據法進行綜合性評審，以制訂適應時勢發展之證據法典；（2）起草《統一證據法》，以便在澳大利亞首都地區和境外領地適用同一的證據法；以及條件成熟時，在所有聯邦法院和法庭適用同一的證據法；《統一證據法》內容應包括聯邦《1905年證據法》和《1901年州、屬地法律和記錄承認法》涉及的所有內容。同時，為促進聯邦法院、首都地區和境外領地法院、以及聯邦和領地法庭適用的證據法現代化，使之符合時勢發展和預期要求，澳大利亞法律改革委員會對聯邦法院和領地法院訴訟程序中適用的證據法進行綜合性評審，就如下事項提出報告：（1）上述法院適用的證據法是否應統一，以及在何種程度上統一；以及（2）證據法改革適當的立法形式，以及未來允許單一法域必要時對統一證據法作出變更的形式。”

證據法改革委員會認為，基于便利和效率原則，即便證據法一定要尊重差別，也應該是聯邦法院適用的證據法與各法域法院適用的證據法的差別，聯邦法院適用的證據法不應存在差別，換言之，首先應實現聯邦法院適用證據法的統一。同時，全國所有地區的證據法都急需改革，目前全國的證據法律淵源浩如煙海，由無數的非系統性法律文件和司法判例所構成。即使對于大多數職業律師而言，也是一個神秘的迷宮，對沒有聘請律師的當事人來說，則更是包含著無數陷井圈套的驚險游戲，輕則令其心智困擾，重則令其稀里糊涂敗訴。證據法還存在諸多不確定的領域，我們知道，最后確定的法律最終是由法院來宣告的，而在司法實踐中就存在這種情形，由于證據法則過于復雜，一些法官便走向另一極端，忽略其復雜性，過分簡化證據規則，避免各種專門術語的使用等，這也是需要改變的地方。

1985年，《證據之中期報告》出臺，概括了對證據法的評價，也提出了證據法的統一問題，即聯邦法院和領地法院適用的證據法應進行全面、大刀闊斧地改革。《證據之中期報告》以16篇研究論文為基礎起草了《統一證據法草案（討論稿）》，建議采取立法形式予以頒布，并分發給法律專業機構、地方法官、證據法研究人員、聯邦法官、州法官、退休法官、警察、律師和其他有關人士和組織，舉行征求意見的公開聽審，收集了大量建議，而且大約二年便舉行一次研討會，將所接受的咨詢和建設性意見納入統一證據立法。此后，制訂統一證據法的思想觀念已深入人心，對立法的可行性已達得了前所未有的共識。

在此基礎上，《1987年證據法案》（EvidenceBill1987）和《1987年證據（修正）法案》[Evidence（ConsequentialAmendments）Bill1987]出臺，較全面地總結了改革和統一證據法的建議，為推動統一證據法走向立法議程和制訂《1995年證據法》打下了良好的基礎。

1987年澳大利亞法律改革委員會出版了最終報告《證據》。通過努力，統一證據法納入立法議程，最終成果是1995年頒布的聯邦《1995年證據法》，該法自1997年9月30日施行。該法突出強調如下主題：1.證人：證人資格和強制作證；宣誓證言和非宣誓證言；作證的方式。2.證據的采納和排除：關聯性證據；書證；傳聞證據；意見證據；自認；判決和定罪判決作為其依據的案件事實之證據；品格證據和行為證據（包括與證人可信性有關的證據）；識別證據；特權；為公共利益排除的證據；排除證據之自由裁量權。3.證明因素：司法認知（勿需證明事項）；書證內容的證明；便利證明；證明標準；佐證；對陪審團的警告。與該法頒布之日起始，澳聯邦對就該法制定了一系列補充法案、實施規則和附屬法案。聯邦對證據法的修訂也促使了各州對證據法的重新審視，各州紛紛推出新證據法，如新南威爾士《1995年證據法》和澳大利亞北部地區《1996年證據法》等，以接近聯邦法之規定。再加上規定大量證據法則的聯邦和各地區的民事訴訟規則、法院規則、司法判例，至此，澳大利亞的證據法已形成一個較科學、較完備的法律體系，當然這仍是一個非常龐大的體系。

三、澳大利亞證據法律淵源

澳大利亞的證據法律規范除有證據字樣的法律、法規、條例、規則等外，還大量見之于澳大利亞的法院規則以及法院判例。如《聯邦法院規則》第15A條、，維多利亞《1996年最高法院規則（民事訴訟程序一般規定）》第32條規定了“初期開示和對訴訟外第三人的開示”；維多利亞《1996年最高法院規則（民事訴訟程序一般規定）》第29條、新南威爾士1970年《最高法院規則》第23條、昆士蘭《1900年最高法院規則》第35條都規定了“書證的開示和查閱”；維多利亞《1996年最高法院規則（民事訴訟程序一般規定）》第30條、西澳大利亞《1971年最高法院規則》第27條規定了“質問書”等。

歸結起來，澳大利亞現行證據法的主要淵源有：

（一）澳聯邦（COMMONWEALTH）

1.聯邦《1995年證據法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1994年（新西蘭）證據和程序法》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）ACT1994]；

3.《1995年（新西蘭）證據和程序規則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）REGULATIONS]；

4.1994、1997年《（新西蘭）證據和程序修正規則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）AMENDMENTREGULATIONS]；

5.《1998年證據規則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）1998]；

6.《1994年涉外證據法》（FOREIGNEVIDENCEACT1994）；

7.《1992年公司（證據）修正法》[CORPORATIONSLEGISLATION（EVIDENCE）AMENDMENTACT1992]；

8.1995年第44號、1996年第202號《證據規則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）]；

9.《1976年聯邦法院法》（FederalCourtofAustraliaAct1976）；

10.《1976年聯邦法院修正法》（FederalCourtofAustraliaAmendmentAct1976）；

11.《聯邦法院規則》（FederalCourtRules）。

（二）澳大利亞首都地區（ACT）

1.聯邦《1995年證據法》（EVIDENCEACT1995）；

2.1989、1990、1991、1992、1994、1996年《（閉路電視）證據法》[EVIDENCE（CLOSED-CIRCUITTELEVISION）ACT]；

3.1993、1994、1999年《證據法（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ACT]；

4.1989、1990年《證據（法律和規則）法修正案》[EVIDENCE（LAWSANDINSTRUMENTS）（AMENDMENT）ACT]；

5.1985、1990年《證據條例（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ORDINANCE]；

6.《1933年最高法院法》（SupremeCourtAct1933）；

7.《1937年最高法院規則》（SupremeCourtRules1937）。

（三）新南威爾士（NSW）

1.《1995年證據法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1997年（兒童）證據法》[EVIDENCE（CHILDREN）ACT1997]；

3.《1999年（兒童）證據規則》[EVIDENCE（CHILDREN）REGULATION1999]；

4.《1998年（視聽）證據法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1998]；

5.《1995年證據法（間接和其它規定）》[EVIDENCE（CONSEQUENTIALANDOTHERPROVISIONS）ACT1995]；

6.《1995年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1995）；

7.《1999年司法（證人出庭和出示證據）規則》[JUSTICES（ATTENDANCEOFWITNESSESANDPRODUCTIONOFEVIDENCE）RULE1999]；

8.1995、2000年《證據規則》（EVIDENCEREGULATIONS）；

9.《1970年最高法院法》（SupremeCourtAct1970）；

10.《1970年最高法院規則》（SupremeCourtRules1970）。

（四）澳大利亞北部地區（NT）

1.《1996年證據法》（EVIDENCEACT1996）；

2.《1995年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.1979、1993年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

4.《澳大利亞北部地區最高法院規則》（RulesofSupremeCourtoftheNorthernTerritory）。

（五）昆士蘭（Qld）

1.《1977年證據法》；

2.《1867年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.《1867年證據和開示法》（EVIDENCEANDDISCOVERYACT1867）；

4.《1932年證據（文書認證）法》[EVIDENCE（ATTESTATIONOFDOCUMENTS）ACT1932]；

5.《1988年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1988）；

6.《1993年證據規則》（EVIDENCEREGULATIONS）；

7.1991、1995年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1900年最高法院規則》（RulesofSupremeCourt1900）；

9.《1997年統一民事訴訟規則草案》[UniformCivilProcedureRules1997（ConsultationDraft）].

（六）南澳大利亞（SA）

1.《1929年證據法》（EVIDENCEACT1929）；

2.《1928年（宣誓）證據法》[EVIDENCE（AFFIDAVITS）ACT，1928]；

3.《1993年證據（出示書證）規則》[EVIDENCE（REPRODUCTIONOFDOCUMENTS）REGULATIONS1993]；

4.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

5.《1987年最高法院規則》（SupremeCourtRules1987）。

（六）塔斯馬尼亞（Tas）

1.《1910年證據法》；

2.《1991年證據（費用）規則》[Evidence（Allowances）Regulations1991]；

3.《1997年證據（指定詢問官）令》[Evidence（PrescribedOfficers）Order1997]；

4.《1999年（視聽）證據法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1999]；

5.《1932年最高法院民事訴訟法》（SupremeCourtCivilProcedureAct1932）；

6.《1965年最高法院規則》（RulesofSupremeCourt1965）；

7.《1985年民事訴訟規則》（CivilProcedureRules1985）。

（七）維多利亞（Vic）

1.《1958年證據法》（EVIDENCEACT1958）；

2.《1982年證據（委托取證）法》[EVIDENCE（COMMISSIONS）ACT1982]；

3.《1997年（視聽）證據法》[EVIDENCE（AUDIOVISUALANDAUDIOLINKING）ACT1997]；

4.《1998年證據（保密交流）法》[EVIDENCE（CONFIDENTIALCOMMUNICATIONS）ACT1998]；

5.《1998年證據（宣誓證據和法定聲明）法》[EVIDENCE（AFFIDAVITSANDSTATUTORYDECLARATIONS）REGULATIONS1998]；

6.《1998年犯罪、沒收和證據法（修正案）》[CRIMES，CONFISCATIONANDEVIDENCEACTS（AMENDMENT）ACT1998]；

7.1928、1935、1986年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1957年最高法院規則》（RulesofSupremeCourt1957）。

（八）西澳大利亞（WA）

1.《1906年證據法》（EvidenceAct1906）；

2.《1976年證據（證人和譯員費用）規則》[Evidence（Witnesses‘andInterpreters’FeesandExpenses）Regulations1976]；

3.《1991年證據（境外詢問證人）規則》[Evidence（ExaminationofwitnessesoutsidetheState）Regulations1991]；

4.《司法（宣誓證據）法》[JusticesAct（EvidencebyAffidavit）Regulations]；

5.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

6.《1971年最高法院規則》（RulesofSupremeCourt1971）。

四、澳大利亞聯邦《1995年證據法》之特點

（一）立法政策和基本原則

所謂立法政策，指貫穿于立法過程和法律條文中的基本原則、基本理念、基本目標。澳大利亞聯邦《1995年證據法》（下稱《1995年證據法》）在確定立法宗旨時，主要考慮了如下一些基本因素：如審判制度的延續性（包括民事訴訟和刑事訴訟的對抗制特征、陪審團審判等）；證據法律制度的歷史繼承性；民事審判的性質和目標；刑事審判的性質和目的（包括糾問式訴訟體制、盡可能減少誤判、按情理無可置疑地證明被告犯罪、承認和尊重個人權利、促成對抗式競賽）。基于上述考慮，結合《1995年證據法》的規定，可以概括出該法具有如下基本原則：

1.保障法院發現真實原則。盡管根據認識論規律，審判所能發現的真實只不過是客觀事實的主觀映象，完全絕對的真實是無法接近的，但審判制度的可信性最終還是依賴于法官對真實的發現，這可謂《1995年證據法》的首要目標。該法的規定比較強調當事人向法院提供具有證明價值的一切證據材料。如偏離上述目標，則需合理理由，此時便需綜合考慮發現真實與追求司法公正的沖突、訴訟成本和訴訟效率、追求真實與訴訟拖延等矛盾體的對立與統一。

2.民事訴訟與刑事訴訟區別對待原則。《1995年證據法》也充分考慮了民事訴訟與刑事訴訟性質和目標的差異。澳大利亞的民事訴訟和刑事訴訟都屬對抗制訴訟模式，但民事訴訟是解決當事人之間私權爭議的機制，而刑事訴訟則是國家對犯罪嫌疑人追訴的控告式訴訟機制。刑事審判涉及公民的個人自由和公民權利。盡管民事訴訟有時也涉及到與刑事訴訟相同或類似的嚴重問題，諸如欺詐、破產、離婚、監護等，但民事訴訟與刑事訴訟的訴訟標的、本質特征、基本目的皆不相同，必須正視這一差別。傳統意義的刑事審判制度關注焦點，是盡可能使誤判的風險減至最小，體現在證據法上，就是對于控方和辯方適用不同的規則。《1995年證據法》貫徹了這一點，承認控方與辯方的源生性差異，通篇考慮了刑事審判中控方與辯方的力量對比和平衡，比如采納針對被告人的證據應適用更嚴格的標準，對被告的強制作證、交叉詢問、非宣誓證言、先前行為、先前陳述和品格證據等，都沒有忽視對被告人的保護。

3.程序公正原則。《1995年證據法》有關規定非常注意充分保障當事人的陳述權、異議權、開示權、知情權、辯論權等，貫徹訴訟權利對等原則等。

4.程序可預測性原則。《1995年證據法》有一個較大的特點，盡可能削減法官的自由裁量權，其理由一是對法官的不信任，二是追求訴訟經濟、提高訴訟效率。該法力圖增加程序的客觀因素，盡最大可能詳盡地規定各種證據法則，減少以前的證據法所存在的不確定性，促進法律術語使用的最小化，盡量縮減該法未來可能存在的疏忽，將能考慮到的有關情況都納入規則，增加訴訟的確定性和可預見性，能夠合理地對訴訟結果進行預測和評估。這一點在證據的可采性規則上表現特別明顯。并且，整個規則清楚明了，語言大眾化，立法技術簡潔明快，使法官在適用證據規則時沒有必要用過多時間來思考和自由裁量，因為規則對有關情形規定得詳盡明了。

5.降低訴訟成本，提高訴訟效率原則。《1995年證據法》通篇考慮了訴訟周期、成本以及庭外訴訟行為周期、成本之因素，追求訴訟成本最低化和訴訟效率最優化。如該法直接使用“產生大量費用或者遲延”一詞便有七處，以大量篇幅規定“便利證明”，簡化書證內容的證明。同時，該法還保留了法官一般自由裁量權，如該法第11條“法院的一般權力”規定：除本法另有明文或者必要的含義規定之外，法院控制訴訟程序進行的權力不受本法之影響，特別是法院有關禁止濫用訴訟程序方面的權力不受本法之影響。

6.保障個人自由和公民權利原則。在關于證人資格、強制作證、證據的可采性、證據的排除法則、特權、自認和自白、識別證據等方面，《1995年證據法》充分體現了對基本人權的的尊重，在發現真實與保障公民個人自由和權利不受侵犯之間尋求到一個較適當的平衡。

（二）消除沖突，實現統一

《1995年證據法》解決聯邦法院適用證據規則相互沖突困境，實現了全國聯邦法院證據規則的統一性。如該法第4條之規定：“本法適用于澳大利亞聯邦法院或者澳大利亞首都地區法院進行的一切訴訟……”。

（三）歷史繼承性與科學性的統一

《1995年證據法》在保持證據規則歷史繼承性的基礎上，修正了原證據法不合理的缺陷。一方面，該法對于原證據法則的合理部分（也是主體部分）全部加以繼承，并利用法典編纂技術使之更加集中、統一、簡練和通俗易懂；另一方面，該法也克服了原證據規則的各種缺陷，對有關證據制度進行了較重大的修正，對原證據規則作了較大完善。

五、澳大利亞聯邦《1995年證據法》的重大修改

（一）證據的可采性規則

《1995年證據法》明確規定了證據的可采性規則，使原證據的可采性規則更加合理化。所謂證據的可采性，指證據必須為法律所許可用于證明案件的待證事實。可采性以關聯性為前提。第55條第1款“關聯性證據”規定：“訴訟程序中有關聯的證據，指如果該證據被采納時，可以合理地（直接或間接）影響對訴訟中系爭事實存在的可能性進行評價的證據。”第56條“可采納的關聯性證據”規定：（1）除本法另有規定外，訴訟程序中有關聯的證據在訴訟中應予采納。（2）在訴訟程序中不相關的證據不得采納。所謂關聯性證據，指該證據可以影響人們對事實存在與否或然性的評價。第140條“民事訴訟：證明標準”規定：民事訴訟的證明標準為或然性權衡（balanceofprobabilities），證明案件達到或然性權衡時，法院應裁決當事人的案件已得到證明。第141條“刑事訴訟：證明標準”規定：刑事訴訟的證明標準為按情理無可置疑的證明（beyondreasonabledoubt），證明按情理無可置疑的，法院才得確認對被告的成立。澳大利亞證據法學界對關聯性有不同的觀點，但在不同觀點的基礎上，都認為法院應有自由裁量權，故《1995年證據法》規定所謂“剩余裁量權”（residuarydiscretion），如果采信證據的不利之處（比如采信將產生不合理的費用或遲延，或者不切實可行的）超過其證明價值的，法官運用自由裁量權排除該證據。

1.傳聞證據

傳聞證據規則及其例外，是英美證據法的重要內容，即除非法定例外，傳聞證據基于對其提出的適當異議而排除。傳聞證據規則長期以來成為人們的爭論焦點。作為普通法的例外，澳聯邦和各地區針對特別的情形就傳聞證據規則作出了不少且各不相同的規定，這些眾多的法規加上浩如煙海的普通法判例，令人無所適從。七、八十年代以來，證據法學界及司法界普遍對英聯邦及澳聯邦有關傳聞證據法則極度不滿，法律改革機構也提出了數十個報告，建議改革傳聞證據制度。《1995年證據法》保留了傳聞證據排除規則，但規定了新的例外特別是將傳聞分為第一手傳聞（First-handhearsay）和非第一手傳聞（moreremotehearsay），前者指對所述事實有親身了解的人或者可以合理推定為有親身了解的人所作之事實陳述，后者即第二手傳聞證據，指對事實沒有親身了解的人所作之事實陳述。

在民事訴訟中，如第一手傳聞陳述人不能到庭作證的，對他方當事人發出通知的可以采納。第一手傳聞陳述人可到庭作證的，如果傳喚陳述人作證將產生不合理的費用或遲延，或者不切實可行的，則傳聞法則不予適用，如果陳述人已經或者將由法院傳喚作證，并且如果陳述人進行陳述時對所宣稱事實記憶猶新的，則傳聞法則不適用于陳述人看見、聽見或者以其他方式感知到所陳述事實的人所作陳述之證據。如果追求能收集的最佳證據，或者事件發生后較長時間要求其作證，將帶來訴訟遲延和成本上升，而并不能帶來相應的利益，不符合《1995年證據法》的立法政策。

在刑事訴訟中，除非傳聞證據是可調取的最佳證據，并且其可信性具有合理之保證，否則不應采納針對被告的傳聞證據。反之，對被告而言，除非傳聞是可收集的最佳證據，否則不應采納被告提出的傳聞證據。因此，當第一手傳聞陳述人不能到庭作證時，只要控方向被告開示了第一手傳聞證據，且符合可信性的特別保障條件時，傳聞法則不得排除控方提出的該傳聞證據。被告如向控方送達了有關通知，則也不得排除被告提出的傳聞證據。第一手傳聞陳述人可到庭作證時，傳聞陳述人須由法院傳喚作證，且在有關事件發生后立刻或不久進行陳述的，方得采納該傳聞證據。這些規定以原規定為基礎，并使原規定更合理。

至于非第一手傳聞證據，盡管基于可信性、必要性或者兩者應予以排除，但《1995年證據法》規定了一些特殊的種類應予以采納，包括商業記錄、標牌，標簽和文書的內容、遠程通信、關于他人健康等的同時陳述、有關家庭關系和年齡的名譽證據、公共權利或普遍權利的名譽證據、中間訴訟程序。在民事訴訟和刑事訴訟中，傳聞規則以及其他證據可采性規則，都受制于法院排除之自由裁量權，即如采信證據的不利之處超過其證明價值的，法官可運用自由裁量權排除。

2.自認和自白

在刑事審判中，法院對被告自認和自白的采納取決于被告是否自愿。而從對已審結案件審查情況來看，被告的自認和自白是否出于其自愿，是否能夠最大限度地保障自認和自白事實的真實性，執法機構是否能依法尊重和保障被告的沉默權及公民權利，尚不肯定，對自愿性原則的貫徹情況并不令人滿意。《1995年證據法》將自愿性原則貫穿于有關自認和自白的規定之中，努力在促使自認事實的或能性最大化和保護嫌疑人合法權益之間求得衡平。在自認的真實性不可能存在相反影響的前提下，并對嫌疑人就自認的法律后果作出警告的，方得采納自認證據。《1995年證據法》第84條第1款規定：除非法院確認，自認以及進行自認未受以下行為之影響，否則不予采納自認證據：（a）暴力、壓迫性、非人道或者卑鄙的行為，不論該行為是否針對自認人或者其他人；或者（b）威脅要采取上述行為。第90條規定了“法院排除自認之自由裁量權”，排除非法獲取或不當獲取的證據，如果由控方提出自認證據，且就有關自認的情形而言，運用該證據對被告不公平的，法院可以拒絕承認自認證據，或者拒絕采納證明特定事實之證據。

3.識別證據

識別證據可謂所有證據種類中最不可信、包含最大潛在性危險的證據。然而，與其他可信性不強的證據如品格證據、傳聞證據所不同的是，法院沒有形成識別證據的可采性規則，而只是就識別證據存在的潛在危險對陪審團提出警告，以及利用一般的自由裁量權排除其不利之處超過證明價值的識別證據。《1995年證據法》根據德物林委員會（theDevlinCommittee）報告和澳大利亞法律改革委員會關于刑事調查的報告，發展了有關規則，即該法第113-116條之規定。

第114條規定：除以下情形之外，不予采納控方提出的視象識別證據：（a）在識別之前舉行包括被告在內的識別展示（identificationparade）；或者（b）舉行識別展示不合理的；或者（c）被告拒絕參與識別展示，以及在識別人識別被告時故意影響他的。法院在確定舉行識別展示是否合理所考慮的事項不受限制，但須考慮如下因素：（a）有關犯罪的種類和嚴重性；以及（b）該證據的重要程度；以及（c）舉行識別展示是否切實可行，被告是否在識別展示中不予合作，被告不合作的方式、程度、原因，識別是否在犯罪發生時不久；以及（d）就被告與識別人的關系而言，舉行識別展示是否適當。如果舉行識別展示將對被告不公平的，則推定舉行識別展示不合理。

第115條規定了“圖像識別證據的排除”：如果所審查的圖像是警察拘禁的人之圖像，則不得采納控方提出的圖像識別證據。符合以下情形的，不得采納控方提出的圖像識別證據：（a）審查圖像時，被告正處于調查其所指控犯罪的警察機構的拘禁之中；以及（b）審查的被告圖像系被告為警察拘禁之前制作。但如（a）被告犯罪時與被拘禁時的形象已大大改變；或者（b）在拘禁被告后對其制作圖像不切實可行的，則可進行識別。

第116條第1款規定了“對陪審團指令”：如果法院采納了識別證據，法官應告知陪審團：（a）在接受識別證據前須特別注意；以及（b）需要注意的一般理由和本案中的具體理由。

4.特權

關于特權、自認和自白、識別證據等，對于調查犯罪和保護公民個人權利意義十分重大。保密特權是英美普通法上一項傳統的證據法則，享有保密特權的人可以拒絕提供證言或阻止他人提供證明。《1995年證據法》在繼承聯邦及各地區普通法及成文法關于特權規定的基礎上，針對存在的缺陷作了一些修改。澳大利亞聯邦《1995年證據法》將保密特權分為：委托人與當事人的保密特權、宗教告白、在其他訴訟中自我歸罪的特權，特別值得一提的是，第128條規定的自我歸罪特權。在普通法中，證人對于可能導致其自證其罪的證據可拒絕作證。澳大利亞的不同地區對這項特權作了不同修改，尤其是西澳大利亞、塔斯馬尼亞和澳大利亞首都地區，它們設置了證明書程序，法官可簽發證明書，授予證人刑事豁免權，在今后的刑事訴訟程序中，不得針對該證人采納有關證據。近年來，又提出了是否應廢除該特權的爭論。最后的結論是，為保護個人自由，自我歸罪證據的特權應予保留，但因該項特權剝奪了法院對訴訟案件的知情權，使發現真實的任務更加艱巨，故在相互對立的利益沖突中進行衡平，以澳大利亞首都地區的自我歸罪特權之證明書制度為藍本，對規則作一定修改，形成現行規定。即因該證據證明該證人觸犯澳大利亞或者外國法律構成犯罪，或應承擔民事處罰，而反對提出特定證據的，如法院查明上述反對理由充分，則不要求該證人提供特定的證據。如果該證人提供證據的，法院將根據本條之規定授予該證人提供該證據的證明書。《1995年證據法》將決定權賦予給當事人而非法官。

保護律師與委托人之間的保密特權是普通法傳統，《1995年證據法》也加以繼承，規定詳細，并有自己的特色。該法強調從職業關系的角度，對律師與委托人、該委托人的各律師、甚至律師與第三人之間的關于獲取和提供法律意見和幫助的交流特權進行保護。第118條“法律意見”規定：如果根據委托人的反對，法院認定提出證據將導致開示以下信息，則無需提出證據：（a）委托人與律師之間的保密交流；或者（b）該委托人的二名以上律師之間的保密交流；或者（c）委托人或者律師準備的保密文件（不論是否提交）之內容；或者為使法律意見更加權威，由一名或多名律師向該委托人提供的法律意見。根據該法第117條之規定：“委托人”包括：雇用律師的人（自身并非律師）；委托人的雇員或者人；如果根據有關調整精神不健全人的州法或領地法，經理人、委員會或者個人目前正該人，管理其不動產或財產，則從事行為的經理人、委員會或者個人；如果委托人死亡的，該委托人的私人代表；委托人權利義務（基于保密交流的權利義務）的繼受人。第121-126條又詳盡規定了委托人法定特權的喪失；包括一般規則、同意和有關事項、被告、共同委托人、不當行為、有關通信和書證。

保密特權領域還有一個問題，即是否應將此種保密關系拓展致目前所保護的關系領域外，特別許多人呼吁要保護醫生與患者、神職人員與懺悔者、以及精神病醫生與患者、心理醫生與患者、社會工作者與工作對象、記者與被采訪人之間的保密特權。因為缺乏保密性，不利于上述關系的發展，阻礙醫生對病人的治療，妨礙記者的新聞調查。經激烈爭論，《1995年證據法》賦予特殊保護的方法對這些保密交流進行保護，而不是一般保護和全面保護，即在特殊情形下當事人可申請保護，由法院依自由裁量權決定。因為人們對特權的認識總是相對的發展的，在訴訟中沒有任何一項特權是絕對的，完全的保密也并非總是形成或維系上述特殊社會關系的前提。

5.意見證據

意見證據的排除法則，是英美證據法中一項重要規則。證人只能以其親身了解的事實作證，關于事實的推斷和觀點，則由陪審團或法官認定。這是一項阻止法院采納對訴訟有幫助之證據的規則。意見證據總體上可分為二類：專家意見和非專家意見。專家意見可采納，這是意見證據法則之例外。但在法院提出專家意見證據的司法實踐中，也伴生了諸多問題，多數問題與缺乏審前信息開示，以及刑事訴訟中的被告通常難以取得專家資源有關。《1995年證據法》規定既可采納專家意見證據，也可采信非專家意見；設置了鑒定結論的開示程序；廢止專家證人就非專業及常識問題作證之排除規則以及以在審理中陳述的意見為最終意見規則，從而促進了證據法則的合理化。該法第177條“鑒定結論”規定：（1）可以通過提出由專家簽署的鑒定結論提供專家觀點作為證據，鑒定結論應：（a）陳述專家的姓名和地址；以及（b）陳述該專家基于其訓練、研究或經驗擁有鑒定結論有關專門知識；以及（c）列明該專家所持觀點，并全部或主要基于專門知識進行表達。（2）只有當尋求提出鑒定結論的當事人已向其他各方當事人送達如下文件時，才適用第（1）款之規定：（a）鑒定結論副本；以及（b）表明該當事人建議提出該鑒定結論作為意見證據的書面通知。（3）送達上述文件必須不遲于：（a）開庭審理前21日；或者（b）如果根據該當事人在上述文件送達前后的申請，法院指定了不同的期間，則在該期間起始時。（4）為本條第（2）款目的之送達可以通過宣誓陳述書予以證明。（5）第（2）款所指書證受送達人，可以向建議提出專家鑒定結論的當事人提出書面通知，要求該當事人傳喚簽署鑒定結論的專家出庭作證。（6）如果提出上述要求的話，則專家鑒定結論不得采納為證據。（7）法院如認為合理時，可以就專家作證的費用針對一方當事人作出指令，要求該當事人沒有合理的理由必須傳喚該專家根據本條之規定出庭作證。

6.品格證據

《1995年證據法》規定的品格證據僅適用于刑事訴訟，有關規定與澳聯邦及各地區的規定比較接近，但設置了詳盡的指南，更具操作性，特別是在刑事訴訟中被告前科證據的可采性方面，以及關于他人品格證據方面。根據有關規定，個人名譽證據，包括性名譽的證據，通常不予采納。該法也設計了例外，旨在使被告能夠提出其品格良好之證據。第110條規定：被告提出（直接或者默示）證明其具有或者在某一方面具有良好品格的證據，不適用傳聞法則、意見證據規則、傾向規則以及可信性規則。如果被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據為法院采納的，則傳聞法則、意見證據規則、傾向規則以及可信性規則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據。如果被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據，則傳聞法則、意見證據規則、傾向規則以及可信性規則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據。第111條規定了“有關共同被告品格的證據”：如果品格證據系一被告提出關于另一共同被告的意見證據；以及基于訓練、研究或者經驗，以專門知識提供意見的專家，以及全部或者主要基于該專門知識所提供的意見的，則有關被告品格的證據不適用傳聞法則和傾向規則。第112條規定：未經法院許可，不得就本部分所指證據的有關事項對被告進行交叉詢問。

7.可信性規則

在制訂可信性規則時，立法者曾認真參考現代心理學關于可信性問題的研究。有關心理學研究結果表明，抽象的品格特征對于預測行為發生和結果而言，幾乎沒有什么實質性作用，也反映、證明不了什么問題，所能夠獲取的信息實際上只是某人在類似環境中的反應模型。研究結果還表明，人們傾向于基于人的性格特征對他人（而非預測者本人）的行為進行解釋，假定其仍按照所慣常的行為模式行為，如果人們得知某人在某一方面品質惡劣，則也傾向于將其他惡劣品質歸結于該特定的人。因此，僅就證人的可信性對其進行交叉詢問的，《1995年證據法》比原證據法則給予了更嚴格的限制，加強對證人的進一步保護，另一方面，又稍稍放松了交叉詢問人須受詢問結果拘束的規則。該法第102條規定，不得采納僅與證人可信性相關的證據。當然，該法還設置了如下例外：交叉詢問中提出的證據（第103和104條）；進行非宣誓陳述之證據（第105條）；駁回否認的證據（第106條）；重建可信性的證據（第108條）；被告的品格（第110條）；以及該法其他規定或者其他法律亦規定了進一步的例外。

該法第103條規定：對證人進行交叉詢問提出的證據，如具有實質性證據價值的，則不適用可信性規則。法院在確定證據是否具有實質性證據價值時所考慮的事項不受限制，但須考慮如下因素：（a）該證據是否旨在證明有義務陳述真情的證人故意或者過失地進行虛假陳述；以及（b）該證據有關的行為或事件進行或發生后所經歷的期間。第104條規定了“對被告交叉詢問的進一步保護”：未經法院許可，不得僅因與被告的可信性相關而向被告就有關問題進行交叉詢問，但控方向被告就以下問題進行交叉詢問無需取得法院的許可：（a）被告是否存有偏見或者是否有說謊之動機；或者（b）不能或者曾經不能意識到或回憶證據有關的事項；或者（c）作過前后矛盾的陳述。控方不得就僅有關被告可信性的任何問題進行交叉詢問，以下情形除外：（a）證據由被告提出，旨在證明被告具有或者在某一方面具有良好的品格；或者（b）被告提出的證據完全或主要與該證人的可信性有關，已為法院采納，旨在證明控方傳喚的證人有說謊傾向。第105條則規定了對非宣誓陳述之被告的進一步保護。

第106條“例外：基于其他證據駁回否認”繼承了原證據法則規定的四種情形，同時又增加了第五種情形，即第五項之規定。由證人之外的其他人提出證據，旨在證明證人具有以下情形，而證人又否認該證據的，不適用可信性規則：（a）存有偏見或者有說謊之動機；或者（b）已被判決有罪，包括違反外國法律所構成的犯罪；或者（c）作過前后矛盾的陳述；或者（d）不能或者曾經不能意識到所提供證據的有關問題；或者（e）根據澳大利亞法律或者外國法律有義務陳述真情，但故意或者過失進行虛假陳述的。

（二）證人資格和強制作證

澳大利亞的大多數法域都規定，除特定犯罪之外，不得強制被告配偶在對被告提起的刑事訴訟中作證。為克服這一規定的不合理之處，部分州如維多利亞、南澳大利亞規定了可選式方法，即被告配偶、父母、子女、南澳大利亞還規定了事實上的配偶，有作為控方證人之資格，可強制其作證，但有權申請法官豁免作證義務。這樣比較接近保護家庭關系與避免證人困境、追求真實之衡平。《1995年證據法》借鑒了維多利亞和南澳大利亞的有關規定。

該法第18條規定：如被要求提供證據的人系被告之配偶、事實上的配偶、父母或者子女的，可以反對如下事項：（a）作證；或者（b）就該人和被告之間的交流作為控方證人提供證據。該人可在作證之前提出上述反對，或者在該人知悉反對權利后即刻提出反對，以上述兩者更遲的時間為反對期間。如果從表面看來，該人有權根據本條反對作證，則法院應確信，如對該人適用本條款之規定時，該人知悉本條之后果。如果有陪審團，法院將在陪審團退席的情形下聽審并裁決這一事項。如果法院認定符合以下情形的，則對于根據本條之規定反對作證或者反對就其與被告的交流作證的人，無需要求其作證：（a）如該人提供證據將傷害或可能傷害該人或者該人與被告的關系；以及（b）上述傷害的性質和程度超過該人作證的積極效果的。第19條規定，對16周歲以下的人所進行的犯罪和家庭暴力犯罪所進行的刑事訴訟，被告的配偶等利害關系人有證人資格，可強制其作證。

（三）第二手書證

依普通法之規定，當事人希望證明書證內容的，必須向法院提供書證原件，除證明無法提交書證原件之外。不論有關書證在訴訟案件中重要性如何，也不管當事人是否對此有爭議，皆適用上述原則。甚至當提交書證副本的當事人未正式請求開示原件時，持有某書證的當事人亦可反對他方當事人提出的非原件書證。任何書證副本皆須認證，不論其重要性如何。適用普通法規則產生了許多困難，特別是隨著現代科技的發展，信息技術的廣泛運用，書證的形式不斷創新，如影印件、微縮膠片、傳真、電腦磁盤、光盤、電子郵件等，在證明這些形式的書證內容時，適用普通法原理簡直是不可能的。在20世紀60年代左右，澳大利亞曾試圖通過立法促進以現代科技方式復制的文件在訴訟中便利運用，但沒有成功，因為有關立法異常復雜，幾乎沒有什么人和組織愿意遵守。

《1995年證據法》力圖促使普通法和有關立法的合理化，如廢除原件法則；規定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交復制件等。該法第51條廢除有關證明書證內容的普通法之原件法則（originaldocumentrule）。第48條“書證內容的證明”規定：一方當事人可以通過提交書證或者通過以下某種或多種方式提出書證的內容作為證據：（a）列舉訴訟中他方當事人自認的書證內容為證據；（b）提出所指書證的副本或者聲稱為書證副本的文件，或已通過或者擬通過復制書證內容的裝置制作的書證；（c）如所指書證是以能夠象聲音一樣復制的文字記錄之物件，或者以代碼（包括速記）記錄的文字，則提交所載文字的文本或者聲稱載有所指文字的文本；（d）如所指書證為法院不利用獲取、制作或者整理的裝置便無法運用的方式儲存信息之物件，則提交通過或者聲稱通過上述方式制作的書證；（e）提出構成企業記錄或者企業記錄的一部分（不論該企業是否存在），以及所指書證或者聲稱為所指書證的摘要或概述，或者上述摘要或概述之副本；（f）如果所指書證是公文書，則提出所指或者聲稱為書證之副本，并由政府出版社、州或領地的政府出版社或官方出版社等官方機構或者聲稱由這些機構印刷之副本。當事人可以通過以下方式，就訴訟中無爭議的事實之存在和內容，提出他不能獲得的書證內容作為證據：（a）提出所指書證副本、或者摘要或概述副本作為書證；或者（b）提出所指書證內容的口頭證據。第50條“繁多復雜書證的證明”規定：當事人在開庭審理前提出申請，以及法院認為，由于所指書證繁多復雜，審查這些證據可能不便利的，法院可責令一方當事人以概述形式，提出兩件以上書證的內容作為證據。請求以概述方式提出證據的當事人只有符合以下條件的，法院才得作出上述指令：（a）向其他方當事人開示書證概述制作人姓名和地址的概述副本；以及（b）給予其他方當事人審查或復制所指書證之合理機會。

《1995年證據法》努力使書證的證明更加便利，特別是對商業記錄和政府記錄等更是大開綠燈，對傳統的普通法證據規則作了重大修改。該法第4.3部分第146-163條大篇幅規定了“便利證明”，包括由工序、機器和其他設備制作的證據；法官、律師和公證人特定行為的證據；適當保管的書證；官方記錄事項；公文書；官方統計；郵政與通信有關的事項等。如第147條規定，由工序、機器和其他設備在運作過程中制作的書證，如果為或者在制作時為商業記錄或者為商業目的保存記錄的一部分，或為商業目的使用或者在當時使用該設備或工序，則推定（除有充分證據對該推定提出疑問之外）在制作上述書證或物證的過程中，該設備或工序產生如此結果。第156條“公文書”規定，聲稱為公文書副本、概述或概要的文書，如符合以下情形的，除另有相反證據證明之外，推定為公文書副本、概述或概要：（a）由被合理地視為掌管該公文書的人或機構蓋章；或者（b）由被合理地視為掌管該公文書的人或機構認證。

《1995年證據法》還力圖使書證的認證更加簡便和合理。第149條“書證真實性的證明規定”規定，勿需為證明書證（非證人證言）的真實性而提出簽名證人。第150條規定了“蓋章和簽名”，第151條規定了“根據州法設立組織的蓋章”等。

（四）其他較重大的修改

1.宣誓證據和非宣誓證據

《1995年證據法》第23條規定，訴訟程序中的證人或者翻譯人員可以選擇宣誓或者鄭重聲明，法院應告知證人和翻譯人員，其享有選擇之權利。作非宣誓證據之規定最初源于刑事訴訟中被告不能進行宣誓的情形。不過，長期以來，澳大利亞的刑事審判實踐中也并無被告作非宣誓證據之判例。被告有作非宣誓證據之權利一直受到各屆的頻繁攻擊，而在昆士蘭、西澳大利亞、澳大利亞北部地區和南澳大利亞，這一權利已經取消。在起草《1995年證據法》時兩派對這一問題爭論激烈，最終立法采取了中立地位，即該法第25條規定的“本法不影響刑事訴訟中被告根據州法或者領地法提供非宣誓陳述之權利”，以宣誓證據為原則，也承認各地區法律賦予被告作非宣誓陳述之權利。

篇2

【關鍵詞】證據；消防行政執法；行政訴訟

隨著我國公民法律意識的不斷增強，特別是隨著WTO規則對政府依法行政的約束，今后越來越多的公民、法人或者其他組織都有可能與消防部門的行政爭議訴諸于法律，這就要求消防部門必須提高執法水平，依法行政，在行政處罰、許可、強制等消防行政執法過程中必須全面、客觀、公正地收集有關證據，以便在可能發生的行政訴訟中處于有利地位。

1 收集證據是消防行政機關的責任和義務

消防行政機關在作出行政裁決前，應當充分收集證據，而不能在毫無證據的情況下對公民、法人或其他組織作出行政行為。《行政處罰法》第30條規定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。《行政訴訟法》第32條規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。由此可見，在消防行政訴訟案件中，作為被告的消防行政機關必須根據法律的規定，履行應負的舉證責任，即應提供在消防行政執法過程中收集的證據。對拒絕履行法定職責而提起的要求履行之訴，消防行政機關也應承擔舉證的義務，主要是證明其不作為行為合法的證據，如當事人舉辦大型活動不具備消防安全條件的證據，建設單位未按審核批準的消防設計進行施工的證據等。相反，如果作為被告的消防行政機關未能適當履行或拒絕履行舉證義務，人民法院則會判決撤銷被訴具體行政行為或責令限期作出新的具體行政行為，隨之而來的則是對行政相對人的行政賠償。可見，證據在消防行政訴訟案件中的重要作用，因此，在消防行政執法中必須全面、認真地收集、審查、保全證據，以在可能發生的行政訴訟中不致被動。

2 消防行政訴訟證據及種類

消防行政訴訟證據是指在消防行政執法中用以證明案件事實的材料。《行政訴訟法》第31條規定，證據主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄及現場筆錄等七種證據。在消防行政執法中主要表現為：

2.1 書證。即以語言文字、圖形符號等所記載的內容表達的與案件事實有關的人的思維或行為的證據，是行政訴訟中最主要的證據形式。如消防監督檢查記錄、責令改正通知書、行政處罰決定書等。

2.2 物證。即用來證明案件事實的物品或痕跡。如不符合消防技術標準的干粉滅火器，火災現場遺留的開關盒及金屬熔珠等。

2.3 視聽材料。即通過錄音、錄像、掃描等技術手段將聲音、圖像及數據等轉化為各種記錄載體上的物理信號，并可通過上述過程的逆過程再現和回放，以證明案件事實的證據。如對證人陳述的錄音、對火災現場的錄像、消防違法行為的現場照片等。

2.4 證人證言。即了解案件事實真實情況的證人對案件事實所作的言詞陳述。如火災現場目擊者作的證言。

2.5 當事人陳述。即本案當事人就其所了解的案件真實情況所作的言辭陳述。如在消防行政立案調查時當事人所做的陳述和辯解，在火災事故調查時對案件當事人做的詢問筆錄等。

2.6 鑒定結論。即鑒定人運用自己的專業知識，利用專門的儀器、設備，就與案件有關的專門問題所作的技術性結論。如電業部門作出的專家鑒定，國家消防產品質檢中心對抽檢的某種消防產品作出的檢驗報告。

2.7 勘驗筆錄和現場筆錄。勘驗筆錄是指行政機關工作人員對能夠證明案件事實的案發現場或難以當庭出示的證據所作的勘察、測量、校驗記錄。如對某加油站與周圍建筑的防火間距的測量記錄,火調人員對火災現場的勘察記錄。現場筆錄是行政機關工作人員在行政執法過程中對現場處理情況所作的書面記錄。如在消防監督檢查時，監督員當場要求某音樂廳將疏散通道的雜物清除的書面記錄。

3 證據收集的方法

掌握證據收集的一般規律，學會證據收集的方法，有利于在執法過程中更加全面、客觀的收集有關證據，從而保證消防監督員能夠依據所調查的案件情況依法作出正確的處理決定。

3.1 主動及時地收集

作為從事具體執法活動的消防監督員，都知道執法過程的復雜性與嚴謹性，所以一旦承辦的審核審批事項或處罰案件被受理、立案，即應主動、及時地收集相關證據材料。如建審人員主動對建筑工程項目特別是其中的隱蔽工程進行跟蹤監督，并做好檢查記錄，確保在以后工程竣工時能夠準確、順利驗收；火調人員接到調查任務后，在第一時間趕赴現場，進行調查、訪問，往往能獲得大量準確、真實的證據材料；案件承辦人員則應及時對當事人進行詢問，提取現場證據。

3.2 全面深入地收集

消防監督員應把證據材料的收集工作貫穿于整個執法活動的全過程，從受理、立案開始時就要不斷開展收集工作，并且及時補充、完善證據材料。如建審人員在建筑工程項目審核或驗收中不僅要注意保存相關的消防設計圖紙，還應要求其提供建筑工程自動消防系統的檢驗報告、所使用的消防產品的檢驗報告，施工單位的施工報告等，有時還應要求提供防雷、防靜電檢測報告、建筑設計變更說明等相關資料；在案件查處中除當事人陳述、證人證言外，還要注意收集相關書證、物證及視聽資料等等。還有，在調查取證時要充分考慮違法行為的客觀危害性、主觀過錯程度等因素，區別故意和過失，既要收集證明違法事實的證據，又要收集從輕、減輕、免除處罰或者從重、加重處罰的證據。沒有證據或者證據不充分，不得作出行政處罰決定。沒有證據證明當事人存在從輕、減輕、免除或者從重、加重處罰的情節，不得從輕、減輕、免除或者從重、加重處罰。

全面、細致深入的證據收集，保證了各項執法行為的準確性。

3.3 有目的有計劃地收集

消防監督員應根據各項執法行為的具體情況收集證據材料。首先，要有切合實際的計劃、方案，有目的地收集證據，杜絕隨意性。其次，在收集證據時，重點要針對容易混淆概念、模棱兩可或敏感的環節進行材料收集，一旦發生爭議，使自己能夠“說得清”，立于不敗之地。

3.4 用科學技術手段收集

消防監督員應注重把現代科學技術應用于證據材料的收集工作之中，豐富收集證據材料的方法。在日常各項執法活動中廣泛利用感煙感溫探測器試驗裝置、數字測距儀、試水壓力檢測裝置、數碼照相機、錄音機、攝像機等相關器材，通過這些科技手段收集的證據材料具有高度的準確性、逼真性和直觀性。如在建筑工程進行消防驗收時，對工程現場的自動報警、自動噴水等消防設施進行測試，對建筑之間的防火間距進行測量等，并保留測試、勘察記錄，對公眾聚集場所使用、開業前進行消防安全檢查時，可實地進行數碼照相、攝像，將原始狀態固定保存，這樣有利于今后消防監督檢查的開展，并且實現了證據的保全。

4 證據收集中應注意的幾個問題

4.1 關于證據保全的問題。在消防行政執法中可能會出現證據滅失或以后難以取得的問題。如證據由于火災事故現場可能被清理而滅失，由于建筑的改建或裝修而被覆蓋，或由于責任人為逃避責任而被人為轉移或隱藏等。為了保留證據，執法人員有權對證據先行登記保存。《行政處罰法》第37條第2款規定，行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內作出處理決定，在此期間當事人或者有關人員不得銷毀或轉移證據。這為執法中收集證據提供了有力的法律保障。需要注意的是，證據保全的程序是必須“經行政機關負責人批準”；在時間上的要求是“應當在七日內及時作出處理決定”。

4.2 收集證據應符合法定程序。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條規定，被告嚴重違反法定程序收集的證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據。可見，法律對行政機關收集證據的程序也作了嚴格的規定。消防行政機關進行調查取證時應當履行必要的法定程序，在消防檢查、火災事故調查、消防審核驗收等消防執法活動中，執法人員不得少于兩人，并應當向被調查人出示執法證件。在調查取證過程中，為保證公正執法，執法人員與行政相對人有直接利害關系的，應當回避。

4.3 “先取證，后處罰”是消防行政處罰的最基本原則。《行政訴訟法》第33條規定，在行政訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條規定，被告及其訴訟人在作出具體行政行為后自行收集的證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據。可見，消防行政機關在作出具體行政行為之前，即應掌握作出該行為所需要的全部必要事實，而不能在作出裁決后或訴訟開始之后再向原告和證人收集證據。

篇3

(一)證據失權的構成要件

(1)證據失權的主體。我國證據失權制度的主體是民事訴訟中的當事人，且是負有提交證據責任的一方訴訟當事人。至于民事訴訟中的第三人是否也受到證據失權的約束?這一點在立法中未見明示，從字面來看似乎該制度也僅僅是對當事人進行約束。但我們認為，第三人作為民事訴訟程序的參與人，其舉證行為同樣與當事人的利益和程序的順暢密切相關，因此，在相應的失權告知保障的前提下，將民事訴訟中的第三人列入證據失權的對象也是尤為必要的。

(2)證據失權的期限。我國證據失權制度的期限是在舉證期限內。這一舉證期限可由當事人約定，也可由法官指定不少于30天的一個期間。實務中若當事人約定期限過長，法官一般都會依職權進行指導，促使其從新約定合理的期限或為其指定相應期限。在舉證限期內，當事人應就其負舉證責任的事實所收集到的證據進行舉證。

(3)證據失權的原因。證據失權的原因是當事人在約定或規定的舉證期限內怠于向法院提交證據，從而因其行為不再認定該證據的可使用性及證明意義。這種“怠于舉證”的行為應當理解為具有可歸責性的主觀懈怠，故意和重大過失的主觀因素可以視為證據失權的主觀原因，但一般過失以下或有正當理由逾期舉證的情況則應區別對待。這一問題在證據失權的例外部分有所涉及。

(4)證據失權的后果。我國證據失權制度的后果是喪失證據的提出權利和證明權利。當事人承擔證明不能乃至敗訴的不利法律后果。當然，證據未能按時提交而喪失證明權利只是程序上的一種制裁，當事人的實體權利并未因此而喪失。

(5)證據失權的例外。為了靈活化處理實踐中的證據失權問題，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》也規定了不受證據失權規制的例外情形，主要包括以下幾方面:(a)對方當事人同意質證的，不發生失權后果。(b)當事人主張的法律關系的性質或民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致，人民法院通知當事人變更訴訟請求的，不發生證據失權后果，相應的人民法院應當重新指定舉證期限。(c)當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，可以向人民法院申請延期舉證，是否準許由人民法院決定。人民法院準許延期舉證的，不發生證據失權后果。(d)當事人在舉證期限屆滿后所提交的是新的證據的，人民法院應當通知當事人在合理的期限內提出意見或者舉證。(e)當事人在延長的舉證期限內因客觀原因不能提交的不是新的證據，但不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，應當作為新證據予以審理。

二、民事訴訟證據失權制度具體適用中存在的問題

1．證據失權的取舍。是否要實行證據失權制度?這要從兩個方面來講。第一是民事訴訟中是否必須要有證據失權制度。這個問題似乎已經毋庸置疑。更為重要的是第二個問題，那么就是證據失權是否適合我國當下的國情?一方面，當前中國法制建設還不完善，在這種情況下推行證據失權制度確實存在著一定的阻力。對于法官來說，雖然有的法官可以嚴格依照規定將逾期證據拒絕，但是也有相當一部分的法官極不情愿用失權來制裁逾期舉證的當事人。即便如此，筆者認為，在中國實行證據失權仍然是有必要的。證據失權制度是舉證時限制度重要組成部分，如果沒有證據失權或者其他類似制度，那么舉證時限制度就等于一紙空文。因為這對于當事人來說，即使不按照法定或者約定的舉證時限舉證，也不會有任何不利后果，那么這一規定對他就毫無約束力可言，一旦遇到了需要使用拖延戰術或者證據突襲來獲得勝訴的時候，當事人就會毫不猶豫的使用那些手段，因為沒有任何不利后果。

2．證據失權審查程序的缺失《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條第一款規定，“對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證，但對方當事人同意質證的除外”。同時第四十三條第一款又規定，“當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據，人民法院不予采納”。人民法院組織質證，除對證據的內容進行質證外，還要對證據的形式，包括證據來源、產生的時間、證人的資格等進行質證。雖然面對一方當事人逾期提交的證據，對方當事人持什么態度這一因素對于是否科以失權的制裁或效果具有決定性意義，但是第三十四條第二款規定逾期提交的證據不組織質證，試問不組織質證，如何能知曉該證據是否為“新證據”?可能有人會說，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》同樣對新證據的種類進行了界定，根據界定的范圍可確定是否為新證據。但是，不組織質證如何知道該證據是否為舉證期屆滿后新發現的證據，又怎么知道當事人在期限內沒有舉證的客觀原因呢?可見，在制度上，缺少一種認定證據失權的審查機制，由雙方當事人來對逾期提交的證據進行質證，由法官來居中裁判，對逾期的證據是否為新證據，是否失權做出裁決。這里可以借鑒美國立法的經驗，即采用審前程序的模式來做為證據失權的審查程序。

3．原被告救濟途徑不對等在我國當前的訴訟體制下，法院準許原告撤回將使原告得以輕易規避證據失權制度所確定的不利后果。當原告有了一份超過舉證時效而失權的證據時，原告可以選擇撤訴，在法院做出準予撤訴的裁定后重新，此時那份證據仍然具有證據效力，即使它曾經因為逾期舉證喪失了證據效力。也就是說，在民事訴訟中，原告在舉證期限內既沒提交證據，又沒有申請延期舉證，為了避免產生對自己不利的后果，可以選擇撤回后重新來進行救濟，其損失不過是有限的訴訟費及相關費用。可一旦被告在舉證期限內未舉證而且未提出延期申請，且其證據又不屬新證據時，該如何尋求同等程度的法律救濟呢?從《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定來看，是沒有辦法的。

4．證據失權的效力不明晰證據失權按照效力分為相對失權和絕對失權。從我國的立法規定中很難看出證據失權效力是相對失權還是絕對失權。對此，筆者認為將證據失權規定為絕對失權是不妥當的，因為證據失權與民事訴訟中的其他失權諸如答辯失權、上訴失權、申請再審失權、提出管轄權異議失權有很大不同。其他失權有一個共同的特點是法律給當事人規定了一個合理的期限，當事人在這個期限里可以自主的決定是否行使某項權利，也不依賴于他人的配合。但是證據失權則不同。首先當事人提出證據，不論是否超出舉證時限，都說明了當事人有證明的意愿。然而證據并不同于其他文書，證據不是現成的，證據會隨著訴訟發展而產生新的需要。即便是在民事訴訟中有較大的主動權的原告，有時面臨被告提出的新的抗辯，可能也需要去尋找證據進行反擊，更不用說比較被動的被告了。而且證據失權的后果對當事人來說是相當嚴重的，提供證據的權利存在與否，很可能關系到最后訴訟的勝負。僅僅因為超過時間而讓本來可能勝訴的一方敗訴，似乎也略顯殘酷了。因此，證據失權規定的不明晰，將有可能被解讀為絕對失權，如此一來適用中必然會阻礙法官發現客觀真實，對那些缺少訴訟技巧的當事人也會造成實質上的損害，這有違法律的公平與正義。

三、完善我國民事訴訟證據失權制度的建議

基于以上論述，筆者認為對我國民事訴訟證據失權應做相應完善。在宏觀上，應當以修改民事訴訟法的方式將證據失權制度確定下來。微觀上，為使該制度更具操作性，宜從以下幾方面進行完善。

1．構建遲延證據的救濟性審查程序對于逾期提交的證據，筆者建議不要當即發動失權制裁，可以考慮引入一個當事人雙方圍繞應否失權進行辯論的程序，并在法官根據雙方辯論做出是否失權的裁決之后，對此再賦以當事人到一審程序終結時一并或單獨提起上訴的權利。一般來講，法官適用失權的效果或制裁有三個方面的因素必須或可以考慮衡量。首先必須判斷逾期提交證據的當事人一方是否存在延誤的故意或重大過失;其次是應該權衡當事人在程序上的過錯程度與可能給案件實體內容處理帶來的影響孰輕孰重;最后在一定情形下，還可以考慮當事人逾期提交證據的行為是否確實造成了訴訟的延誤。

2．完善庭前準備程序證據失權制度的適用要以當事人有充分的舉證條件為前提，否則就有失公正。因此應完善庭前準備程序，讓盡量多的證據在開庭前就進行交換，使當事人之間在庭前在法官的主持和引導下，就證據情況進行充分的交流和溝通，使其明晰雙方的訴訟力量，盡可能多地壓縮證據突襲的空間。給予了當事人充分的舉證時間和空間后，證據失權制度才會不顯得那么殘酷。

3．限制原告的不當撤訴原告的撤訴是規避證據失權制裁的手段，但這無形中將加大被告的訴訟負擔。因此，原告撤回應以被告接受為條件，方能在該問題上達到雙方的平衡。建議現行法撤訴制度的規定修改為“原告撤回，一般情況下要以被告同意為要件”。但是，如果法官認為被告沒有任何正當理由拒絕原告撤訴時，可以強制被告接受撤訴，被告不接受，則是濫用權利。但是，在原告提出撤訴要求時，如果被告還沒有采取任何實體上的防御行為，那么原告撤訴就不必以被告接受為要件。

篇4

關鍵詞：舉證責任“法定”“裁量”

舉證責任被稱為民事訴訟的“脊梁”，在民事訴訟理論和實踐中居于核心地位，舉證責任分配理論更是核心中的核心。在舉證責任分配的問題上，有舉證責任分配規則說和司法裁量說之爭。前者為大陸法系國家所倡導，后者為英美法系國家所奉行。這種差別的存在表明，民事證據制度中“法定”與“裁量”的關系在舉證責任分配問題上體現的尤為典型。

一、舉證責任分配中的“法定”

舉證責任分配的“法定”是指法律預先對事實真偽不明時由哪一方當事人承擔敗訴風險做出規定，法官運用舉證責任分配對案件進行判斷受到法律的約束。

法律明文規定分配舉證責任這一原則最早始于羅馬法。19世紀初期《拿破侖法典》率先在實體法上規定了舉證責任分配問題。此后，《德國民法典》用許多條文對此做出了規定。這種立法模式在大陸法系國家有重要的影響。20世紀50年代以后這種立法模式逐漸影響到了英美法系國家。

(一)舉證責任分配的基本規則

倘若立法者要明確的為每一個法定的要件事實都規定一條規范的話，那將是一個法律內容和相應成本都無法承受的計劃。因此，尋找舉證責任分配的基本規則還是必要的。目前各國所使用的舉證責任分配的基本規則仍然可以追溯到羅森貝克的規范說，其基本規則是：“每一方當事人都要對各自規范的前提條件的存在承擔舉證責任，如不適用該規范當事人就不可能在訴訟中獲勝”，簡言之“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法律規范。”

在德國除羅森貝克以外，其法律史上另一試圖尋找一條舉證責任分配基本規則的嘗試，就是1888年的《德意志帝國民法典第一草案》第193條：“如果誰提出請求權，應當證明其依據必要的事實。如果誰提出請求權的消除或者請求權的障礙，就應當證明消除或者阻礙請求權的必要事實依據”該條與規范說是一致的，兩個概念都認為，首先是要有請求權成立，在發生了一定事件之后請求權是可以被消滅的。從比較法的角度上看，很多國家都存在與羅森貝克的規范說或者草案第193條并行的基本規則，如法國、意大利、奧地利和日本等。

(二)舉證責任分配的例外規則

舉證責任分配基本規則的確立固然重要。但由于其偏重法條規定的外在形式，在某些案件中受害人會因為難以舉證導致權利不能維護和救濟。因此，有必要從制度上確立舉證責任分配的特殊規則，學理上主要表現為舉證責任倒置。

舉證責任倒置是指按照規范說在雙方當事人之間分配舉證責任后，原本應由一方當事人對某種法律要件事實存在負舉證責任，轉由另一方當事人就不存在該事實負擔。應當注意的是舉證責任倒置的是要件事實的敗訴風險，而不是主觀意義上的提供證據的責任。

二、舉證責任分配中的“裁量”

舉證責任分配中的司法裁量權是指法官在案件審理已盡，待證事實真偽不明，法律或司法解釋沒有規定舉證責任的分配時，根據誠實信用原則、公平正義原則和當事人的舉證能力等因素在雙方當事人之間分配舉證責任的權力。

(一)舉證責任分配中司法裁量應考量的因素

真正需要司法裁量解決舉證責任分配問題的，往往是因為法律沒有明確規定。因此在裁量分配舉證責任時，往往各種價值觀念或者邏輯、學理產生沖突。筆者認為以下幾個因素可以作為裁判者確定具體的分配方案的參考依據：

1.公平正義原則

舉證責任分配在一定意義上是個價值考量的問題。法官裁量權行使的首要考量因素無疑就是公平正義這一法律的最高準則。在個案中，涉及法律沒有明文規定的問題，法官只有站在立法者的立場，從公平的角度來分配舉證責任，才不違背立法者的初衷。

2.誠實信用原則

誠實信用原則對于民事舉證責任分配中司法裁量很重要作用，劉榮軍先生認為，在民事訴訟中適用該原則的根據之一是就擴大法官的審判裁量權的需要，“作為指導性原則，誠實信用原則自然為法官擴大裁量權，應付新類型案件和層出不窮的法律問題提供了擴權運用的手段”。

3.蓋然性或經驗法則

待證事實發生的蓋然性高低、人們在長期生產生活中形成的經驗法則可以作為舉證責任分配的依據。具體來說，當案件事實真偽不明時，根據概率高低或者人們的生活經驗，該事實發生的蓋然性高，則主張該事實發生地一方當事人不負舉證責任，而由對方當事人對該事實未發生負舉證責任。

4.當事人舉證能力

“讓較少有條件獲取信息的當事人提供信息，既不經濟，又不公平。”因此，綜合考察當事人的舉證能力以分配舉證責任，是公正與效益的要求。實踐中，當事人的舉證能力受制于幾個方面的因素，如當事人自身的條件、當事人距離證據的遠近、接近證據的難易程度，以及當事人負擔舉證責任的經濟條件等等。

(二)舉證責任分配中司法裁量適用的規制

舉證責任分配的司法裁量的存在雖然必要，但是，有裁量的地方就會有風險，應當對法官的裁量行為進行限制。即法官作為法律的實施者，只有在例外情況下才能按照法定的方法論對法律漏洞進行填補或者跨越法律漏洞從而改變某個規則。在具體規制方面，筆者贊同肖建華老師主張的“四序立體式”的舉證責任分配規則體系，即“法官不得逾越法律規則”、“舉證責任契約信守規則”、依據法律要件分類說、“利益衡量規則”。具體如下：

第一順序規則：對某種事實真偽不明的風險負擔法律做出了規定，法官必須予以遵守；第二順序規則：雙方當事人在訴訟前若訂立了關于特定事由舉證責任分配的約定，該舉證責任契約優先適用；第三順序規則：在沒有前兩種情況出現時，應當按照法律要件分類說解決實踐中的舉證責任分配問題；第四順序規則：在第一順序規則缺失的情況下。雖有二、三順序規則，但法官如果認為按照第二、三順序規則做出裁判會違反司法公正，可以再綜合考慮公平原則、誠實信用原則、蓋然性原則以及個案正義等因素的基礎上，行使裁量權分配舉證責任。

三、舉證責任分配中“法定”與“裁量”的關系

(一)從歷史的角度看

不同的歷史時期，立法者對法官自由裁量權的態度是不同的。在古羅馬法時期就有裁判官自由判斷證據的規定和實踐。帝國時代哈德良皇帝在其批復中指出：“你們(裁判官，行省總督)最好能夠確定證人的誠實信用程度，他們的身份，他們的尊嚴，他們的名聲，誰似乎閃爍其辭，是自相矛盾或顯然的據實回答。”在歐洲歷史進入封建君主專制時期之后，一種新的適應當時政治需要的證據制度——法定證據制度產生了，法官在使用證據方面的自由裁量權是不被承認的。法官在司法過程中的作用僅限于對現有規則的機械適用，因為“法官是立法者的喉舌，他不過是在重復法律的語言”。

(二)從價值追求的角度看

程序公正、實體公正是訴訟法，當然也包括證據法始終追求的價值目標。

1.程序公正

舉證責任分配的程序公正價值包含程序一般公正和程序個別公正。程序一般公正是指程序立法的公正。民事法律中設置了許多有普適性的具體的分配規則，其較為典型者為“誰主張，誰舉證”的規則。程序個別公正，是指在立法者對舉證責任分配未作規定或規定不夠明確時，由法官裁量分配具體案件的舉證責任。程序個別公正的實現需要法官發揮其能動性作用，法官有權就個案進行裁量。

2.實體公正

舉證責任分配的實體公正價值包括形式公正和實質公正。依據規范說以法律明確規定舉證責任的分配，使舉證責任分配具有穩定性和可預測性，體現的形式公正的價值。但是它太偏重于法條規定的外在形式，不能顧及個案中雙方當事人實質上的公平正義。法官司法裁量則會考慮具體情況的特殊性，有利于實現個案的妥當性，即實質公止。

就舉證責任分配而言，程序公正的實現與實體公正實現是緊密相連的，而且往往是同步的。以“法定”為原則，輔之以“裁量”的合理運用，才能真正保障公平正義的實現。

四、對我國證據立法的建議

綜上所述，結合我國現有的民事證據立法，筆者認為，展望未來的證據立法，“法定”和“裁量”都是十分重要的，需要作為一個有機體在案件裁判中發揮作用。

首先，從立法的角度看，應當在一個合理的體系框架內協調“法定”和“裁量”的關系，既要建立一整套邏輯嚴謹的證據規則，也要允許司法裁量權的正當存在。發揮完善的法定證據規則的基礎性作用，在探求立法本意的基礎上形成“法定”和“裁量”的互動。

其次，從司法的角度來看，應當完善利益規避制度。顯然，裁判者的理性判斷會因利益的牽涉而受到影響。因此，必須將案件的利益相關者排除在證據判斷之外；其次要充分發揮當事人和律師的參與作用，使其有機會對法官行使自由裁量權的結果施加影響；再次，建立和完善直接言辭原則，防止其它因素介入干擾法官的客觀判斷；最后，提高法官素質自然是司法裁量權正確行使所必須的。

篇5

提要：舉證責任的分配是民事證據制度中極為重要的組成部分，而舉證責任倒置作為"誰主張，誰舉證"一般原則的補充，在訴訟活動過程中一直充當著重要的角色。我國《民事訴訟法》中對此雖未明文規定，但《民法通則》、《航空法》等專門法及最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條做出相關規定，為其找到了相應的法律依據。該舉證方式在實踐中被廣泛應用，但理論界沒有對其進行系統的闡釋，從而在實踐中出現了諸多問題，本文擬對舉證責任倒置的有關問題做淺顯的探討與分析。

一、舉證責任的法律定義

討論民事舉證責任倒置問題，首先應當明確舉證責任的含義及相關問題。民事訴訟中的舉證責任比較復雜，其復雜性在于不僅雙方都可能承擔舉證的責任，而且還有舉證責任的轉移、倒置等問題。我國諸多學者正是對此問題的理解存在差異，致使探討中出現了很多分歧。舉證責任，又稱立證責任、證明責任(1)，兩大法系源遠流長的歷史分別經歷了相互獨立的發展道路，在舉證責任含義的界定上也稍有差異，但并無實質區別：一指當事人在訴訟過程中，就其主張的事實為避免承擔敗訴的危險向法院提供證據，即行為意義上的舉證責任；二指法庭辯論結束后，因當事人主張的事實依然沒有得到證明，由此承擔的不利訴訟結果，即結果意義上的舉證責任。行為意義上的舉證責任長期存在的原因，是由于它能解決現實的訴訟現象，可為負有提供證據責任的當事人就其主張的事實提不出充分證據時承擔敗訴的現實提供理論注解。而行為意義上的舉證責任，最終是緣于結果意義上的舉證即就其所主張的事項出現真偽不明時將承擔不利的訴訟結果的驅使。當事人出于自身利益，在訴訟中不得不就其主張的要件事實努力舉證。我們借助于哲學中現象與本質這對范疇，來分析舉證責任中的行為責任與結果責任，前者的現象屬性與后者的本質屬性便會清楚地顯現出來。舉證責任兩方面的含義是一致的，當事人可能承擔結果責任是促使其履行行為責任的內在動機，而其履行行為意義上舉證責任的目的，是為避免承擔結果意義上的舉證責任。因此，"舉證責任是指訴訟上無論如何也無法確定判斷一定法律效果的權利發生或消滅所必要的事實是否存在時（真偽不明的情況），對當事人有法律上不利自己的假定被確定的風險，也就是說假如其事實未被證明，就產生所主張的有利的法律事實不被承認的后果。"(2)舉證責任之所以存在，有兩方面的原因：理論上，法官對案件事實的認識受到證據材料、證據合法性、審理期限的限制，就認識狀態而言，真偽不明同樣是正常的歸宿；實踐上，證據喪失、證據短缺、爭議事實歷時久遠或證人不作證、作偽證等都可能造成事實的真偽不明。(3) 舉證責任是特殊的法律責任，與民事、刑事、行政三大責任不同。它不是違反義務的必然結果且與主觀過錯無關，因此不具有強制性質，只是一定條件下（要件事實真偽不明時）才出現的不利益，是潛在的風險，并不必然出現但確有某種程度上的可能性。正是這種潛在風險有化為現實不利益的可能性，才使舉證責任的分配有了不同尋常的意義，它或者反映某種傳統習慣、或者反映人類公平理念、或者體現特定階級利益，也或者兼而有之。

舉證責任的分配與舉證責任的產生之間是如影隨形的關系，有舉證責任便會涉及到舉證責任分配。由于事實真偽不明狀態的存在與克服一直相互纏繞且難以解決，舉證責任的長久存在便有了理論上與實踐上的根據。特定條件下人類認識能力的局限性必然會出現待定事實真偽不明的狀態，特定的立法目的又使人們認可這種模糊狀態，并依據當時社會情況權衡諸方利益，判斷舉證責任的歸屬。在邏輯上，并非所有案件都涉及舉證責任分配的操作，但舉證責任的分擔確實體現了某種利益傾向性的劃分。

民事訴訟中的舉證責任并不總是在于一方，因為舉證責任的對象即證明對象比其他訴訟復雜。據說古羅馬最早提出了解決舉證責任分擔問題的兩條原則：一是"原告有舉證的義務，原告不盡舉證責任時，應為被告勝訴的裁判。"二是"主張的人有證明的義務，否定的人沒有證明的義務。"這兩項原則有一個共同點，都是要求提出主張即聲稱存在某個事實的一方當事人承擔舉證的責任。前一項原則雖然在今天看來很不科學，但由于原告通常就是主張事實的一方，而被告也通常就是否定對方主張的事實的一方，所以總的說來，這一原則已經包含了現代舉證責任原則的合理成分。這兩條古老的原則被后人概括為"誰主張，誰舉證"的原則。這條原則在我國也是在實踐中不斷完善的。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條的規定實際上充實和完善了"誰主張，誰舉證"原則。這一條規定："當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。"這一規定的內容使"誰主張，誰舉證"的原則具有了更為科學的內涵。

二、舉證責任倒置的定義

所謂舉證責任倒置，指基于法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。什么叫舉證責任倒置？因為一方面，如前所述，舉證責任的倒置則是"誰主張誰舉證"原則的例外，另一方面，舉證責任倒置的提法在我國理論界和實務界約定俗成，已成通說。舉證責任倒置表面上是提供證據責任的倒置，實際上是就某種事實負有證明其存在或不存在的責任的倒置，是證明責任在當事人間如何分配的問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證明責任的分配，更重要的是，對這種舉證責任的分配常常直接影響到訴訟結果，即"舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在"。在很多人看來，這是一個不證自明，無需探討的問題，很少有人給它下定義。目前可以看到的不多的幾個定義，也都存在著這樣或那樣的問題。對舉證責任倒置的定義，大致可以分為兩類。一類將舉證責任定義為："原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負擔舉證責任。"(4)因這類定義把舉證責任倒置限制在侵權訴訟中，姑且稱之為侵權倒置說。另一類將舉證責任倒置定義為："原告提出的主張不由其提供證據加以說明，而由被告承擔舉證責任。"(5)該類定義不再把舉證責任限制在侵權訴訟中，故姑且稱之為泛倒置說。

侵權倒置說把舉證責任倒置限制在侵權訴訟中，跟我國的實體法規定有關。我國《民法通則》規定，在某些特別侵權中實行舉證責任倒置。但這是不是就意味著在此領域之外，舉證責任倒置就無用武之地呢？其實不然。根據學者的研究，在國外，有些非侵權的場合，如妨害對方舉證，也會出現舉證責任倒置的情形。(6)所以侵權倒置說的定義犯了定義過窄的邏輯錯誤。泛倒置說克服了侵權倒置說的上述錯誤，不再把舉證責任倒置限制在侵權領域，這是其進步。但是侵權倒置說中存在的另一個錯誤卻被泛倒置說連鍋端過來了，即把舉證責任倒置限制原被告之間，原告提出主張，由被告舉證否認。舉證責任倒置確實常發生在原被告之間，但并不限于此。在第三人參加訴訟的情形下，也會出現舉證責任倒置的情形。比如，甲訴乙侵犯其產品制造方法發明專利，此時甲是原告，乙是被告，根據法律規定，此時應實行舉證責任倒置，乙應承擔舉證責任。在甲乙訴訟過程中，丙發現甲乙爭執的產品制造方法專利是自己的專利，于是，以有獨立請求權的第三人身份提起

訴訟，在這種情況下，無疑也應實行舉證責任倒置，由甲乙承擔舉證責任。此時，舉證責任倒置已不再僅存在于原被告之間，同時還存在于有獨立請求權的第三人與原被告之間。另外，舉證責任包括行為責任和結果責任，其中行為責任在當事人之間來回移轉，無所謂倒置不倒置，因此，倒置的只能是結果責任。　綜上所述，筆者認為應將舉證責任倒置定義為：在民事訴訟中，當事人對其提出的主張，在案件事實真偽不明時不用自己承擔結果責任，而由對方當事人承擔結果責任。

三、舉證責任倒置的對象

舉證責任倒置的對象是指當事人提出的不由自己承擔結果責任，而由對方當事人承擔真偽不明事實的責任。具體地講，也就是在實際訴訟中，有哪些事實的舉證責任是可以倒置的。弄清楚了這個問題，對我們后面探討舉證責任倒置的適用范圍大有好處。

舉證責任倒置常發生在特別侵權領域。特別侵權其特別表現在以下幾個方面：一是行為主體與責任主體相分離。如國家機關工作人員因執行職務致人損害，由國家機關承擔民事責任。此種情形下，受害人仍需就侵權行為的每個要件舉證，不存在舉證倒置問題。二是實行無過錯歸責原則。如環境污染致人損害。此種情形下，"過錯是否存在不再成為訴訟中的證明對象，被告也不能通過證明自己無過錯來免責。"(7)因雙方均無需對無過錯舉證，故無過錯不是舉證責任倒置的對象。三是實行過錯推定歸責原則。如建筑物或其他設置以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害。此時，受害人可以主張侵權人有過錯，但因實行過錯推定，故其不用舉證，侵權人若想免責，則需舉證證明其沒有過錯。若侵權人通過舉證只能使有無過錯陷入真偽不明，仍應承擔結果責任。無疑，推定的過錯是舉證責任倒置的對象。對過錯予以推定，確實可以減輕受害人的舉證責任。但若僅限于此，則還不足以救濟受害人。故有學者建議，在環境污染致人損害引起的侵權訴訟中，"考慮到原告證明污染行為與損害結果之間的因果關系的困難，也應當采取舉證責任倒置。"(8)在產品質量不合格致人損害的侵權訴訟中，因實行無過錯歸責原則，受害人無需對過錯舉證，但按目前的誰主張，誰舉證的原則，受害人仍需就下列事實負舉證責任：（1）產品質量存在著暇疵或有不當危險，并且它們在產品銷售時已經存在；（2）受害人使用該產品受到了人身或財產損害；（3）產品的質量暇疵是造成損害的直接原因。在這三項事實中，只有第二項易于證明，其余兩項證明起來都有相當程度的困難。故有學者建議，為在訴訟中有效貫徹實施《民法通則》第122條保護消費者權益的立法本意，對上述兩項事實實行舉證責任倒置。(9)上述建議很有道理。因此，推定的因果關系和推定的質量瑕疵也應是舉證責任倒置的對象。

另一類舉證責任倒置的對象是被妨害取證的事實。在對方妨害舉證的情況下，導致事實真偽不明的責任顯然不在負舉證責任一方，而完全在對方。若按照舉證責任分擔的原則，將由此產生的不利訴訟結果完全判歸負舉證責任一方負擔，勢必會與法律公平、正義的本質背道而馳。此時，將舉證責任予以倒置無疑會更妥當。(10)

對當事人難以收集證據，難以舉證的事實也可以是舉證責任倒置的對象。如在產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟中，因為專利權人遠離證據，難收集處于被告控制之下的作用其專利方法生產的證據。而對于被告來說，究竟使用何種方法生產自己最清楚，被告可以輕而易舉地提出證據來證明該項產品不是用專利方法而是用其他方法生產的。所以，我國專利法第60條第2款規定："在發生侵權糾紛時，如果發明專利是一項新產品的制造方法，制造同樣產品的單位或個人應當提供其產品制造方法的證明。"這樣，本來應當由原告負擔的被告未經許可使用其產品制造方法發明專利的舉證責任便倒置于被告，由被告就自己未使用原告的專利方法負舉證責任。當出現真偽不明時，由被告承擔結果責任。

在共同危險行為致人損害的侵權中，原告在訴訟中只須證明數被告實施了具有危險性質的行為以及這種行為造成了損害。至于具體是數被告中哪一位實施了危險行為，由數被告中的每個人對損害并非自己所致負舉證責任。因此，此種情形下，舉證責任倒置的對象是行為的實施者。

有人認為，"在因環境污染引起的損害賠償訴訟中，實行舉證責任倒置，由加害人證明損害完全是受害人的責任，或第三者的故意或過失，或其它免責事實造成的。(11)按這種觀點，免責條件也是舉證責任倒置的對象。筆者認為這種觀點是錯誤的。加害人就免責條件舉證，是"誰主張，誰舉證"原則的體現，而不是舉證責任倒置的體現。比如環境污染侵權的免責條件有：損害由受害人引起，第三者的故意或過失，戰爭行為，不可抗拒的自然災害，負責燈塔或者其助航設備的主管部門在執行職責時的疏忽或其他過失行為，經過及時采取合理措施仍不能避免對環境造成污染損害。實際上，受害人在時，只需主張有侵權行為，有損害后果，有因果聯系即可。無需主張自己沒有引起損害，第三人沒有故意或過失等。被告就免責條件舉證，不是因為對方提出這些主張，法律規定需由自己舉證，而是因為自己主張不應承擔責任，在法律允許的免責情形下盡力舉證，當事實出現真偽不明時，自然應由被告承擔結果責任，完全是自己主張，自己舉證原則的體現。

四、舉證責任倒置的適用范圍

舉證責任倒置具有法定性，其依據原則上均是有明文規定的法律規范。鑒于舉證責任橫跨實體法和程序法，其法律依據自應包括實體法和程序法。在民事訴訟中，實體法主要是民法及其司法解釋，尤其是侵權行為法；程序法主要是民事訴訟法及其司法解釋。但是，由于民法本身規范的有限性，一些專門法，如航空法、證券法等，亦成為舉證責任倒置的法律依據我國《民事訴訟法》中沒有舉證責任倒置的規定，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條規定了6種舉證責任倒置情形，但對于倒置哪些事項的舉證責任不夠明確，在具體運用上就會產生許多問題，為此，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定，舉證責任倒置適用以下情形：（1）因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因環境污染引起的損瞎賠償訴訟；（4）建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟；（6）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟；（7）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟；（8）因醫療行為引起的侵權訴訟。有關法律規定由被告承擔舉證責任的情形。（9）有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。這解決了航空法、證券法等一些專門法，亦可以成為舉證責任倒置的法律依據。

在什么情況下適用舉證責任倒置，取決于是否存在舉證責任倒置的對象。根據上文對舉證責任倒置對象的分析，舉證責任倒置適用于下列情形：

（1） 實行過錯推定的侵權訴訟。如建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發生倒塌，脫落，墜落致人損害的侵權訴訟；因醫療糾紛提起的訴訟；證券民事賠償糾紛。

（2） 實行因果關系推定的侵權訴訟。如環境污染致損害的侵權訴訟； 產品質量不合格致人損害的侵權訴訟。

（3） 難以收集證據，難以舉證的訴訟。如產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，共同危險行為致人損害的侵權訴訟。

（4） 對方妨害舉證的訴訟。

五、舉證責任倒置的實證分析

篇6

本次研討會由廣東華人書法院院長劉佑局、美國丹佛孔子學院院長屠新時擔任學術主持。劉佑局對中新網記者表示，中國書法熱三十年如用理性的尺度可以總結為三個階段，第一個為“工匠”階段；第二個為“流行”階段；第三個為“仿真” 階段。“仿真”時代就是剛剛從千人一面的流行書風中走出來的又一次模仿名家作品的千人一面制作式的書風，它所制作的“作品”嚴重缺乏深刻的藝術內涵和靈魂，用所謂豐富的拼盤技法致使視覺沖擊審美錯覺，狂熱追求花樣百出、疊亂迷離的外在形式而沉浸在自悅悅人的文化淺薄與浮夸興奮之中。

劉佑局認為，文化與藝術的“仿真”(即假冒)時代，它與中國市場經濟中所產生的假冒偽劣產品一樣已經嚴重擾亂了社會和人們生活的正常秩序。文化藝術中的冒仿偽劣產品雖然不會像商品中的假冒偽劣產品直接傷害人的肌體，但它對人的精神世界的侵害將會產生長遠的影響，文化打假將是一場更加艱難、更加迫切的任務。

本次研討會活動正是在這樣的社會背景下進行的。此舉就是為了重建健康向上的文化審美標準，扎根傳統文化中的精髓精神，開拓高尚、潔雅、通透的藝術取向，把握普世認同的心靈準星，重新煥發文化藝術感化人心的精神魅力，挽回人性靈魂失落的悲劇，譜寫人類真性情的美好贊歌。

研討會組委會還提倡論題文章的征稿要廣閱博覽，穿透古今，用頓悟滲透和見識本真，用真知灼見挽救丑惡的藝術錯覺和靈魂，把書法文化扶上正軌。同時要用歷史和人物事件，從深層次和全方位的把握力總結中國書法文化三十年，對正反兩方面提出尖鋒意見，為中國書法發展“主導”正位。還要對當前書法“制作”的手段進行披露和透析，用明辨、通理、達識的深刻見解，批判只重形式缺乏內涵的外泛風氣，抵制制作的書法形式繼續漫延，感化和呼喚走入誤區的“書法人群”魂兮歸來。

篇7

論文摘要：刑事證據規則單獨立法符合我國司法的現實情況。確立刑事證據規則應注意與訴訟規則相互銜接，從而使證據立法有相應的訴訟制度作保障。

1996年刑事訴訟法修改，未能進一步健全我國的刑事證據制度。隨著司法制度改革的逐步深入，對我國刑事證據制度進行系統、全面的調整和完善已是迫在眉捷。當前，國內專家學者在刑事證據立法模式問題上有兩種呼聲較強：其一，主張刑事證據規則單獨立法，以避免龐雜的證據法內容使訴訟法失去體系的內在平衡。并有利于保持現有訴訟法的相對穩定性；其二，主張證據法與訴訟法協調，并注重二者均有程序性的特點，建議修改刑事訴訟法。筆者贊同制定刑事證據法典，一方面，此模式確能保持刑事訴訟法大體上的穩定，更重要的是有利于構建我國細密型的、現實可行的證據規則。當前的刑事證據規則的確立、完善，應當針對我國司法實踐中存在的問題并尊重我國現實的社會條件。證據規則肯定會隨著實踐需要而有較大、較快的發展，單獨的證據立法可為證據規則的發展留下了靈活的空間。

然而，是否為保持現行刑事訴訟法的穩定性，就僅在其現有的訴訟原則、制度基礎上制定證據規則呢?或者，是否只管制定刑事證據法典，而不顧其與訴訟法的協調呢?有的學者認為如果確立某項證據規則需要修改刑事訴訟法的話，恐怕牽制太多，反而使證據規則難以確立。筆者認為，即使采取刑事證據法典的立法模式，刑事證據規則的完善仍必然引起刑事訴訟有關條文的相應修改。就證據法調整領域來看，是滲透于實體法、程序法調整領域之中的。由此，證據規則與程序規則重疊調整的那部分在法律規定上應保持一致，法律制度上應相互銜接。否則，只建立證據規則而未有相應的訴訟規則或制度保障，會造成立法上“后法”與“前法”的矛盾，使公眾無所適從，從而最終使證據規則成為虛設，難以在司法實踐中貫徹落實。法律的修改引起的一時不穩定，總比法律間相互矛盾、長期混亂要好。筆者以下僅就司法實踐中反映較為強烈的兩類證據適用問題，談一些有關證據規則與訴訟制度應當配套設置的淺見。

一、關于“刑迅逼供”的認證問題

對于被告人、犯罪嫌疑人在起訴、審判階段翻供，聲稱偵查人員對其刑迅逼供的，因被告人、犯罪嫌疑人被限制人身自由，即使確有被刑訊的情況，往往無法取得或保留證據以待日后舉證，而又因為空口無憑，法庭對這一事實無從認定。這不僅造成認證難，也造成對被告人人權保護的不力。遏止刑迅逼供是一項系統工程，從刑事證據規則上，應制定對非法取得的口供、言詞證據排除規則。目前，我國對是否賦予被告人“沉默權”問題爭議頗大。這便涉及到刑事訴訟法第九十三條規定的“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應如實回答”條款的存廢問題。鑒于目前我國偵查機關人力、物力還不十分強大的現狀，為有利于案件的偵破，獲得破案線索，不宜賦予被告人、犯罪嫌疑人沉默權。在此情況下，對口供、言詞證據的采用標準還不能以自愿性為標準，而只能以取得方式的合法性為標準。在刑事訴訟制度上，應修訂、增加以下規定：

(一)借鑒德國刑事訴訟法典的做法，對我國刑事訴訟法第四十三條規定的“嚴禁刑迅逼供”進一步具體規定為“嚴禁以虐待、疲勞、侵害身體等方式進行刑迅逼供”，對非法取證的方式從立法上作出更加嚴格的防范。

(二)在第四十三條中增加一款規定：凡經查證確實屬于采用刑迅逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。

(三)在刑事訴訟法“證據”一章中規定，司法人員非法取證，侵犯公民人身權利、民主權利的，視其情節嚴重程度，依法予以行政處分、追究民事責任或刑事責任。

(四)增加偵查人員出庭作證的制度。由偵查人員對其制作的訊問、詢問筆錄、勘驗筆錄等的制作情況作證，接受控、辯雙方就證據制作的有關問題所進行的質詢。

(五)應明確賦予辯護律師及其他辯護人的會見權及與犯罪嫌疑人通信的權利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，律師有權要求在場。非涉及國家秘密的案件，可以賦予律師對嫌疑人的秘密會見權(偵查人員派人監視會見活動，應在能看見但聽不見的地方)。因此，對刑事訴訟法第三十六條、九十六條應作相應修改。為防止辯護律師和其他辯護人濫用權利，進行干擾訴訟活動的行為，要嚴格制定懲治措施，敦促律師遵守職業道德。

(六)加強對監所檢察監督的力度。可在刑事訴訟法或人民檢察院訴訟規則中擬定：未經審判的在押人員，有權通過監所檢察室提出身體檢查的申請；人民檢察院對偵查機關提審嫌疑人的時限予以監督；偵查人員提審后回押犯罪嫌疑人，監所檢察人員應在場參與辦理回押手續，并就被提審人身體狀況等情況進行詢問。

二、關于“證人出庭作證難”的問題

篇8

關鍵詞：電子證據收集認知誤區

“證據是訴訟的核心。一切訴訟活動都要圍繞證據的收集和審查展開。”①既然沒有證據的支持可以導致訴訟主張的不成立，那么收集到充分而確鑿的證據，是訴訟勝訴的根本保證。訴訟實踐中出現的“有理的官司打輸了，沒理的官司卻打贏了”的情形，固然有審判不公、當事人主張不利、訴訟人失誤等諸多原因，但是不容否認，沒有收集到適格的證據是喪失訴訟主動權的重要原因之一。

客觀地說，傳統的證據類型在證據法中的收集規則比較完善，這是多年的證據理論研究與司法實踐檢驗的結果。然而，“芯片”的產生，宣告了信息時代的來臨，計算機和網絡技術的巨大變革，突破了信息固定與傳遞的傳統模式，進而改變了信息取得的方式、買賣的方式、交易和交往的方式，這就對“被動”和“深思熟慮”的法律性格構成了前所未有的挑戰。正因為如此，電子證據的收集也突破了傳統證據收集規則的限制；證據法律的真空給學理解釋、司法解釋乃至任意解釋留下了極大的解釋空間，致使在電子證據收集的各種“解釋”中，形成三個比較典型的認知誤區。

一、循傳統論

有觀點認為，在信息技術突飛猛進，而法律調整相對滯后的情況下，只要遵循傳統法律的精神即可適應“數字化社會”的發展。其實，這種看法只能勉強應對網絡與電子商務發展初期的狀況。加拿大法律教授大衛·約翰斯頓早在1968年的《計算機與法律》中就已做了法律這個老瓶裝技術這個新酒的嘗試。在1995年，他與桑尼（安大略的律師）在第一次合作出書時，已經認識到數字時代的商業給法治帶來的種種難題，其中很多難題是傳統法律所無法解釋的。②在我國法律目前可接受的證據清單中，并沒有電子證據的一席之地；但是電子證據作為現代信息社會的產物，早已體現出與傳統證據不同的特點。正因為如此，在電子證據收集過程中采用傳統的證據收集方法總是差強人意，甚至完全不能套用。為了說明傳統證據收集規則的局限性，需要對原有的搜集方法進行分析：

就書證、物證、視聽材料等證據而言，可以通過固定、提取原件、原物等形式收集，確有困難時可以通過復制、抄錄、拍照等手段來收集，這使得司法機關通過勘驗、搜查、調查、扣押等途徑搜集傳統證據時的技術難度并不太大。電子證據則有所不同，它是計算機或計算機系統運行過程中產生的能夠證明案件事實的電子數據。復合性、高科技性和無形性塑造了電子證據的獨特存在形式；事情還不止于此，電子證據賴以存在的基礎是磁性介質，具有易改動、易出差錯、易泄露等特征；這也使得電子證據的收集越來越依賴計算機技術、存儲技術和網絡技術的保障。鑒于電子證據使用特定的二進制編碼，存儲以及信息呈現形式多樣化，導致傳統的證據收集手段很難保證其真實性、完整性、可靠性。電子證據的存儲地點亦不易察覺，它可能存在于某臺計算機或存儲設備之中，也可能在網絡上的某臺或數臺服務器中，數據可以被隱藏或加密，這就造成了電子證據提取方面的困難；③即便發現電子證據，也不能貿然對數據進行Copy和導出，電子證據的來源是否可靠往往成為大費腦筋的事。硬件損壞、誤操作乃至病毒和黑客的襲擾甚至會造成電子證據的毀損滅失。傳統的證據收集手段無法應對這樣的情勢。正因為如此，香港警方商業罪案調查科電腦罪案組偵緝總督察陳國雄出席一項研討會時表示，電子商貿在香港正逐步發展，而搜集電子證據（Electronicevidence）時的確存在問題及危機。④因此警方及廉政公署正與科技大學合作，以確立搜集電子證據的標準程序。

既然司法機關在電子證據的收集上遇到如此的困難，當事人更是不能幸免。由于證據的取得要遵循合法、自愿、真實的原則，當事人不能利用公力手段“侵入”他人計算機信息系統來獲取電子證據，同時對他人收集到的電子證據是否為原初狀態亦難提出有力之抗辯。即便獲取相應的電子證據，也必須借助于具有一定軟硬件配置的計算機來呈現；打印成書面形式往往備受爭議，因為傳統的書證審查方法無法斷定該份證據的真偽。

由于計算機及其網絡大行其道，網上購物、網上掛號、網上咨詢、網上訂票、網上通訊等電子商務行為的促動，證據的形式正在發生深刻的變化，互無“真跡”的計算機數據存儲及網際傳輸把電子證據這一概念推向證據舞臺并非人為炒作。在證據法律的相關規定還不明朗的情況下，我們即便把電子證據暫時歸入書證或視聽材料來處理，也不能忽視其收集方式的特殊性。為避免證據學研究在信息技術進步過程中陷入“馬太效應”，惟有突破傳統的局限，搶占制高點，注重與高新技術的“聯姻”，才能大膽采用新的研究思路制定出電子證據的有效收集規則。

二、唯公證論

由于網絡安全和電子商務風險等方面的原因，人們對電子證據在生成、存儲、傳遞和提取過程中的可靠性、完整性提出更高的要求。這種對電子證據可信度予以“高標準，嚴要求”的理念，雖然可以表明電子證據不同于以往的證據規則，是一種全新的證據類型，但是也使得電子證據究竟如何收集面臨諸多責難。為了確保電子證據具備無可指責的法律效力，致使當前的司法實踐不得不更多的依托于公證的幫助。

其實公證活動早在古羅馬奴隸制時代就開始了，無論是“諾達里”還是“達比倫”，都為公證制度的發生和發展奠定了基礎。進入現代以來，公證的范圍更加廣泛，由于公證本身具有使法律行為生效的效力、具有作為證據的效力、被賦予強制執行的效力，合同、收養、繼承、委托、身份等關系往往借助于公證形式獲得法律強有力的保障。⑤公證要進入電子商務領域則是一個全新的課題。毋庸諱言，由于電子證據不易保存和提取，對電子證據辦理保全公證無疑是目前較為有效的途徑；但是本人仍要對“唯公證論”表達如下看法：

首先，電子證據是高科技的產物，它產生于計算機及其網絡飛速發展的社會環境之中，采用特定的二進制編碼表示；它的客觀性、可靠性、不可抵賴性受計算機網絡系統及其所依存的軟硬件環境的影響很大，需要用特定的技術手段來確定。⑥在一定意義上說，通過電子數據的中轉存證解決電子數據的不確定性問題，才能使電子證據的不可抵賴程度大為提高。傳統的公證手段還不能在技術層面擁有如此神通。也就是說，公證人員如果不是在第一時間對電子證據進行保全公證，就有可能讓人質疑公證的事實與案件的客觀真實是否真的相符。

其次，“唯公證論”與法理不合，我國《民事訴訟法》第70條明文規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。”如果承認公證是電子證據收集的唯一選擇，是否意味著免除了知道案情的單位和個人的法定作證義務？如果將當事人收集到的電子證據簡單地以未公證為由否認其效力，就會讓人有理由相信對電子證據采用的是不同于傳統證據的歧視性標準。既然電子證據的收集可以用公證的方式進行，那么律師見證、證人證言（包括中轉存證機構提交的相關電子數據、ICP的證言）甚至司法機關主動收集等方式也是值得采納的。以電子證據容易被偽造、篡改且難留變動痕跡為由就對其收集進行歧視性規定有欠妥當。

再次，從成本角度來考量，公證方式并不經濟，反而有些“貴族化”；就收集電子證據而言，采用公證的方式往往比采用其他方式付出更高的舉證代價。⑦將低成本、高效率的電子信息資源獲取與相對高成本、低效率的公證行為相結合，作為電子證據取得的唯一有效途徑，不僅讓電子證據走上神壇，還可能對對社會的信息化進程構成實質性傷害。因此，在對電子證據的收集作出法律規定時，“我們絕不能無視訴訟制度的運行成本”。三、自由收集論

“自由收集論”主張對電子證據的收集不應進行過多的限制，完全借鑒德國、日本等國的證據法那樣允許自由提出所有有關證據。事實上，將電子證據無論歸入傳統證據類型，還是作為全新證據類型看待，都不能抹殺電子證據在固定和提取過程中的特殊性。由于電子證據不存在傳統意義上的原件，其源代碼往往令非專業人士無法識別，普通人只能看到它的外在表現形式的多樣性。當電子證據以其直觀、生動、完整地反映案件事實的時候，往往使人對它的真實性產生疑問，這也是當前法院為何在乏范狀態下不敢對其輕易采信的重要原因。如果整個社會的信用體系還不完善，那么這種不信任感會更加強烈。

首先，電子證據收集的技術因素對“自由收集”構成障礙，電子證據的存放地點與眾不同，它在計算機的硬盤或者存儲設備，乃至網絡服務器中是以電子數據的面目出現的；且不論硬件損壞或誤操作，單是數據的加密、隱藏以及計算機病毒、黑客的襲擾就可能使電子證據的固定和提取變得非常困難。沒有專業技術人員的幫助和識別，整個收集過程將變得難以操作。電子證據的易改動性給證據采信帶來較高的風險，因此數據簽名、身份驗證、災難恢復、防病毒、防黑客入侵等安全機制理所當然地成為考量因素。“自由收集”盡管成本較低，卻因為在安全機制上存疑，仍然難以給訴訟以有力支持。

其次，電子證據的收集不可避免地受到法律因素的制約；即便是傳統的書證、物證、視聽材料、證人證言等也是要受到證據提取規則的限制，電子證據的收集也要遵循證據提取的基本法律原則。我們不能因為電子證據方面的法律出現真空，就對電子證據的收集采用隨意的態度，人為增加電子證據被采用的難度。在乏范狀態下，仍應對合法性原則予以必要的尊重；至于客觀性原則、科學性原則為電子證據這種新型證據的有效收集提供了總體的判明標準。例如，從事電子商務的有關組織和個人如果能將約定傳輸的計算機數據資料交于無利害關系的第三方中轉存證無疑方便了電子證據的收集，而且使電子證據更容易被各方接受。當然，這里的第三方并不應該僅限于傳統的公證機構。

結語

我們應該看到，隨著計算機和網絡大行其道，并不只是為電子商務的發展提供了廣闊的交易平臺，甚至影響到人類的日常學習、工作乃至娛樂的方式。因此，并不僅僅是電子商務糾紛，即便是普通的民事糾紛，只要當事人需要利用計算機及其網絡中的相關數據證明一定的案件事實，也會涉及到電子證據的收集問題。換個角度來理解，理論研究領域中的學科綜合趨勢已經擴展到人類生活實踐當中，至少我們可以承認計算機技術的應用與證據法律的應用空前緊密的聯系在一起。正是因為計算機及其網絡的基礎建設還很薄弱，法律、管理以及計算機專業知識的普及等方面都存在諸多問題，才促使我們面對新的機遇和挑戰，積極制定相應的規范和標準。就電子證據的收集規則而言，乏范狀態是暫時的。希望將來制定電子證據的收集規則時，能夠對相關的認知誤區有所反思，進而更多地關注計算機和法律的互動關系，不要讓證據法律的性格過于被動。這就是本文的目的所在。

參考文獻

①《律師證據實務》，秦甫等編著，法律出版社2000年5月版

②《在線游戲規則——網絡時代的11個法律問題》[加]大衛·約翰斯頓等著，張明澍譯，新華出版社2000年9月版

③《對電子證據的法律研究》，收錄于《中國律師2000年大會論文集》

④《香港設立83名“網上警察”專責調查電腦罪案》，載自《電腦報》1999年11月12日

⑤《公證與律師制度》，陳光中主編，北京大學出版社1995年8月版

篇9

論文關鍵詞 電子證據 知識產權犯罪 證據收集

一、侵犯知識產權犯罪中電子證據的種類

電子證據是一種借助于現代數字化電子信息技術及其設備進行存儲、處理、傳輸、輸出的證據。此類證據不同于傳統意義上的證據。最初證據法學的主流理論將電子計算機所記錄的資料納入到視聽資料的范疇，但隨著對電子數據認識的逐步深入，電子數據開始有了獨立的地位。豍2013年1月1日實施的《刑事訴訟法》，首次在基本法律層面涉及到電子證據問題，并將電子證據列為類可以用于證明案件事實的證據之一，這也使得電子證據有了明確的立法依據。在侵犯知識產權犯罪案件中，電子證據形式主要有以下三種類型。

（一）網店交易記錄

犯罪分子通過開設網絡虛擬店鋪，利用網絡交易平臺銷售假冒偽劣商品或者銷售假冒注冊商標的商品或者銷售侵犯他人著作權的圖書，并通過物流公司以快遞的方式完成產品的交易和銷售。以羅孝聰、羅孝明案為例，二人在淘寶網上注冊網上書店來銷售盜版的醫學類考試用書。通過對網站交易情況記錄的調取和分析，最終確認網店的非法經營數額達人民幣20余萬元。

（二）互聯網廣告鏈接

犯罪分子通過互聯網傳播其廣告鏈接，擴大受眾范圍，并以網絡為媒介，一方面從上游聯系購貨渠道，另一方面，拓寬下游的銷售渠道，來擴充其作案空間。以姚立明假冒注冊商標案為例，姚立明在網上信息，聯系客戶收購二手的思科產品，然后經過測試、清洗、灌粉、打標、貼標和包裝后又通過網絡廣告，招攬賣家進行銷售。

（三）互聯網站截圖

犯罪分子搭建互聯網網站運營牟利，從事新型犯罪活動。以李玉峰等人侵犯著作權案件為例，犯罪分子利用網絡游戲《劍俠世界》源代碼架設服務器運營游戲私服，從中非法獲利。犯罪分子開設“私服”《情緣劍俠世界》網站，在界面、地圖、場景、人物設置和功能方面都同正版的《劍俠世界》網絡游戲一樣，并且可以和《劍俠世界》的官方網站進行鏈接。通過對游戲網站的截圖對比可以得出私服游戲和官方游戲的相似度，同時也可以反映出“私服”游戲網站的會員注冊情況。

二、電子證據的取證現狀

目前公安機關在搜集和移送電子證據過程中主要存在以下四大問題。

第一，公安機關有時不能及時搜集、固定證據。在姚立明假冒注冊商標案中，嫌疑人供述曾在淘寶網開設網店銷售假貨，但由于年代久遠網店被關閉，公安機關無法調取網店銷售交易記錄，故對網絡銷售的事實無法指控。

第二，公安機關提供的電子證據缺乏實質證明力。如在劉修貴等人侵犯著作權一案中，劉修貴等人在淘寶網開設書店來銷售各類盜版教材，公安機關在移送審查批捕時提供了案發前幾個月網店銷售情況的Excel表格。由于“淘寶交易寶貝”在一套書與一本書上并無區分，均顯示為一，僅從表格記載的“淘寶寶貝”數量無法準確得出實際的銷售的冊數。故此類Excel表格記載的內容缺乏實質證明力。

第三，公安機關提取電子證據的程序存在瑕疵。偵查人員違反程序搜集扣押證據，會降低證據的證明力，導致其面臨被排除的風險。即使檢察機關可以將此類案件退回補充偵查或要求公安機關進行說明或解釋，但這也在一定程度上降低了訴訟效率。

第四，公安機關提交電子證據的形式過于簡單。公安機關通常只對電子證據進行簡單收集，裝訂成冊或刻錄光盤移送了事。公安機關在內容上并未對提取的對象、方法、程序和過程予以說明，也不會將扣押的存儲介質一并移送審查。

三、電子證據的審查方法

《關于死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第二十九條對電子證據的審查方法有明確的要求，包括：電子證據的制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序環節是否合法，電子證據的內容是否真實、有無裁剪、拼湊、篡改、添加等偽造、編造情形，電子證據與案件事實有無關聯性等。筆者認為，此種審查方法對一般刑事案件中的電子證據審查同樣具有較大的指導意義，可以從以下三個大的方面審查知識產權犯罪案件中的電子證據。

第一，審查電子證據的合法性。電子證據的收集主體必須合法。根據刑事訴訟法的相關規定，證據的收集主體只能是擁有偵查權的偵查機關。在侵犯知識產權刑事案件中，網絡服務商作為收集的證據不能作為定罪的直接證據使用，只有公安機關對網頁或電腦進行勘驗檢查后提取的證據，才符合電子證據合法性的要求。電子證據的收集程序也必須合法。根據公安部在2005年頒布的《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》的規定，電子證據的收集涉及犯罪現場勘驗，應嚴格按照規范進行。該規定對電子證據的制作、存儲、傳遞、獲得、收集、出示等環節做出了明確的規定。但實踐中，公安機關僅將電子證據的打印件提交，卻不對提取的過程、方法予以說明，也不提供相應的檢驗報告文書，有的甚至只是移送一張電子證據內容的光盤，即便上面有犯罪嫌疑人的簽字確認，也違反了電子證據收集的程序性規定。如果程序上存在瑕疵或者手續不全，承辦人必須要求偵查機關的辦案人員對程序上存在的瑕疵進行補正或做出合理的解釋，否則該份電子證據則會由于收集程序不合法，可能面臨不能被采用的風險。承辦人應重點審查公安機關在勘察過程中程序是否合法，對勘察的過程是否進行全程同步錄像。審查公安機關是否在勘驗檢查報告中記載了目標設備和系統名稱等必備信息，對于遠程勘察的計算機網絡系統還應當記錄目標網絡的地址、服務器名稱、網絡運營商等信息。

第二，審查電子證據的真實性。只有查證屬實的證據才能作為定案的依據。要確定電子證據的真實性，首先，要對電子證據原始性進行審查，以確定電子證據的數據和內容是否被篡改、修改或刪除。其次，要保證電子證據收集的全面性，防止偵查機關片面的收集證據，遺漏重要的犯罪證據。以上兩點就要求偵查機關在移送電子證據時將電子證據的原始存儲設備連同電子證據的打印件或光盤文件一并移送。承辦人應重點審查電子介質中所記載的內容是否同打印件和光盤文件一致。因為電子證據的打印件或光盤文件并非原始證據，而是電子證據的轉化物，一旦轉化證據出現了錯誤而不能及時被發現，就會導致依據轉化證據而做出的審查結論存在問題。

第三，審查電子證據的關聯性。審查關聯性關鍵在于把握電子證據與事實的連接點，電子證據可以證明的事實必須和其他證據結合才能有效指控犯罪。如利用淘寶網店銷售假冒注冊商標的商品案件中，除了公安機關提取的網店的銷售記錄外，還需結合買家的證言、匯款憑證、起獲的實物、快遞公司的證言、發貨單據等一系列其他證據材料，進行綜合判斷才能得出結論。承辦人應重點審查偵查機關提供的電子證據同在案的物證、書證、證人證言、犯罪嫌疑人的供述和辯解以及鑒定結論是否互相吻合，是否互相印證。

四、完善電子證據對策

（一）電子證據法律層面的完善

電子證據不能套用傳統證據的程序法規定，應在立法層面上制定出一套符合電子證據特征的取證規則。一種做法是可以借鑒其他國家或者地區的經驗，制定統一的電子證據法，也可以根據《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》等相關規定，在刑事訴訟法中設立專章對刑事訴訟中的電子證據收集和審查問題作出具體的規定。另一種做法是可以由公安部、最高人民檢察院、最高人民法院等機關聯合出臺對刑事案件中電子證據收集、審查方法的相關司法解釋。這就可以在立法層面形成一個電子證據收集和審查方面的明確系統的規范。

（二）電子證據制度層面的完善

電子證據的固定和調取離不開網絡運營商的配合，但現在主要存在兩大困難。一是網絡運營商不配合；二是電子證據受時效限制。常見的淘寶交易記錄、QQ聊天記錄的保存時限通常僅有六個月，大部分案件在案發時都已經過了電子證據的保存時限，導致公安機關無法有效的開展偵查工作。筆者建議，司法機關可以和互聯網服務提供商簽署合作協議，互聯網信息服務提供者應適當延長信息的保存期限，對發現可能涉及犯罪的電子數據應予以恢復以配合司法機關工作，保證電子證據調取過程的順暢。

篇10

由于歷史淵源、文化背景、法律傳統等方面的差異，英美與大陸兩大法系在民事證據制度上有所不同。但近幾十年的立法、司法實踐表明，兩大法系各國也出現了相互借鑒、取長補短的趨勢。在借鑒兩大法系優點的基礎上，《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民訴法》)、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規定》(簡稱<若干規定>)相繼分布實施，使我國逐步建立起一套較為完備的以當事人舉證為主，輔之以法院收集證據的民事訴訟證據制度。盡管我國民事訴訟證據制度的改革取得了巨大的成就，但現有的民事訴訟證據制度在司法實務中仍顯現出諸多的問題。筆者試就現行民事訴訟證據制度的若干缺憾略陳己見，以期對我國證據法進一步的改革與完善。第一，證據基本特征的法律根據問題。理論界對證據的基本特征，我國通行的觀點為“三性”說，即：客觀、關聯性和合法性；第二，視聽資料證據的采信規則問題。視聽資料是現代科技的產物，人們對它在產生證據效力的形式內容、運用及證據本質特征，如關聯性和法律性的關系的認識還是有限的；第三，舉證期限對審限的影響問題。舉證期限，是負有舉證責任的當事人應當在人民法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證則承擔證據失權法律后果的一項民事訴訟制度；第四，司法鑒定的規范、節約問題。司法鑒定是當事人、人民法院及其他機構委托鑒定人就案件的專業性問題進行分析、鑒別的活動；第五，證人宣誓的必要性問題。

為了使法院查明案件事實，防止和避免錯案發生，各國在立法上均規定了證人有如實作證的義務；第六，駁回訴訟請求的法律適用問題。司法務實中判決駁回訴訟請求有兩種情形：一是因起訴超過訴訟時效；二是因證據不足以支持訴訟請求。

 

關鍵詞：證據、民事訴訟、視聽資料、舉證期限、司法鑒定、訴訟請求、時效等。

由于歷史淵源、文化背景、法律傳統等方面的差異，英美與大陸兩大法系在民事證據制度上有所不同。但近幾十年的立法、司法實踐表明，兩大法系各國也出現了相互借鑒、取長補短的趨勢。在借鑒兩大法系優點的基礎上，《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民訴法》)、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規定》(簡稱<若干規定>)相繼分布實施，使我國逐步建立起一套較為完備的以當事人舉證為主，輔之以法院收集證據的民事訴訟證據制度。盡管我國民事訴訟證據制度的改革取得了巨大的成就，但現有的民事訴訟證據制度在司法實務中仍顯現出諸多的問題。筆者試就現行民事訴訟證據制度的若干缺憾略陳己見，以期對我國證據法進一步的改革與完善。

一、證據基本特征的法律根據問題

理論界對證據的基本特征，我國通行的觀點為“三性”說，即：客觀、關聯性和合法性。對于證據必須具有客觀性和關聯性，理論界認識較為一致，關于證據的法律性則分歧較大。有“肯定說”與“否定說”之分，“肯定說”主張法律性是證據的基本特征之一，“否定說”不主張將法律性作為證據的基本特征。兩種觀點優劣各存，肯定說強調證據的收集、認定及形式合法，但忽略了在高科技迅猛發展的今天，某種證據如視聽資料的證明力較為強大，但過分強調其收集合法即經視聽資料的被獲取同意方可取證，必然導致在其他證據相對匱乏，視聽資料內容明確僅因獲取時未經被獲取者同意而不予采信的案件的裁判不公，影響司法公正。“否定說”排除法律性，則可能導致以暴力、欺騙、利誘的方式獲得證據，但具備客觀性和關聯性，從而歸入可采證據范圍。在證據的基本特征問題上，英美法系的觀點比較可取。英美法系理論界認為證據具有兩個重要特征，即關聯性和可采性。可采性即不屬于排除規則范圍之內的證據，即在立法中制定排除作為有效證據的規則，規則之外同時具有關聯性的證據，亦可作為有效證據使用。最高人民法院在2001年12月6日制定《關于民事訴訟證據的若干規定》①借鑒了英美法系的這一模式，《若干規定》第六十八條、第六十九條即為證據的排除規則。依據該規則，即可作為認定案件事實的依據。這一規定避免了人民法院在某些證據采信上的尷尬，不啻于民事訴訟立法的一大進步，遺憾的是它于最高人民法院的司法解釋，有越權創法之嫌。在修改《民事訴訟法》或制定統一《證據法》時應將這一排除規則載入方為完善。

二、視聽資料證據的采信規則問題

視聽資料是現代科技的產物，人們對它在產生證據效力的形式內容、運用及證據本質特征，如關聯性和法律性的關系的認識還是有限的。視聽資料是運用攝影、錄音等現代科技，對人或自然界存在的客觀聲像如實記錄，能夠反復播放和再現原始聲跡、影像，從而證明案件事實的證據形式。因此，這種證據直觀性、連續性、準確性等優勢，常常作為直接證據使用，具有較強的證明力。甚至可以認為，未被惡意偽造的視聽資料，其由科學性、準確性、直觀性、連續性等特征決定的證明力遠遠超過證人證言。毋庸諱言，視聽資料也有其弱點，即容易被編輯、偽造，從而失去其客觀性。正因如此，加之受“證據收集必須依照法定程序”的影響1995年3月6日最高人民法院在《關于未經當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》②中規定：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”這一規定以消極的形式規定了證據的排除規則，其依據是證據收集的合法性，即將“非經他人同意錄制他人談話”這一取證手段定性為非法。縱觀各國立法，以非法手段獲取視聽資料為法律所禁止，且不能作為證據予以采信，介各國對“非法手段”的定義有三個特點：1、主要適用于刑事案件，如竊聽到犯罪嫌疑人承認犯罪的錄音；2、主要限于竊聽、私錄他人之間的談話；3、侵害的客體主要為他人的隱私權。各國的“非法手段”的這一界定于司法實務是可行的，于民眾意識是可以接受的。鑒于此，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條、第六十九條的規定，已使得視聽資料能否作證據使用的審查標準，完善為“是否侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定以及有無疑點，而非是否經他人同意收集”③作為解釋。

三、舉證期限對審限的影響問題

舉證期限，是負有舉證責任的當事人應當在人民法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證則承擔證據失權法律后果的一項民事訴訟制度。舉證期限屬于期間的一種，且屬于指定期限的目的在于充分尊重當事人的程序權利，強調訴訟進程的緊湊和快速，在公正與效率兼顧的前提下，防止當事人拖延訴訟，濫用訴權、浪費司法資源。在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》頒布之前，關于舉證期限的研究日久，但終未實施。司法實務中個別案件當事人利用舉證期限的“無法可依”，隨時舉證，惡意拖延訴訟的情況屢有發生。《若干規定》頒布實施的時間尚不足半年，司法實務中當事人或其委托人借舉證期限的規定拖延訴訟的事例已偶有出現。又由于《若干規定》對舉證期限及申請延長次數過長過多，使得因舉證期限權利的行使導致起審限(尤其是二審)的必然，也使得個別當事人濫用訴訟權利，拖延訴訟變得“有法可依”。

依照《若干規定》，舉證期限分為當事人協商經法院認可的期限和人民法院指定期限兩種，前者人民法院根據案件的審理進度決定認可與否。根據《若干規定》，指定期限不少于三十日，且當事人在一個指定期限內完不成舉證的，享有兩次申請延長之請求權。筆者認為，《若干規定》指定舉證期限的時間太長，申請延長舉

證期限的請求權次數太多。理由是：1、就具體案情來看，每起案件的有效證據并不太多，關鍵證據大多就在當事人手中，如債務案件的債權憑證，合同糾紛的合同等，其他有效的輔助證據絕大多數并不繁多，三十日的舉證期限和兩次延長請求權無必要；2、就地域因素看，我國民事個案的發生絕大多數發生在一個縣(市)或一個地區區域之內，除個別偏遠省(自治區)，如新疆、西藏、內蒙古、青海、四川外，其他地區一個縣或地區方圓也不過二、三百公里，如此地域范圍的民事訴訟，也使得三十日的舉證期限和兩次延長請求權無必要;3、司法公正只能是相對的，即在特定時段、特定地域內公正，而民事訴訟是當事人切身訴訟立法價值取向之所在。以此而論，三十日的舉證期限和兩次延長請求權也無必要；4、近年來人民法院出于自身形象的考慮，對新聞及相關部門意見的重視仿佛使某些當事人找到了法院的“弱點”，到輒上訪告狀，引來各部對個案的關注，使法院領導和審判人員在承擔繁重審判任務的同時，不得不疲于應付對各部門的解釋。三十日的舉證期限和兩次延長請求權使個別濫用訴權、惡意拖延訴訟的當事人“上訪告狀”成為“堂而皇之”、“有法可依”。鑒于上述原因，筆者建議將人民法院指定舉證期限修改為十五日，少數交通十分不便的偏遠地區及案情復雜、證據較多的案件的舉證期限，在前款規定期限內不能完成舉證的，當事人可申請延長舉證期限一次，是否準許及延長的期限由人民法院決定。因此，必能提高審判效率，節約訴訟資源、杜絕濫用訴權、拖延訴訟之不良現象。

四、司法鑒定的規范、節約問題

司法鑒定是當事人、人民法院及其他機構委托鑒定人就案件的專業性問題進行分析、鑒別的活動。鑒別人作出的結論性意見稱為鑒定結論。當事人及有關機構如律師事務所等委托所作的鑒定，在訴訟階段對方當事人不持異議，人民法院的規范及鑒定資源的節約問題略表淺見。

目前，司法鑒定工作存在如下弊端：1、鑒定機構設置混亂，主要表現在公、檢、法各系統有各自的鑒定機構，本系統內部不同級別的單位也設有鑒定機構，加之社會上的醫療、學校、科研機構等設立的鑒定部門，鑒定機構混雜無序；2、鑒定機構層次不清，目前我國的鑒定機構無高低層次之分，以致多個鑒定結論矛盾時，法院采信時六神無主、無章可循；3、人民法院委托鑒定機構隨意性強，因鑒定機構設置混亂，導致人民法院委托時任意性強，鑒定結論的可采性大打折扣。

為克服上述弊端，規范人民法院的司法鑒定工作，節約鑒定資源，提高審判效率，基于司法公正的相對性原則，在修改《民事訴訟法》或制定統一《證據法》時，筆者建議：1、實行司法鑒定人任職資格制度，不同專業的鑒定人實行專業考試，取得鑒定人資格的，分類登記造冊，并實行鑒定不資格年審制度；2、建立機構統一、分層分明的司法鑒定機構，縣以下不設司法鑒定機構，地區(含地級市)設立統一司法鑒定機構，由本行政區域內具備鑒定人資格的成員組成，省(自治區、直轄市)設立終局鑒定機構，由本行政區域內具有高級職稱的鑒定人組成；3、司法鑒定實行二鑒終局制，即對初次鑒定經審查不能作證據使用的，可委托省級鑒定機構重新鑒定，重新鑒定的結論即為終局鑒定結論；4、規范鑒定人確定制度，在實行鑒定人回避制度的前提下，可借鑒仲裁員確定制度，鑒定人由當事人確定，如當事人不能決定的，由人民法院確定。

五、證人宣誓的必要性問題

為了使法院查明案件事實，防止和避免錯案發生，各國在立法上均規定了證人有如實作證的義務。如實作證應當包括：1、證人必須如實提供證言，不得作偽證；2、不得隱匿證據，尤其是對案件事實有重要作用的證據。世界各國在立法上往往將作偽證視為妨礙司法活動的犯罪行為。為了強化證人作證的嚴肅性和法律制裁的警戒性，增強證人的責任感，許多國家和地區還規定了證人宣誓制度。

民事訴訟在我國各類訴訟中占有相當大的比重，證人作偽證或出具相互矛盾的證據的現象屢見不鮮，原因主要有三：其一，法律制裁不力，《民事訴訟法》雖將證人作偽證規定為妨礙民事訴訟行為之一，且規定了罰款、拘留，甚至追究刑事責任的罰則，但因民事案件審判任務繁重，審判人員對偽證往往不予認定了事，給予罰款的少之又少，給予拘留、追究刑事責任的更是微乎其微，模糊了證人對偽證法律后果嚴重性的認識；其二，證人法制觀念淡薄，老好人思想根深蒂固。中國民眾中庸之道的影響深遠，事不關己，高高掛起，不愿得罪人的思想由來已久，誰找就給誰證據的情況極為普遍；其三，前述兩原因的存在，加之證人出庭作證時，缺乏對證人有強大警戒作用的證人宣誓制度。在莊嚴的法庭上，眾目睽睽之下，證人保證如實作證，否則承擔法律責任的誓言，對證人心理震懾作用是顯而易見的。

證人宣誓制度在我國立法和相關司法解釋中尚無明文規定，而該項制度的設立無疑是十分必要的，其必要性主要體現在：1、強化證人作證的嚴肅性，證人宣誓可使其認識到如實作證即是對法律的忠誠，對事實的忠誠，是對優良人格和良知的考驗；2、喚醒法律制裁警戒性，證人當庭宣誓，可以使其對作偽證的法律后果產生清晰的認識，從而起到強烈的心靈震憾和警戒作用；3、強化證人的責任感，證人宣誓不僅是對證人人格與良知的檢驗，同時也能使其認識到其言行事關當事人切身利益，事關社會公平，進而增強作證的社會責任感。證言宣誓制度雖無明文規定，但在司法實務領域各地均有所嘗試，其結果表明證人宣誓效果十分顯著。某縣某法庭在審理一起人身損害賠償案件時，被告證人庭提供的證言與庭審當庭宣誓后所作證言截然不同，如實陳述了被告毆打原告的事實，庭審判人員問及證人因何改變證詞時，證人稱法庭嚴肅的氣氛加上自己的宣誓，使其認識到事不如實作證就地不起自己的良心，對不起受傷的原告，還會承擔法律責任，筆者在參加陪審中的一起財產侵權賠償案件時被告提供其親兄弟出庭作證，法庭氣氛威嚴，證人宣誓后所作陳述絲毫不利于被告，被告大失所望，問及證人作證時的感受，法律制裁的震懾作用和自己在眾目睽睽之下的宣誓使然。

綜上所述，證人宣誓制度在民事訴訟中并非可有可無，增設此項制度純利無弊。為此，筆者建議在修訂《民事訴訟法》或制定統一《證據法》時增設證人宣誓制度，誓詞可為：我向莊嚴的法庭宣誓，忠實于事實，忠實于法律，保證如實向法庭陳述，如作偽證，愿受罰款、拘留及刑事追究。

六、駁回訴訟請求的法律適用問題

司法務實中判決駁回訴訟請求有兩種情形：一是因起訴超過訴訟時效；二是因證據不足以支持訴訟請求。前者不屬本文探討的范疇、不再論述，后者在法律適用時常使審判人員感到無法可依，從而導致法律適用上的混亂。實踐中此類判決有的適用《民事訴訟法》第九條，有的適用第六十四條，也有的適用第一百零八條。筆者認為，《民事訴訟法》第九條是民事訴訟中當事人權利義務形式的原則性規定，第六十四條是當事人行為意義上舉證責任的規定，第一百零八條是對起訴條件的規定。因證據不足而駁回當事人的訴訟請求，適用上述規定無疑均是不確切的。值得注意的是：最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的法律后果作了較為明晰的規定，但依據此條駁回當事人的訴訟請求也是不準確的。因我國民事訴訟法在證明責任的規定上采用的是當事人為主，法院輔之的原則。當事人因原因不能收集的證據，尚可申請法院的方

式救濟。只有兩種途徑用盡，訴訟證據仍不足以支持當事人的訴訟請求，方可判決駁回當事人的訴訟請求。由此可見，截止目前因證據不足而駁回當事人訴訟請求的法律適用，仍是棘手問題。

民事訴訟是平等民事主體之間的權利義務爭端，屬私權利之爭。我國民事訴訟法的立法價值取向由職權主義轉向當事人主義為主、職權主義為輔已成定局。為排除因證據不足而駁回訴訟請求法律適用上的尷尬，筆者建議在修改《民訴法》時增設專條，該條可表述為“當事人所提供的證據不能證明其訴訟主張又未申請人民法院調查收集；經當事人申請，人民法院調查收集的證據仍不能證明當事人的訴訟主張的，應當判決駁回當事人的訴訟請求。”

“宜粗不宜細”是我國立法的傳統定位理念，這一理念深深影響了各部門法的創立工作，民事訴訟法也不例外。有關民事訴訟證據的立法和司法解釋雖然取得了相當大的進步，但空白和不完善之處尚且存在。當然這也只是筆者的一些看法和建議。

 

 

注釋：

①、焦作中級人民法院編制的全市法院民事審判業務培訓資料：《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規定》中第4頁，焦作中級人民法院出版。

②、馬原：《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社，第114頁。

③、人民法院報：最高人民關于民事訴訟證據的若干規定，摘自2003年1月15日人民法院報第三版。

 

參考文獻：

1、  焦作市中級人民法院編制：全市法院民事審判業務培訓資料，焦作市中院出版社，2002年出版。

2、  河南省高級人民法院編制：民事審判庭內部資料民事審判實用操作規范，河南省高院出版社，2002年出版。

3、  段正坤：《律師資格考試大綱》，中國政法大學出版社，1999年出版。

4、  陳明桂：《民事訴訟法與仲裁法》，法律出版社，1998年出版。

5、  馬原：《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社，2000年出版。

6、  蘇澤林、張常韌：《國家司法考試輔導用書》，法律出版社，2002年出版。

7、  孫保中：《民事訴訟證據規則運用》，載武陟縣人民法院審判信息，2003年第5期。