刑法學研究論文范文
時間：2023-03-29 17:23:59
導語：如何才能寫好一篇刑法學研究論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
(一)案例選擇問題
理論側重于教學內容，案例的選擇隨意性較大和老調重彈，時效性不足。有許多顯著問題，在實踐和共同關心的學生的意識，但這個問題一點也不含糊補充教學案例，缺少的類或法律界近年來在國內外的典型案例，以及那些沒有這個概念引起廣泛關注這個過程中，可能涉及相關的課程，體制、法律、法律規范有機聯系，并已討論的價值，不要讓學生從實際案例的感覺。
(二)教學模式問題
案例教學沒有明確的規則，案例的選擇很大程度上取決于的教師的選擇，沒有擺脫傳統的教學模式“一言堂”的類型的本質，缺乏創新的新的數字案例教學方法。
(三)角色定位問題
教師、學生在缺乏教學的準確定位的情況下的作用，學生參與度不高，難以發揮案例教學的效果。案例教學應注重通過案例研究教學生的實際和思想的核心問題，幫助學生解決多義性，樹立正確的觀點。
二、研究型法學教學模式的界定———問題引導
教學模式是指反映特定教學理論，以保持使用結構相對穩定的教學活動。在這個意義上，教學模式包括四個方面:步驟安排，信息反饋、支持系統和師生互動系統。在“問題引導模式”不是基于嚴格意義上的上述“教學模式”的概念，而是教育規律的素描理想的畫面可以被用來作為法律系學生意識和理想未來的創新演繹出了問題，將提高課堂問題“問題教學模式”，并作為破解“灌輸知識模型”的魔力，他們通過歧視需要“問題教學模式”和“問題引導模式”，揭示了后者的真正含義。“知識灌輸模式”不是唯一對我們的法制教育，但高等教育的通病就是我們通常所說的“灌輸教學”。在“知識灌輸模式”法律教育成一個存儲行為。“問題引導模式”是傳授法律知識，必須通過各種不同的形式積極思考問題的指導可以激發學生的潛力，具備問題意識和法律思維。引導模式有問題，但仍然沒有疑問的老師解釋，而是用案例分析類型，討論，甚至模擬法庭的方式，或上述方式的組合，其核心是唯一的老師通過一個接一個的問題啟發積極思維，引導學生達到學生的創新問題意識。相反，即使是通過多媒體手段，采用案例教學的方法，但如果它不被引導學生獨立思考提出的問題，那么可以說改變灌輸方法，提高灌輸的效率，仍然只能歸類作為“知識灌輸模式”或者充其量，“知識灌輸模式”。也就是說只有一個改進版本，“問題引導模式”就是以問題為中心的教學模式。
三、構建研究型法學教學模式的主要途徑
第一、要求學生預習教材。
教師本身有意識的問題和創新的精神，是貫徹落實“問題引導模式”的前提。但是一旦進入教學實踐，以有效實施“問題引導模式”在有限的教學時間，必須滿足一個前提條件:學生已經有認知的基本知識。如果這個前提沒有滿足，教師就必須有大量的時間來灌輸“問題引導模式”的知識將成為空中。必須事先獲得知識，也讓“問題的指導模式，”的預留足夠的時間和空間的實現，最好的辦法是教學學生預習的內容。
第二、引導學生關注實際問題。
法學畢竟是應用學科，教學的目的是培養從事法律職業法的法律人，而“問題引導模式”的追求意識和法律創新精神的問題是。為此，教師應引導和鼓勵學生的注意，發現與教學相關的實際問題，特別是那些引起社會廣泛討論，以一個有爭議的法律問題。出現這些問題，因為無論該行強調法律漏洞，無論是現有的知識和理論的新問題無法解釋，它可以成為“稱號引導模式”，在問題的根源。
第三、因地制宜選擇教學方法。
“問題引導模式”采取什么樣的教學方法，或者什么樣的教學方法相結合，根據教師的教學類的需求，教學內容和教師來衡量自己的情況和選擇。換句話說，使用各種教學方法，探討采取自己的風格，而不是采取直接教學風格的教學方法。當然，教學方法這里所指的是絕對不是教學的灌輸，而是教學問題引導，但也必須體現在教師和教授之間的互動。引導學生發現問題———分析問題———解決問題。
第四、消除權威意識。
篇2
一、合法性危機問題的內涵
所謂中國哲學史學科的合法性危機，是指中國哲學史學科范式所導致的中國哲學史學科存在意義的喪失。
回顧中國哲學史學科范式建立和延續的歷史，我們可以把從至今的學科范式歸結為二：其一是本人奠定的學科范式，它的特點是以西方哲學為參照建立中國哲學史的結構框架，如宇宙論、名學及知識論、人生哲學或倫理學、教育哲學、政治哲學、宗教哲學等哲學部門，以漢學功夫來甄別史料，以平實的語言來詮釋史料。其二是馮友蘭和牟宗三在此基礎上發展的學科范式，特點是不僅參照西方哲學來建立中國哲學史學科框架，而且大量套用西方哲學理論和術語來剪裁和附會中國哲學史料。例如前者套用柏拉圖的“理念”來解釋朱熹的“理”，以亞里士多德的“四因說”來解釋理氣關系。后者主要依據康德哲學來詮釋和改造儒學，尤其是陸王心學。相對于，馮、牟二人的范式對以后的中國哲學研究影響更大，成為中國哲學學科的主流。
然而，中國哲學史學科領域內這種“漢話胡說”的模式，雖然取得了看似輝煌的學術成就，卻導致了一種我們不得不面對的尷尬后果：經過學者們的辛勤耕耘，中國哲學史被詮釋為新實在論、實用主義、生命哲學、意志主義、唯物史觀、現象學，直至后現代主義，惟獨成為不了“中國哲學”的歷史。國人對于中國傳統不是更易于理解和更加親近了，而是更加不解、更加疏遠了。到目前為止的中國哲學史研究實踐，只是使這門學科成為“哲學在中國”，而始終無法做到使其成為“中國底哲學”。更為可悲的是，我們已沒有能力用我們自己的本土哲學進行現代性的思考——當諾貝爾文學獎數次頒發給那些“用本民族的語言述說本民族的歷史”而獲得成功的作家時，我們卻發現我們的哲學家或哲學史家已喪失了用帶有本民族語言特點的方式來述說或吟唱本民族的哲學史詩的能力。一句話，回過頭反思為時不短的學科實踐，我們忽然發覺，這種“漢話胡說”的中國哲學史，充其量不過是一種以西方哲學為標本的比較哲學研究而已。
二、合法性危機問題的根源
這種危機局面的產生，是可以依著學科史的線索追尋其文化史根源的。我們知道，對于中國乃至整個東亞社會而言，東方哲學這一概念乃是西方文化全球化的產物，是西方文化與東方文化相遇的一個后果，甚至可能是一個“錯誤性”的后果。雖然中國古代不乏理論思維，但中國本無“哲學”這一學科，所謂“中國哲學史”也是以西方哲學為參照來整理中國傳統學術的結果。在國人大規模移植西方文化的早期階段，康有為、梁啟超、譚嗣同、嚴復等一批學人，他們會通中西學術的主要特點，體現為以中學來附會西學，以期達到對于新鮮的異域文化的理解。其后的、馮友蘭等學者，有前人移植西學的文化基礎，又受到良好的西學訓練，他們在會通中西學術上則表現出明顯的以西學附會中學的特點。眾所周知，此時會通中西的追求，是以中國近代的嚴重挫折為時代背景的。
由于中國哲學史學科是依傍西方哲學來建立的，這樣便發生了一個耐人尋味而無疑又具有里程碑意義的轉折：傳統的“漢宋兼宗”，已讓位于“漢西兼宗”；宋學或義理之學，失去了作為學術史研究的理論依據。相對于以往的“身土不二”——以本土思維來理解和詮釋本土思維，已轉換為“華人洋魂”——以西化思維來理解和詮釋本土思維。作為前輩學人辛勤拓荒成果的受惠者，為歐風美雨所洗腦的我們，已經失去以本土思維來理解本土的理論思維的能力。于是，中國哲學史學科使自己陷入一種進退兩難的境地：不借鑒西方哲學，就不能建立中國哲學史學科；借鑒西方哲學，中國哲學史又不成其為中國哲學史。這種困難再次使我們反思：中國到底有沒有哲學？中國哲學史學科的合法性何在？
三、合法性危機問題的克服
面對著作為西方文化全球化的“錯誤性”文化后果，我們是否還有選擇？我們又當如何選擇？“生存還是毀滅”？面臨這樣一種選擇的，只能是“中國哲學史”學科，以及未來繼續尋求這個學科庇護的學術研究和豐富成果。
首先，關于中國哲學史學科的名稱。究竟稱研究中國理論思維的學科為“哲學”還是“思想”，抑或傳統的“義理之學”或其他，實質上都并不重要。按我本人的意見，西方文化的全球化及其后果已成為一個無可回避的文化事實，“哲學”早已不再是西方哲學的專名，而成為世界范圍內各文明體系理論思維的共名，在中國也已約定俗成。因此，我們不妨仍用中國哲學史的名稱，由此也避免了更改名稱所引發的新的術語混亂。
篇3
關鍵詞：引發、激發、啟發、誘導、增強、興趣
在初中英語教學中，如何盡快將學生帶進英語之門，并取得大面積的收獲，歷來是一道具有挑戰性的“門檻”。經歷幾十年教學實踐，我深深體會到：興趣是中學生學好英語不可缺少的內在動力。學生對所學學科一旦產生濃厚的興趣，隨之就會激發起強烈的求知欲，就會自覺地去學習。我在教學實踐中是這樣做的。
一、利用實物，引發興趣。
在初級階段的語言訓練中充分利用日常生活中常見的實物，學習它們的名稱，描繪它們的形狀、顏色、性質、用途等，讓學生在愉快輕松的氣氛中掌握語言知識和語言技能。因為這些實物，貼近學生的生活，學生會特別感興趣。如教學（文具）的名稱時，讓學生拿出文具盒，老師先拿出一支鋼筆。Say”apen”inEnglish,然后拿出兩支鋼筆———towpens.反復說幾遍，讓學生也拿著鋼筆跟老師說，很容易就把鋼筆這一單詞記住了。接下來又告訴學生說：鉛筆———pencil,鉛筆盒———pencil–box;又如：在書包里裝了鉛筆盒，各種顏色的鉛筆，各種書本、小刀等。然后再進行下列各種句型訓練：
1、what′sinthebag?
2、Thereis/are……init.
3、Isthereapencil–boxinthebag?
4、Arethereanypensilsinthebox?
5、Whatcolourarethey?
這些實物色彩鮮明，形象生動，可以集中學生的注意力，給學生留下深刻的印象，這樣做，消除了學生開始學習英語時認為英語難學的心理障礙，使他們的思維靈活，處于最佳的學習狀態，能當堂記熟所學內容，教學效果良好。
二、創設情境，激發興趣。
在教學中創設一些引人入勝的情景是十分重要的。如在教學去食品店購物的對話時，我事先準備了牛奶、桔汁、梨汁、香蕉、蘋果、面包等，上課時把他們陳列出來，講臺便成了食品店，教師先扮演營業員，學生扮演顧客：
T:CanIhelpyou?
S:CouldIhavesomebottlesoforange/milk/pear?
T:Ok!Howmanywouldyoulike?
S:Three.Howmucharethey?
T:Eightyuan.Isthatall?
S:Yes.
T:Hereyouare.
S:Thankyou.
表演一遍后，教師再用學生學過的其它喝的東西的單詞套用句型，然后讓學生兩人一組到講臺進行表演，表演的過程是鞏固操練句型的過程，這樣課堂氣氛又濃，同學們在輕松愉快的氣氛中不知不覺的掌握了新的句型，再如學習打電話、問路、看病等日常交際用語時，我都盡量用情景教學。這樣做不但極大的激發了學生的學習興趣，而且使學生學會了實際運用英語的能力。
三、新舊聯系，啟發興趣。
在英語教學中記憶單詞是一大難點，如果機械的讓他們讀、背、抄、寫、很容易使他們厭倦。因此我在教生詞時，經常采用啟發誘導新舊聯系的方法，只要能和學過的單詞聯系上，就盡是讓他們自己做比較，他們紛紛找出拼寫相近的單詞，有的加頭，有的加尾，有的長音詞把它們按音節分開記憶。學生很有興趣的學會了生詞，然后再讓他們找出所學詞的同義詞、反義詞、同音異義詞等相關詞。這樣做不但化難為易地掌握了新詞，也輕松復習鞏固了已經學過的詞。
四、利用圖畫，誘導興趣。
在教學中有些表示實物的詞或表示動作的詞不易帶進課堂時，可兼用圖畫進行教學，如：plane、train或gotothepark等。圖畫包括課文插圖、教學掛圖、照片、賀卡等。我在日常生活中經常收集或制作一些圖畫、圖片或一些課件，如果沒有掛圖或教具，就運用一些簡筆畫，有時邊畫邊呈現，有時邊畫邊操作，有時讓學生邊聽邊畫，簡筆畫不僅簡便易行，而且風趣幽默，省時，省力，寥寥數幾筆就能表達出豐富的語言信息或概念。運用圖畫進行語言教學，形象直觀，生動活波，不僅有助于學生直接理解所學內容，而且視聽結合易于學生加深印象，強化記憶，激發學生學習熱情和興趣。
五、開張活動，增強興趣。
在課外活動中，有意識，有目的地開展一些饒有趣味的活動，也是增強學生興趣，鞏固課堂知識的好方法。如：留課外作業時，留給他們一些英語謎語，填字游戲讓他們猜，留一些簡單的英語小詩讓他們翻譯；每天課前五分鐘的值日生報告要求學生必須在課余時間準備一些小故事，小對話，名人名言；舉辦英文書法比賽，朗讀比賽等，使學生們既有準備時的緊張，又領略到成功的快樂，這些活動的開展，有效的激發了學生的學習興趣，培養了學生的參與意識，學生感到其樂無窮，而且印象深刻，經久不忘。
從教幾十年，由于我英語教學中重視激發了學生的學習興趣，所教的班級英語成績一直名列全縣前茅。
篇4
關鍵詞：研究型學習;教學模式;實踐能力;評價
中圖分類號：G642.0 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2016）41-0132-03
培養學生的創新精神和創新能力是21世紀教育的主流，然而傳統的以傳授知識為中心的授課型教學模式和學生的被動性學習方式在一定程度上制約著學生創新精神和創新能力的發展[1]。同時，根據《教育部關于全面提高高等職業教育教學質量的若干意見》（教高[2006]16號）的文件要求，培養具有創新能力和實踐能力的高素質高技能專業人才已成為高等職業教育人才培養的核心目標。然而，研究型學習作為創新人才培養的一種教學理念和方式，得到普遍認同和廣泛關注[2]。近年來，根據我院教學改革和人才培養方案要求以及該課程的特點，我們有效地將“研究型學習”教學模式應用于教學中，取得了較好的教學效果。
一、對象與方法
（一）參加對象
我系公共衛生管理專業、衛生檢驗與檢疫技術專業和醫學營養專業三個高職專業的學生，每年共計150人左右，安排時間第四學期。
（二）研究型學習教學模式的教學策略
1.教學安排。將該課程劃分為：醫學科研方法和論文的認知、文獻檢索與信息提煉、項目內容的選定、項目技術路線的設計、項目可行性分析、項目的實施、項目結果的處理與總結、項目論文的撰寫與發表和項目的匯報9個項目工作任務板塊。教學活動以“學生為主、教師為輔”的原則，圍繞“匯報――講解――討論”展開，教師在整個過程中起引導作用。該課程的教學時數均為36學時。
2.項目內容來源和設計。課程要求項目內容選定按人才培養方案和行業崗位工作內容需求的原則，選擇有針對性的項目工作任務，靈活運用研究型學習的理念進行組織教學，既達到了基本的教學目標，也有效培養了學生自主學習、綜合應用知識的能力及創新意識。
3.項目內容的組織實施辦法。實施小組合作學習方式。首先教師根據對整個班級學生學情進行分析，選出學習態度認真、責任心強、有一定組織能力的學生擔任項目組組長。然后組長再根據教師對成員的要求，選擇其組內成員。每個項目學習小組由6～8名學生組成，每個學生按照項目內容進行分工，各自承擔相應工作任務，然后由組長負責資料整合與專題匯報。每個項目工作任務板塊，學生均有2周的準備時間。每組必須根據每個項目任務的評分標準合格后，方可進入下一個環節項目任務的開展。
（三）教學模式的評價
1.考核方式。課程考核主要采取由項目評審小組和項目匯報評委組共同完成項目的考核。科任教師和學生共同組成項目評審小組，按照制定的課程項目評分標準，對項目選題、項目設計、項目匯報、項目論文進行評分，占總成績的60%。項目匯報評委組成員由系主任、教研室主任和相關專業教師組成的評委小組，按照《衛生管理系項目教學評分標準》對每組項目進行評分，占總成績的40%。
2.問卷調查。自制調查表，每班隨機抽取30名學生，集中發放問卷，當場收回。調查表的內容包括研究型教學方式對學生的作用、能力的提高、對教學過程和教學效果的評價等。用SPSS 11.5統計軟件做統計分析，用頻數分布來描述和分析這些數據。
二、結果
（一）項目內容完成情況
從表1的項目內容來看，學生選取的內容均結合了各自的專業發展特點和行業崗位工作需求。部分項目小組還設計了實驗研究，也有部分小組還走出校園、面向社會人群進行了相關的調查。
（二）項目教學問卷調查結果
1.參加的項目性質。根據研究型項目教學模式的實施，按照教學標準的要求，大部分學生是參照教師根據行（企）業需求設計的模擬項目，占54.42%;有44.58%的學生自己尋找的行業項目;而僅僅只有1%的項目為企業委托的真實項目。
2.教師的教學能力評價。教師在研究型項目教學中扮演著主要的指導作用，這就要求教師不僅要有廣博的專業知識，而且還要擁有豐富的實踐經驗，才能使不同項目得以順利實施。通過調查發現，有98.24%學生認為帶教老師有較豐富的實踐經驗和高度的責任心。
3.學生的能力反饋情況。從研究型項目教學對學生最大的作用來看，認為可以培養團隊精神的占80.67%;可以最大地激發創新思維和潛力占30.09%;也促進了解企業情況，占85.31%。在對學生能力提高的改變情況分析，大部分學生認為在專業應用能力和分析解決問題能力有明顯提高，分別為77.39%和65.45%;另外還有51%的學生認為明顯提高了溝通合作能力。在研究型項目教學同其他教學方法相比，有74.52%的學生認為實踐技能提高比較明顯，而認為和其他方法效果一樣的僅為3.80%。對于學生在完成項目的過程中，有35.67%的認為自己對項目策劃表現最欠缺，但只有8.60%的學生認為是表達最欠缺。在研究型項目教學過程中，38.29%和36%的學生分別表示在老師指導下和小組協作下能獨立完成該項目;而只有23.81%的表示能獨立完成。學生在參與研究型項目教學中面臨的最大困難，主要分別體現在學過的理論知識無法得到有效運用和自身實踐的操作能力不夠，各占41.67%和45.49%。從學生完成項目后的狀態分析可知，找到了自己的不足、學習目標更明確的學生占80.34%;有74.57%的學生發現了自己的潛力，對未來充滿希望，以及39.91%的學生后悔平時的學習不夠;還有27.74%的學生表示收獲了挑戰成功的喜悅，有機會還想參加。
三、討論
（一）教師的教學能力和態度與角色轉變
研究型學習教學模式必須要求教師不僅要具備較強的教學能力和認真負責的態度，而且還要有教學熱情和樂于奉獻時間的精神。在項目實施過程中，有98.24%學生認為帶教老師有較豐富的實踐經驗和高度的責任心。他們表示教師在研究型教學模式中起到了指導、促進作用而不是灌輸作用，使學習過程變得更加的積極和輕松。隨著現代教育的發展和人們認知能力的增強，傳統的教育將不再滿足當前的需要。教師是教育改革的實踐者和推動者，這就要求教師的角色要不斷發生改變。于是當代教育的教師職責現在已經越來越少地傳遞知識，而是越來越多地激勵思考;除了他的正式職能外，他將越來越成為一名顧問，一位交換意見的參考者，一位幫助發現矛盾論點而不是拿出現成真理的人[3]。所以研究型學習教學模式實現了教師由教材的講解者、傳授者，轉變為學習指導者、活動組織者。
（二）學生的學習方式與地位發生轉變
學習方式不是指具體的學習策略，而是學生在完成學習任務的過程中表現出的基本行為特征和認知取向。在學生接受項目任務實施完成以后，明顯提高了相應的能力，其分別是77.39%的學生認為在專業應用能力和65.45%的學生體現在分析解決問題的能力，以及96.20%的學生認為明顯提高了實踐技能。這是因為研究型學習教學模式采用的是項目任務組織教學，以解決問題和表達、交流觀點而結束。學生的學習過程成為了發現問題、分析問題和解決問題的過程，在此過程之中學生采取的是自主性、探究性學習，以類似科學研究的方式主動構建知識。學習地位由被動接受者，轉變為學習活動的主體，成為參與者、探究者和意義建構者。學習方式也從聽講―存儲―再現，轉向了探索―內化―創造，使得學生在傳統學習方式中被忽略和壓抑了的主動性、創造性和個性特征得以釋放和張揚，享受到了學習帶給學生們的快樂。
（三）增加對行（企）業工作崗位的了解與關注
研究型學習教學模式改變以課堂為中心的傳統教學模式，理論與實踐相結合，實現理論教學與實踐教學資源的優化配置。學生通過項目的選取、實施與總結以及論文撰寫后，85.31%學生認為促進了其了解企業的情況。對行（企）業崗位的工作內容有了更深的了解，將為學生實習與就業奠定了堅實的基礎，實現高職學生由學校到工作崗位的“零距離”人才需求培養目標。
（四）培養學生團結協作與服務集體的意識
在項目任務實施中，只有1.84%的學生認為小組協作精神太差是研究型項目教學中面臨的最大困難，這說明大部分學生意識到組內同學間合作是學生任務完成和獲取知識的關鍵。因為小組合作學習有利于知識的獲得，能增強與他人的合作能力，能改善同學之間的關系。也對學生的同伴關系、交流能力和知識的獲得有著積極的影響。同時，學生之間相互學習、相互交流有利于幫助他們理解他人、分享彼此的觀點和學習成果;有利于幫助他們學到一些與人相處、與人合作做事的技巧。分享和合作也是社會對職業人才在未來工作中的要求。
（五）需要進一步探討和解決的問題
在近幾年的實施過程中，也面臨著一些新的問題與挑戰。其主要體現為：一是需要加強教學過程管理，提高教學質量。從傳統教學模式向研究型教學模式轉變需要一個過程，教學模式實施過程中也有部分學生認為無法提前準備，學習盲目性大，加上學習能力要求高，跟不上研究型教學步伐，于是感到教學內容及課堂秩序有些亂。這就要求教師應充分利用教學網絡，努力培養學生開發第二網絡課堂，建立項目學習網絡平臺，方便學生學習與交流，并且需要根據高職學生的學情與能力，注意把握教學內容的深度，加強課堂教學的組織和引導。二是當前課程設置上安排課時較少，在這種情況下進行研究型教學對教師的學術水平、教學能力和工作責任心等方面都提出了更高要求，教師要全過程跟蹤費時、費力，通常在耐心指導每個項目的實施時，需要教師付出大量的課余休息時間來完成指導工作。為了使研究型教學模式得到更好的發展，培養出更能適應現代社會所需的高素質高技能人才，學校（院）應在制度制定時應注意適當給予傾斜，多鼓勵教師開展新型教育教學改革模式。三是需要努力打造優良師資隊伍與優良的教學團隊。研究型教學模式具有學科知識點開放性、自主性和多元性的特點，于是學生在選擇項目內容上就會涉及到專業各學科知識點的有機結合與運用，這就需要建立一支多學科專業背景的教師作為項目指導組，參與到學生項目指導的工作，為學生項目的順利完成提供充分的保障。
參考文獻：
[1]喻思紅，范湘紅，趙小紅.研究性學習教學模式在課堂教學中的實踐及評價[J].中華護理雜志，2005，40（5）：380-382.
[2]尹偉，范旭，胡德渝，等.研究性學習的教學模式在口腔預防醫學課程中的實踐[J].中國高等醫學教育，2011，（9）：53-54.
[3]王林發.研究型教師培養的“項目學習”教學模式[J].教育研究，2010，367（8）：105-109.
[4]范秉琳，楊志軍，袁建梅，等.“研究型學習”教學模式在分析化學教學中的應用[J].中國高等醫學教育，2014，（6）：62-63.
Application of Teaching Method of "Research-based learning" in the Medical Scientific Research Methods and Thesis Writing Course
YANG Ming-fei，WANG Xu-hui
（Department of Health Management，Guiyang Nursing Vocational College，Guiyang，Guizhou 550081，China）
篇5
論文關鍵詞 刑法教科書 習慣性思維模式 研究方法
每個部門法都有各自的研究方法，這種方法是該部門長期發展過程中形成的習慣性思維。刑法學的研究方法是什么是一個值得思考的問題。要想從宏觀上認識刑法學的研究方法最有效的途徑就是研究刑法學的教科書。部門法的教科書是部門法的說明書，其敘述模式雖不能解決某一具體問題，但是通過對教科書的體系研究，我們可以更清晰發現刑法學的研究思路。部門法的研究方法是一個學科發展至今形成的習慣性進路，這種習慣性的思維已經滲入到該部門法規范與理論的方方面面，通過對刑法學教科書尤其是對其體例的研究可以從宏觀上認識刑法學的習慣性思維模式，把握其研究方法。
一、刑法學教科書在刑法學研究方法中的地位
從學說發展史的角度上看，刑法學曾形成了刑事自然法學派和刑事實證法學派，兩派學者都編撰了各自的刑法學教科書。刑事自然法學派具有代表性的教科書是費爾巴哈初版于1801年的《德國刑法教科書》，而刑事實證法學派具有代表性的教科書是李斯特初版于1881年的《德國刑法教科書》。進入二十世紀，成文法系各國刑法的發展各有特點，其中蘇聯刑法以及日本刑法對我國刑法發展影響較大。蘇聯直到1938年才出版了由全蘇法律科學研究所集體編寫的《刑法總論》教科書，不同于傳統的成文法系刑法理論，蘇聯刑法學無論是在犯罪論、刑罰論或者罪名的設置上都有自己的特色。日本刑法學受傳統成文法系刑法影響較深，基本繼承了德國刑法的理論構架，但在一些理論問題上又有新的突破。中國的刑法學早先多受蘇聯刑法學理論影響，近年來很多學者開始轉向對德日刑法理論的研究。這種分歧也反映在刑法教科書的編撰上，其中具有代表性的兩本教科書分別是由高銘暄、馬克昌老師主編的《刑法學》以及張明楷老師編撰的《刑法學》。兩本教材在理論選擇上各有傾向，體例內容上有較大差異。
本文選擇德國費爾巴哈的第14版《德國刑法教科書》、李斯特的第26版《德國刑法教科書》、日本大塚仁的第3版《刑法概說》、中國法律出版社82年版的《刑法學》、高銘暄、馬克昌主編的第5版《刑法學》、張明楷編撰的第4版《刑法學》共六本刑法學教科書作為本文的研究對象。
二、刑法學教科書體例編排的特點分析
雖然六本刑法教科書的內容差異較大，出書時間先后相差200多年，且跨越三個國家，但其仍存在很大程度的一致性，這種一致性就是刑法學發展至今形成的共同的習慣性思維方式。
（一）遵循由總論加分論的結構布置
本文所提到的總論是指分論以外所有的論述。六本教科書都有總論和分論兩部分的區分，這種區分不僅僅基于對本國法律進行更詳細闡釋的需要，另一方面也是刑法學發展到一定階段的必然結果。事實上，并不是所有刑法典都清晰的劃分了總論與分論兩部分，雖然在中國第一部比較系統的成文法典《法經》中就有了類似于現代刑法典中的總則的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世紀對德國刑法影響巨大的《卡洛林那法典》也沒有總則與分則的劃分，甚至都沒有章節的劃分。不過，刑事法律的發展必然意味著總論的出現，而刑法學理論的發展則將大大充實總論的內容。從另一個角度上講，總論的發達與否是衡量刑法學成熟的標準，豐富的刑法總論意味著刑法哲學的成熟，表明學者對于刑法有了更為深入的認識。
（二）總論由概論、犯罪論、刑罰論三部分組成
費爾巴哈的德國刑法教科書中將總論分為“概論、刑法的最高原則”、“總論中派生的法律原則”兩部分，其中在第二部分中又分章論述了“關于犯罪的本質”、“刑法的特征及刑法適用”以及“刑罰本質及種類”。李斯特將總論的內容分為“緒論”“總論”兩編，在緒論中介紹了刑法本質、功能，在總論中介紹了犯罪與刑罰。大塚仁直接將總論分為“緒論”、“犯罪論”、“刑罰論”三部分。82年版刑法學分為“概論”、“犯罪總論”、“刑罰總論”三部分。高教版刑法學三者統籌與總論之中。張明楷老師將總論分為刑法論、犯罪論、刑事責任論。雖然六本教科書中概論、犯罪論、刑罰論三部分的組合不同，名稱各異，但其總論部分都有三部分的內容。概論部分除了談及刑法的一些適用范圍、淵源、歷史等內容主要論述的是刑法的性質、價值、目的、原則，而犯罪論則都圍繞著犯罪的構成展開，刑罰論則全部按照刑罰制度及刑罰適用分別論述。
（三）各部分聯系緊密
六本教科書在觀點、立場甚至指導思想都不相同，但無論是結構還是排列布局都非常一致，均采用了總論加分論的結構，以及總論中概論、犯罪論、刑罰論的排列順序。其原因就在于刑法學是一門邏輯清晰的學科，如同一環緊扣一環的流水線，雖然不同工廠具體細節各異，但整體的生產模式是固定的。這個“固定的生產模式”由總論加分論兩個層次組成，總論由概論、犯罪論、刑罰論的三部分構成。總論是分論建構的基礎；概論奠定了整個刑法的價值基礎，是刑法學的理論原點；在概論基礎上產生了犯罪論與刑罰論，犯罪論解決何為犯罪的問題，而刑罰論解決如何處罰的問題。
三、刑法學教科書所反映的刑法學研究方法
科學的研究方法可以分為思辨的方法和實證的方法兩大類。作為社會科學的分支，刑法學的研究方法也可以分為思辨和實證兩種，所謂思辨方法是指運用邏輯推導而進行純理論，純概念的思考。主要運用于人文社科領域。所謂實證方法是指根據經驗或者觀察的來事實采用歸納的方法得出結論的一種研究范式，主要的實證方法有調查、觀察、文獻分析、個案分析等。實證性研究方法主要運用于自然科學領域，是實證主義在認識論中的體現。結合刑法教科書的一般性特征，刑法學的研究方法可具體分為以下三類。
（一）思辨性研究方法在刑法教科書中體現
刑法學的思辨性研究方法按照出發點不同可以分為價值思辨與理論思辨兩種具體的研究方法。價值思辨研究方法是指以價值論為起點對刑法進行指導的一種研究方法，理論思辨是指以已經成熟的某種理論或學說為起點，通過邏輯推演的方式，構建一套完善的體系的方法。以費爾巴哈的教科書為例，該書第一編第一部分是“概論，刑罰的最高原則”，在這一部分中提到心理強制理論和刑法的最高原則。第二部分是“總論中派生的法律原則”，該部分則探討了犯罪、刑罰以及相互關系。從標題上看，在費爾巴哈的邏輯中，第一部分派生出第二部分，換言之，第一部分是第二部分的邏輯起點。從內容上講，無論是犯罪的必要條件或者是刑罰的分類都要受制于刑法概論中的原則，而這幾個原則又都來源于古典哲學的學說。以李斯特的《刑法教科書》以及大塚仁的《刑法概論》為例，書中基于刑罰與保安處罰性質不同的認識，在刑罰論中單列了保安處分一章，從而形成了刑罰二元論的結構，而我國的刑法教科書基于刑罰與保安處分性質相同的認識，沒有將保安處分單列出來，這種結構的差異就是理論性思辨方法的起點不同所致。
（二）實證性研究方法在刑法教科書中的體現
刑法是應用性很強的學科，幾乎所有犯罪論、刑罰論的理論學說都建立在對大量案件的分析歸納的基礎上，換言之，正是通過對刑法分論的歸納才最終形成了刑法總論的體系。在刑法教科書中經常采用的實證方法是文獻分析、調查、實驗的方法。以刑罰論為例，為了詳細介紹本國的刑罰制度，刑法教科書需要分析該國現行的全部刑事法律，從中找出有關的規范，并歸納整合為一個完整的刑罰體系。高教版《刑法學》在刑罰的裁量情節一節中將量刑情節分為三部分，綜合考察刑法典及所有司法解釋規定將各種情節分門別類，從而形成了一個完整的量刑情節體系。再如，大塚仁在《刑法概說》刑罰論一章中論及死刑時，引用二戰后日本執行死刑人數及罪名統計數據證明日本近年來減少了死刑適用的事實。
（三）思辨與實證相結合的研究方法在刑法教科書中的體現
篇6
總的來說,我國的刑事執行法學根生于上世紀五六十年代誕生的勞改法學,該學科在二十世紀八十年代及九十年代初期得到了繁榮與發展。隨著二十世紀八十年代后期以來歐美監獄學著作與理論傳入我國,勞改學理論傳統受到了巨大沖擊。1994年《中華人民共和國監獄法》的頒行標志著我國監獄學的正式確立。但是,隨著我國社會法治文明程度的日益提升,學界有識之士逐漸認識到監獄法學其實不能涵蓋刑事執行的全部內容,監獄法只能適用于有期徒刑、拘役以及死刑緩期兩年的兩個半刑種的執行,而其他非監禁刑罰的執行以及生命刑、財產刑、資格刑的執行都需要建立一門規范的學科來予以系統研究。在這種社會條件下,我國刑事執行法學在上世紀末本世紀初應運而生。
一、我國刑事執行法學發展狀況
縱觀我國刑事執行法學研究發展歷程,基本上可劃分為下面三個階段:
第一階段:繁榮期(1998年—2002年)。
上世紀末至新世紀之初的前三年,國內刑事執行法學總體顯示出較為繁榮的景象。尤其是對刑事執行法學基本理論研究來說,在老一輩刑事執行法學學者和一批中青年學者的推動下,國內掀起了一個刑事執行法學的研究。這一時期國內學術期刊上以“刑事執行”為題的論文數量較多, 部分高質量且能夠代表我國刑事執行法學研究水平的專著陸續出版。在研究學術活動方面,自1998年7月國內首次召開刑事執行立法理論研討會后,為改革我國刑事執行體制推進刑事執行統一立法的進程,進入21世紀來國內數家刑事執行重要研究機構又召開了兩次具有里程碑意義的刑事執行法學基本理論研討會。因此,我們基本上可將該時期稱為刑事執行法學研究的“繁榮期”。
兩次具有里程碑意義的研討會分別是:2000年7月中國政法大學刑事司法研究中心、中國監獄學會、司法部預防犯罪研究所、中國人民大學犯罪與監獄學研究所、北京大學司法研究中心等機構在北京舉辦了刑事執行體制改革理論研討會,來自全國各地80多名代表參加會議。本次研討會對我國刑事執行體制存在的問題,改革的思路以及如何完善刑事執行立法等問題進行了廣泛而深入的探討。在會議中有的學者首次就刑事執行體制提出了在司法部內部設立社區刑罰執行局,與監獄管理局并列,負責緩刑、假釋和管制刑的執行 ,從2010年12月司法部社區矯正管理局的設立來看,該次研討會的一些理論觀點還是具有相當的前瞻性。可以說,本次研討會的理論成果對未來我國刑事執行體制的發展和變革起著較為重要的現實指導意義。研討會后,《犯罪與改造研究》2000年第10期組織了專刊,刊載了一系列國內著名學者關于刑事執行體制改革與刑事執行一體化的學術論文。
2002年1月,中國政法大學刑事司法研究中心、司法部預防犯罪研究所、中國人民大學犯罪與監獄學研究所、中國監獄學會、中國社會科學院法學研究所德國與歐盟法律研究中心等機構在北京聯合舉辦了“刑事執行法制建設理論研討會”,會議就刑事執行理念、刑事執行立法、非監禁刑、勞動教養等理論與實踐問題進行了廣泛的探討。在本次研討會上,力主刑事執行法一元論的我國著名監獄法學學者邵明正教授提出了《中華人民共和國刑事執行法》建議稿,建議稿主張刑事執行主體向一元化轉變,對特赦制度進行了專章規定,主張擴大社會力量參與社區刑罰的執行,突出了對刑事執行被執行人的權利保護。 雖然該建議稿還不夠完善,但這是我國刑事執行法學學者第一次就制定統一的刑事執行法做出的大膽而有益的嘗試,為未來的刑事執行立法工作積累了經驗。
第二階段:探索期(2003年—2006年)。
應當說,上一世紀末至本世紀初學者們嘗試突破我國現有刑事執行格局,力圖推動刑事執行制度向一體化、科學化格局發展,但是實踐中這一嘗試并沒有取得預期的效果。越來越多的學者意識到,刑事執行制度的變革涉及到國家權力的再分配,處于刑事實體法和刑事程序法從屬地位的刑事執行法欲確立自己的獨立地位需要社會條件的成熟來予以推動。有學者撰文犀利地指出,我們追求的不應是(刑事執行)立法的外在形式,更應注重立法的社會反應;當我們向往一種理想化的立法模式時,更應當清醒考慮,社會環境、立法資源、立法技術為此能提供多大的生存能力與生存空間。 在社會條件尚未成熟之際,要想在短期內推進我國刑事執行制度整體格局變革并且看到成果似乎困難重重。在這幾年中,刑事執行領域中專業理論研究骨干人才的流失開始發生。刑事執行學特別是“監獄學理論研究面臨著人才斷檔的更大危險:一批年老的理論工作者退休;一些中年骨干研究人員流失;年輕人中有潛力的研究人員數量少,要出高水平研究成果尚需時日,而且在成長過程中很有可能繼續流失。這種后繼乏人的現象,令人十分擔憂”。 因此,從2003年到2006年,我國刑事執行法學的研究進入了一個相對沉寂的時期,與發展第一階段繁榮期相比,學術質量較高的專著與論文數量明顯減少,以刑事執行法學為主題的大型研討會再也沒有召開,學者們試圖在等待社會條件成熟的過程中摸索我國刑事執行制度改革的出路,少部分學者看到行刑社會化的國際大趨勢,開始進入在國內具有前瞻性的行刑社會化領域的研究,因此,我們姑且把這一時期稱為“探索期”。
第三階段:突破與發展期(2007年至今)。
2003年7月兩高兩部頒發了《關于開展社區矯正試點工作的通知》,確定了北京、天津、上海、江蘇、浙江和山東等六省(市)為進行社區矯正工作的試點省(市),社區矯正工作在 國內逐漸展開。隨著2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事訴訟法修正案正式規定社區矯正為非監禁性刑罰執行方式,以及2012年《社區矯正實施辦法》出臺以規范各地司法機關的社區矯正行為,社區矯正工作在全國大步推進。而我國刑事執行法學研究在歷經了新世紀前十年中期的沉寂與探索以后,社區矯正在全國的推進為其尋求突破及發展拉開了序幕。在國際行刑社會化的潮流下,學者們的注意力不再著眼于官方不太認可的刑事執行整體體制的變革,而是順應寬嚴相濟的時代背景,更為實際與穩健的轉向社區矯正在我國的理論與實務的研究。審視確立社區矯正制度對刑事執行體制改革的意義,有學者指出,社區矯正的推行對刑罰觀念的更新,刑罰結構的調整,行刑權的配置以及刑事執行體制的改革都將產生影響,可謂“一石激起千層浪”。 社區矯正執行交由司法行政機關執行實際上已經突破了當時法律中刑罰應由監獄、法院和公安機關來執行框架,對我國刑事執行既有體制提出了挑戰,因而社區矯正的實施必然推動我國刑事執行體制改革。正是看到社區矯正制度已成為我國刑事執行體制改革與發展研究的突破口,越來越多的學者投身到社區矯正的研究中,從2007年起國內大量關于社區矯正的論文和專著開始出現。
與此同時,在監獄學方面的研究也得到了長足的發展,部分地方院校和監獄管理局,如上海政法學院、浙江警官職業學院,江蘇省監獄管理局等在監獄學方面的研究與著作尤其活躍,研究成果頗豐,僅江蘇省監獄管理局就推出了21世紀監獄管理創新叢書與21世紀監獄人文探索叢書共十余本監獄學論著。總的來說,近年來刑事執行專著出版呈現欣欣向榮的態勢,據筆者不完全統計,以2010年為例,有關監獄學和社區矯正方面的專著達到了歷史上少有的年出版量30余本的盛況。因此,基本上可以把2007年至今這段時間視作我國刑事執行法學研究的突破與發展期。
二、我國刑事執行法學的發展陷入困局的原因
我國刑事執行法學自誕生以來,無論從專著與學術論文的數量和質量,還是從學術研討活動的數量和質量來看,都有了長足的發展。但是縱觀刑事執行法學的整體發展,在經歷初期的繁榮后之后似乎就一直處在發展的困頓中,沒有形成學者們起初預想的發展態勢。部分早期比較活躍的刑事執行法學研究者歸于沉寂,一些法律院校的刑事執行法學教育在萎縮,就連國內較早設立的刑事執行法學專業的西南政法大學都從2013年起停止招收刑事執行法學專業學生。
分析造成刑事執行法學發展困局的原因,主要有以下幾個方面:
(一)刑事執行法學的學科獨立性問題。
目前,我國刑事執行法學的作為一門學科無論從研究力度上還是從研究體系上還不夠獨立,它沒有能像犯罪學那樣成為刑事法學的一門獨立的分支學科。學科獨立性直接影響著刑事執行法學的發展。對于處于刑事實體法學和刑事程序法學從屬地位的刑事執行法學,如何能從刑法學與刑事訴訟法學中剝離出來,確立自己的獨立學科地位,是影響刑事執行法學研究發展水平的核心因素。
按照中國學科分類國家標準(GB/T 13735-92)的規定,學科是一種“依據研究對象、研究特征、研究方法、學科的派生來源、研究目的、研究目標等五個方面進行的分類”的“相對獨立的知識體系”。 刑事執行法學相對于刑法學與刑事訴訟法學的確有自己獨立的研究對象、研究目的和研究方法等,但由于種種原因,多年來并沒有受到學界和官方的足夠重視,使其上升為一門與刑法學、刑事訴訟法學相并立的獨立的刑事法學分支學科。這是時至今日刑事執行法學水平不能得到整體發展和提升的根本原因。因此,如何確立刑事執行法學的學科獨立性,對我國刑事執行法學發展意義重大。國家對學科分類的目的在于對科研政策與科研發展規劃服務,而刑事執行法學一旦成為獨立學科,國家在科研經費投入,科研人才的儲備,科研項目的規劃等各方面的重視程度都會大大提高,這將直接促進我國刑事執行法學研究的繁榮與研究水平的大幅提升。
(二)刑事執行法學內部理論體系的合理性問題。
陳興良教授曾經指出:“在刑事法學各學科中,行刑法學是相對滯后的研究領域,這主要表現其研究成果要么是對相關法律法規的簡單注釋,要么是對行刑實踐經驗的總結。在這個意義上,行刑法學沒有建構起自身的專業槽。” 換言之,刑事執行法學沒有像刑法學、刑事訴訟法學或犯罪學那樣有自身一套嚴謹且科學的理論體系。這其實也是影響刑事執行法學學科獨立的一個主要因素。
目前學界一般將刑事執行法內部理論體系劃分為:刑事執行法學總論(包括刑事執行的范圍、刑事執行權的性質、刑事執行的主體、刑事執行立法等問題);監獄學(包括監獄立法問題、監獄體制改革、監獄分類、罪犯權利、獄政管理問題、刑罰執行制度即減刑與假釋、罪犯矯治問題等);社區矯正學;其他刑罰的執行制度研究(包括死刑執行、罰金刑執行、沒收財產刑執行、資格刑的執行以及赦免制度等)。
如此建構的理論體系有如下一些問題:
第一,不同的刑罰剝奪和限制的是犯罪人不同的權利,而不同刑罰的執行方式和執行特點不一樣,涉及的社會領域與學科領域也不一,這導致刑事執行法學難以形成自己獨立且成系統的理論體系。比如財產刑的執行,它涉及到犯罪人的民事財產權利,金融配套制度的研究等;資格刑的執行,它涉及到犯罪人的憲法性權利,也涉及到出入境管理等行政法規;監禁刑的執行涉及到罪犯的矯正教育、監獄的管理等;而生命刑的執行涉及到剝奪人的生命的方式和制度,在國際社會普遍呼吁廢除死刑的今天似乎缺乏學術研究發展的外在社會條件。
第二,將監獄學納入刑事執行法學后,導致研究內容過于繁雜,研究方法難以統一。
監獄學涉及到法學、管理學、教育學、 心理學、經濟學、史學、社會學、建筑學、統計學等多個學科,不同學科之間的研究方法差異較大,研究監獄學某一分支學科領域的學者都很難跨越自己的學科知識背景對另一分支學科理論進行深入研究,即使有的學者跨界研究也大多涉及皮毛,這就造成了一種尷尬局面——要將監獄學統一到刑事執行法學門下,刑事執行法學研究者似乎是小馬拉大車,難以駕馭監獄學眾多的分支學科,不能建立統一的研究理論體系。
總而言之,刑事執行法學亟待構建合理的學科理論體系,從宏觀上探索本學科的研究規律,找到本科學科特有的行之有效的研究方法,才能進一步明確自身作為獨立學科的意義,
(三)刑事執行法學發展的外部社會條件問題。
外部社會條件是推動法學研究水平的重要因素,刑事執行法學也不例外。當前刑事執行主體多元化的刑事執行格局,是國家多年來刑罰權配置的結果。要改變現有刑事執行格局的不合理局面,改變刑事執行主體亂象,將生命刑、財產刑與資格刑的執行權統一收歸司法行政部門行使,或者更理想的來說設立國家刑事執行總局,這實際上都涉及到了國家權力的再分配問題。國家權力的再分配牽涉各方利益,改革起來困難極大。單以看守所劃歸司法部管理這個問題為例,學界呼吁與倡議多年,但是涉及到公安部與司法部權力的重新分配,一直不能提上議事日程。由此可想見,要打破現有刑事執行權配置格局,把刑事執行權從法院與公安機關剝離的難度極大。
社會現實條件決定了刑事執行法學的發展前路漫漫,也許還需要研究人員在今后很長一個階段付出更多的努力才能拉開刑事執行權改革的帷幕。而刑事執行體制改革等外在社會需要的才能進一步促進刑事執行法學的研究水平提高,如是,理論研究與社會改革也才能實現良性的交互影響。
篇7
【關鍵詞】軍職罪；基礎理論；缺失
一、軍人違反職責罪的國內外研究現狀
我國第一部懲治軍人違反職責罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應有的重視。其一，在地方院校的刑法學教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內容基本上沒有涉及。其二，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關和法學工作者，以軍職罪為專題的學術研究活動多年沒有進行過。基礎理論研究的整體“失語”，直接導致了我國新刑法已經公布的八個修正案中關于軍職罪方面的規范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學年會上，很少見到有關軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學術研究異常活躍，每年問世的刑法學研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對照。
由于軍職罪基礎理論研究的滯后，導致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發現，今年來關于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責罪》；盧樹明的《軍人違反職責罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責罪的罪名、認定和處罰。關于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責罪體系化研究》，本文圍繞“職責”這一核心概念，從靜態制度與動態規范兩個層面，以靜態層面的分析結論為理論前提，探究規范在適用過程中所出現的問題，并提出系統性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現狀入手，指出了現行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進而提出了相應完善措施。邰忠云的《軍人違反職責罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責罪的概念及其犯罪構成入手，著重對軍職罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面的探究，然后，提出了相應的補正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。
二、軍人違反職責罪基礎理論研究的缺失
縱覽這些研究成果，筆者發現關于我國軍人違反職責罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統的四要件犯罪構成理論為基礎進行的。而承襲于前蘇聯的我國傳統犯罪構成理論自上世紀90年代開始就“面臨嚴峻的挑戰”。
我國刑法理論創始之初，完全移植了前蘇聯刑法成果――主客觀相統一原則及犯罪構成理論。在此指導下，以蘇聯及我國為代表的犯罪構成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構成。四要件之間不具有相互依存的關系，每一個要件都不是為了遞進到下一個要件而存在的，只有四個要件全都具備了，才說的上是構成某一個犯罪。具體言之：
（一）犯罪構成理論體系的要件與傳統思維規律不符。在實踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時，對各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實與現代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構成要件，實際上等于先定罪，再找證據，這也與先有證據再定罪的司法理念正好相反。
（二）不利于發揮刑法的人權保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實現的一個重要方面就是“出罪”機制的建立，只有建立了完善的出罪機制，才可以在犯罪的認定上不僅可以“進”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個很重要的機制就是辯護機制。可惜的是，由于傳統犯罪構成理論體系具有耦合式的邏輯結構，在應用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對四要件的逐一遴選之后，就可以在認識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結論，而沒有進一步的排除分析。其結果，失去在定罪過程中應有的謹慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權，保障被告人的權利。
由于傳統犯罪構成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統犯罪構成體系的階層化的犯罪構成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構成體系中，以違法和有責構建的兩階層犯罪構成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構成軍職罪是由違法和有責兩階層犯罪構成體系決定的，當行為不符合違法性構成要件時，在犯罪構造系統的第一個評判層面上就被剔除，用不著還對它做下一層面（有責性）上的判斷，犯罪構成呈由前推后、層層遞進、環環相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態；而不是我國傳統刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構成體系決定的。換言之，軍人違反職責罪的犯罪構成應當是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。
參考文獻
[1] 黃林異.軍人違反職責罪[M].人民公安出版社，2003.
[2] 張明楷.刑法學[M].法律出版社，2011.
篇8
關鍵詞：刑事法律診所；課程內涵；創新
中圖分類號：G642.0 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）31-0031-02
一、引言
當前，在我國高等法律教育界，如何一方面繼續傳播和運用診所法律教育的理念、方法，促進診所法律教育在我國法學教育中的全面開展，另一方面推進診所法律教育向專業縱深發展，是做強、做大我國診所法律教育中的重要問題和主要課題。然而，從近年來我國診所法律教育研究的現狀看，研究領域主要涉及診所法律教育的發展進程、一般理論和國內外的做法與經驗等方面，少有刑法、民法等專業領域內深入、細致的研究成果。可以說，如何引導和促進診所法律教育向刑法、民法等專業領域深入開展，是今后我國診所法律教育研究中的重要課題。正如學者所言：要加強對診所法律教育的基礎理論研究，使之不再是人們眼中的雕蟲小技，而是有自己一套完整理論體系、知識結構、應用價值的大學問[1]。然而，我國的診所法律教育起步不久、經驗不多、研究不深，資源有限，如何結合不同的診所主題開展工作，有待繼續探索，不斷深入。學者指出：在這個沒有教材、甚至沒有多少參照模式的全新課程里，教師該怎樣組織教學，怎樣指導個案，怎樣運用個人魅力、專業技巧引導學生，是一個需要長時間探索總結的問題[2]。刑法學是一門根基深厚、原理精致、體系完整、概念嚴謹、實踐性極強且與相關學科緊密關聯的部門法學。在刑事診所中，只有基于刑法學的以上特征，同時考慮到診所課程的一般要求以及辦理刑事案件的特點，構建起體系完整、理論深入、內容豐富的診所課程，才能將刑事診所做出特色，做出品質，做出成效。筆者從事刑事法學的教學研究，也在本校的相關主題診所擔任指導教師。以下就深化刑事診所課程內涵的幾個基本理論問題談談自己的初步想法和觀點，以期拋磚引玉并求教方家。
二、深化刑事法診所教學的主要路徑
在筆者看來，深化刑事法診所教學，可以有如下幾個方面的主要路徑。
1.刑事診所課程中實體法理論水平的提高。法律研究是診所法律課程中的一個基本內容，問題性或批判性審視現有法律制度是法律診所特別是高質量法律診所課程的目標追求之一。我國的診所法律教育研究及實踐往往注重于一般法律執業技能的訓練提高，而對法律研究這一方面有所忽視。因此，如何在診所法律課程中重視法律研究這一環節，在訓練提高法律執業技能的同時提高專業理論水平，是深化診所法律課程內涵、推進診所法律教育深入開展的必然趨勢和要求。在刑事診所課程中，這就首先要求提高課程內容的刑事實體法理論水平。筆者注意在這一方面進行嘗試。如在一次涉及監獄管理人員私自打開監獄大門的單純脫逃行為責任認定的案例分析課中，筆者結合此案闡述了中外刑法理論中的責任理論及法律制度并進行比較。通過講解使學生認識到，刑事責任理論在國外刑法中地位重要、獨特，學界就刑事責任的基礎、本質、內涵等進行了深入研究，成果斐然，值得肯定。在大陸法系國家，現今主流的刑事責任理論已經從心理責任論發展到規范責任論，也即認定刑事責任除了存在故意或過失（即罪過的心理要素）外，還要存在期待可能性（即規范要素）。這是一個蘊含人性關懷、體現刑法謙抑價值的責任理論發展。在我國刑法中，刑事責任在犯罪構成理論中并沒有獨立的實體地位，學界也沒有對其展開細致、深入的研究。這就導致我國刑法中的責任理論存在單薄空虛、陳舊僵化的缺陷，不能充分滿足定罪量刑中個案公正的實現和人文關懷的體現。具體到本案中，由于單純脫逃是在他人打開監獄大門時實施的單純、非暴力、沒有造成其他危害結果的行為，如以犯罪論處似乎有背人性常理，難免牽強。本案如以我國傳統的責任原理處理則難除其罪，如適用規范責任論可排除責任。這樣結合具體案件進行刑法理論的深入分析和比較研究，使同學們生動地了解到責任理論的新發展，理解到與心理責任論相比較，規范責任論更具人性關懷，更符合刑法公正、人道、謙抑的價值追求，因而更為合理，值得借鑒。可見，將深入的刑事實體法理論原理運用到診所課程當中，在課堂中有利于提高學生進行法律分析、研究的能力和水平，也為他們今后在法律實務中拓展視野，提高個案的辦案水平乃至促進法律制度的完善和司法改革的推進奠定基礎。正如美國學者洛佩茲所指出的：診所不僅要培育合格的法律職業者，更應當塑造能夠改進“法律乃至法律職業本身”的法律人[3]。
2.刑事診所課程中實體法與程序法的貫通。診所課程的基本目標之一就是貫通實體法和程序法。如何在診所課程中結合真實或模擬案例，對刑法和刑事訴訟法進行融會貫通，既是辦理案件的實際需要，也是衡量刑事診所課程成功與否的標志之一。大陸法系國家有刑事一體化的學術和法律傳統，這樣在學術上使得實體法與程序法的理論研究相互協同、促進，在立法上使實體法與程序法的立法規定匹配協調、避免沖突和矛盾。在我國，傳統上存在重實體輕程序的觀念和做法，理論上對實體法與程序法的一體化研究還不夠重視，立法上還存在實體法與程序法規定不夠協調甚至矛盾、沖突的缺陷。這就更加需要進行刑事診所課程中實體法與程序法的聯通。近年來我國有學者提倡加強兩者的一體化研究，值得重視。我們在診所課程中同樣注重這方面的研究、探索。以刑事訴訟中的不和免于制度為例，理論上認為，不和免于制度是刑事法律中富有刑事政策意蘊的制度規定，在當今世界各國刑法刑事政策化的背景下尤其值得重視運用。從刑事一體化角度看，為了使不和免于制度更具規范性和可操作性，法律上應當就其適用的原則、條件等作出較明確、具體的配套規定。在我國，由于實體刑法中沒有比較具體可操作的配套規定，導致司法實踐中不和免于規定的適用標準不一，實際運用很少，難以發揮這一制度積極的刑事政策意義。有鑒于此，刑事診所課程可以做相應的內容安排，以實現刑事實體法與程序法的融會貫通。筆者曾在診所課程中以盜竊天價葡萄案為例，在介紹認識錯誤處理的理論研究狀況和中外刑事法律的相關規定后，認為考慮到此案的特點，應當根據認識錯誤的處理原則認定為無罪，或者應當按不或免于處理。這樣同學們不僅理解了刑事訴訟法中的不和免于規定的具體適用，同時也認識到實體法與程序法之間不具體、不配套、不協調的疏漏缺失，從一個案處理中明白了診所課程中實體法與程序法貫通的意義和價值。
3.刑事診所課程對司法改革的回應。診所法律教育以注重實踐和培養實踐技能為特色，自然應當關注和回應司法實踐和司法改革。近年來在我國刑事司法領域，由于社會的變遷、觀念的調整、法律研究特別是刑事政策研究的展開，司法改革日益向前推進。當前，以人為本的社會主義司法理念正日益深入人心，關于恢復性司法、刑事和解、社區矯正、未成年犯的特別處置等問題的理論研究和探索實踐已經展開。刑事診所課程應對此予以關注、回應和支持。以下以刑事和解為例說明。所謂刑事和解，又稱加害人與被害人的和解，一般是指在犯罪后，經由調停人的幫助，使加害人和被害人直接相談、協商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害者和被害者原本具有的和睦關系，并使罪犯因此而改過自新、復歸社會[4]。刑事和解是一個以恢復性司法理念為理論基礎的具有刑事政策意義的新型制度，在國外正日益得到重視和運用。我國現有法律中沒有這樣的明文規定，但可以研究在現有法律允許的范圍內運用該制度。從程序法角度說，我國刑事訴訟法規定有不制度，具體有法定不、酌定不和證據不足不三種。刑事和解可以從酌定不切入到現行制度當中。當然，從應然的立法完善看，可以研究在我國刑事訴訟法中建立刑事和解不制度，有學者提出了這方面的觀點[5]。從實體法方面看，刑事和解可以作為犯罪后的犯罪情節影響犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的認定，在一定條件下可以認定為“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰的”，作為酌定不的適用條件。基于以上，我們在辦理一則未成年人犯罪案件當中，考慮到該犯罪性質及情節情節較輕（數額不大的盜竊的從犯），且該犯罪的未成年人成長于離異并且疏于管教的家庭，犯罪后積極全部退贓等情節，且犯罪人和被害人之間達成了諒解、和解。本案中我們運用刑法原理中犯罪的社會危害性包括行為的客觀危害性和行為人的人身危險性的理論，運用犯罪學的原理、黨和國家對未成年人的刑事政策等說服法官，獲得法官認可與支持。此外，通過此案，我們還與檢查官、法官探討了完善我國的不制度、構建刑事和解不制度的問題，拓展了與司法工作人員交流的深度和視野。不難看出，刑事診所課程對司法改革的回應，促進了理論研究與司法實踐之間的結合，也能在推動司法改革方面起到積極作用。
4.刑事診所課程中規范學科與實證學科、政策學科的聯動。作為規范學科的刑法學與作為實證學科的犯罪學以及作為政策學科的刑事政策學之間有著重要的密切聯系。從西方刑法思想史看，以運用實證方法研究犯罪原因及犯罪預防策略為特色的刑事近代學派推動了刑法學研究的深入和立法的發展，因而在刑法史中占有重要地位。從現實制度立法看，西方許多國家刑事法中的規定如假釋、緩刑、人格調查制度等的產生發展都與犯罪學以及刑事政策學研究有著直接聯系。從我國刑法學研究的開拓與立法的完善看，也有必要加強犯罪學、刑事政策學的研究。鑒于此，刑事診所課程設計中也應當考慮這種要求，在課程內容中融進犯罪學和刑事政策學的理論知識。如刑事診所教師可以結合個案進行犯罪學和刑事政策學的分析，這既有利于科學地分析案例，正確認識犯罪的社會危害性和認定行為人的刑事責任，也有利于問題性地審視和完善現有制度立法。筆者比較注重在診所課程中對案件進行犯罪學和刑事政策學的分析，也注意介評國外有關的立法制度如人格調查制度、刑事和解制度、少年刑法制度、保安處分制度、環境犯罪懲治制度等，探討司法公正和立法完善問題，收到較好的效果。
參考文獻：
[1]甄貞.中國診所法律教育的現實和未來A].中國法學會法學教育研究會2007年年會論文集C].2007.
[2]甄貞.診所法律教育在中國[J].北京：法律出版社，2002.
[3]王立民.也論診所法律教育的方法[J].法學，2007，（11）.
篇9
內容提要: 刑法教義學是以制定法和判例為基礎的學問，其研究方法的核心是對刑法的解釋和體系化。刑法教義學是觀察和分析各種犯罪論體系的重要維度。大陸法系的犯罪階層體系是一種教義學體系，是對刑法總則的解釋和體系化；蘇俄的犯罪構成體系則背離了刑法教義學傳統，因而衍生出諸多問題。我國應當強化以實在法規范為對象的教義學研究，逐步清除蘇俄犯罪構成體系的不當影響。
一、問題的由來
犯罪論體系是刑法學的基礎性問題。如何看待我國現行犯罪論體系的優劣利弊以及如何針對其存在問題進行相應的改革和完善，是近些年來我國刑法學界聚訟紛紜的熱點話題。且不說以此為書名的專著或論文集已出版了10部左右，以犯罪論體系為專題研討對象的國際、國內會議也已舉辦了好多次①，單就筆者在“中國期刊全文數據庫”中以“犯罪論體系”、“犯罪構成”或者“犯罪成立體系”等語詞為篇名進行搜索的結果來看，相關論文達數百篇之多，既有對大陸法系、英美法系、蘇俄等國家犯罪論體系的國別研究或比較研究，更有對我國犯罪論體系的歷史考察、現狀描述、優勢論證或弊病剖析、完善建議或重構設想。
根據筆者對相關文獻的初步梳理，盡管我國目前關于犯罪論體系的研究熱情很高，研究總量很大，但仍存在不少的問題。比如，學者對我國現行犯罪論體系提出的完善或重構設想，常常是建立在對域外各種犯罪論體系產生、發展的背景缺乏深入考察或者是對我國現行犯罪論體系之弊病缺乏準確認知的基礎上，對完善或者重構后的犯罪論體系的目的缺乏應有的考量，相關建議自然也就難以被真正派上用場。
比較研究發現，大陸法系犯罪論體系與我國犯罪構成的主要區別之一是：前者與司法實踐緊密結合在一起，后者則相反。在德國，犯罪論體系的內容可以成為“法律淵源”，成為法律裁判的依據。正如美國刑法學家喬治·弗萊徹所指出的，歐洲人和亞洲人，尤其是那些受德國法影響的國家的人，認為“理論”或者對法律原則的學術概括能夠與制定法、判例法一起為人們提供法律淵源。在這些體系中，理論上的評論不是一種次要的而是一種主要的法律淵源。[1]P3究其原因，主要是由于這些受德國法影響的國家基本上遵循了所謂的“法律教義學”傳統，法官可以按照犯罪論體系進行具體的司法判斷，德國法院關于“超法規的緊急避難”的案件裁判即其適例。而與德國犯罪論體系同源的蘇俄和我國犯罪構成體系②在實踐中卻呈現出截然不同的適用境況，并引發了學界越來越多的批評和質疑。
那么，究竟是何種緣由導致這兩種犯罪論體系的分野？蘇俄和我國的犯罪構成體系到底走上了一條如何不同于大陸法系犯罪論體系的發展之路？后者最大的影響因素何在？又當如何改進？這些問題頗有進一步深入探究的必要。鑒此，本文擬從刑法教義學的視角展開研究，并就教于同仁。
二、刑法教義學與犯罪論體系的一般考察
（一）法教義學與刑法教義學
法律教義學(Rechtsdognmatik)亦稱法律信條學，是大陸法系法學理論中的重要術語。在大陸法系，一般意義上的法學指的就是法律教義學。法律教義學一詞源于希臘語中的“Dogma”，Dogma這個概念首先在哲學中使用，然后在（基督的）神學中使用。Dogma是“基本確信”、“信仰規則”的意思，它不是通過理性的證明，而是通過權威的宣言和源自信仰的接受來排除懷疑。[2]P136-13在基督教的教義學中，圣經是絕對的權威且無需證明，教徒在解釋和理解圣經的時候，完全不會懷疑圣經的權威。與此相應，法律教義學將制定法放在神圣的地位上加以闡釋。以實在法規范為研究客體是法律教義學與法哲學等學科區分的重要標志之一。按照考夫曼的說法，法哲學是“法學家問，哲學家答”，討論的核心問題是“正確之法”；而法教義學僅僅是對制定法的注釋性表達，而不擔負評判制定法善惡的任務。③
根據Peczenik的觀點，法律教義包括對制定法文本含義的描述以及判例等等，法律教義學研究方法的核心是對有效法的解釋(interpretation)與體系化(systematization)。[3]P1法律教義學雖然不質疑制定法本身的權威性，但其功能也不局限在對制定法的單純釋義。德國學者諾伊曼認為，法律教義學的出現有賴于歐陸法學的兩個基本特征：一個是法律與道德的分離，有效的法僅基于其來源而不是其內容被視同為有效的法；另一個是法官僅僅依據制定法作出判決。由于法律必然是一般地表達出來，因而，連法律也不能自己解決待決的個案。盡管如此，如果法官應遵守受法律規則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規則。法律教義學的任務是準備這種法律規則。[4]P15一些學者甚至將法律教義視為法律淵源之一。[5]隨著教義學的不斷發展，其在約束裁判者與對制定法的批判與修正方面發揮了重大作用。
歐陸法教義學的形成與發展伴隨著體系化的進程。信條學必須將浩如煙海且雜亂無章的法律材料進行整理并使之體系化，因為只有將其體系化之后，才能了解法律制度內部的評價體系，才便于講授與學習，才能讓人們在總體上把握具體規范之間的聯系，才能使具體規范之間的聯系、順序和依賴關系一目了然。[2]P140由此，體系化成為教義學本身的功能之一。奧地利社會法學家埃利希就認為，歐陸共同法學采用的最后一種建構材料是systematic（體系理論）。體系的出現，一開始并不是為了司法實踐的需要而僅僅是為了著述與閱讀的方便。法學家撰寫法學書籍，“非得有某種有序的安排不可”，這種安排“是為了便利快捷地定位”。[6]P743法教義學的發展最終也采用了這種發端于古羅馬的教科書的體系化方案，主要原因在于，作為法律教義學基礎的法律本身便存在一種結構、體系，因此法律教義學欲將其完善地表達出來就必須也著眼于某種內在的邏輯體系。體系化的任務就是將所有已經獲得的理論知識，以整體的方式表現出來，而且將這個整體中的各部分用邏輯關系聯系起來。不過，時至今日，體系化的功能遠不僅僅是為了著述與教學的方便，當今法學理論尤其是刑法理論研究者之所以樂此不疲地對體系問題進行著反思與重構，是因為體系化有著更為廣泛的意義，主要表現在：一是法律教義本身具有重要的實踐意義，法律教義為將來特定領域的案件之解決設定解決方案；[5]二是法律教義所依賴的教義學體系對于新理論的產生與發展具有一定的影響，即在通過法律教義學探求新出現案件的解決方式時，遵循不同的體系形式可能會得出不同的結論。
（二）刑法教義學與犯罪論體系
刑法教義學是基于已經存在的刑事制定法而發展起來的一門學問。對法定規則的系統化和對學術、司法判決所發現的知識進行系統化的科學，就是刑法教義學。[7]正如刑法理論發展進程所顯示的，體系化業已成為刑法教義學的核心內容之一。法學理論的發展和完善需要體系化，一個完善的體系不但可以使既存的教義學理論恰當地表達出來，而且還能使教義學本身得到進一步的發展，犯罪論體系因而成為刑法教義學體系中的主要內容。按照德國學者羅克辛的說法，犯罪論體系作為一種形式，其所承載的實體內容是犯罪行為的理論，也被稱為一般犯罪理論，該體系是在對分則的具體行為構成加以抽象的基礎上，包含了刑事懲罰的行為的一般條件。[8]P118
作為刑法教義學的內容之一，犯罪論體系的產生和發展與刑法總則密切相關。日本刑法學者西田典之認為，犯罪論正是以刑法總則的規定為基礎，探討犯罪成立的一般要件。[9]另一日本學者松宮孝明也指出，犯罪論體系是為了制作和完善刑法總則而存在的。如果刑法中不存在總則的話，挑選出犯罪的一般構造，并對其進行深入分析，就沒有意義。[10]美國學者喬治·弗萊徹持有類似的觀點。他認為，在過去的一百多年里，西方的法律理論追求一直是培育出刑法的總則。“這種對總則的尋索，有諸多值得稱道之處。如果說，在殺人和襲擊案件中都存在自衛，那么，就應當概括出自衛的總體輪廓，而不是在每一案件中自說白話。”[11]P287按照法律教義學的理論，法律教義是運用概念、原則等對法律結構的描述（被稱為外部體系），以及為前述法律結構的具體部分發展出可資司法適用的觀點（被稱為內部體系）。[3]P3德國學者據此認為，犯罪論體系是刑法總論的教義學體系，也就是運用具體的概念和原則將刑法總論體系化，并且在這個體系之內對刑法總論中林林總總的問題闡明立場，為刑事司法運作提供可以采用的法官規則。
在刑法典中進行總則和分則的劃分是基于技術性的考慮，因為刑法不僅要將值得處罰的行為方式加以闡明，對于犯罪成立的一般性的條件也要加以規定。以殺人罪的規定為例，一個行為要構成殺人罪必須滿足如下的條件：行為人以及行為符合刑法的時間、空間以及對人效力的規定、行為是有刑事責任能力者實施的、行為符合了刑法關于殺人罪的規定、行為人不是正當防衛或者緊急避險、行為人不具有不可期待性等免責條件。這些條件中的絕大多數是可以對所有犯罪類型重復適用的，因此立法者將可以重復適用的部分作為總則性內容加以規定。如果不對這些條件加以區分，刑法典的規模將會變得異常龐大。犯罪論體系就是以犯罪成立條件為基礎，探討犯罪成立的一般要件。在上述關于殺人罪的構成條件中，除了符合刑法分則的規定這一項之外，其余全部屬于刑法總則的范疇。在解決具體案件時，必須將總則的一般性規定與分則的具體規定結合起來，而關于如何將分則的構成要件與總則的一般要件進行綜合應用的問題就交由體系論加以解決。大陸法系的犯罪階層論體系正是將上述犯罪成立條件加以體系化的產物。
三、塔甘采夫體系與貝林格體系：兩大犯罪論體系的形成
塔甘采夫和貝林格分別是蘇俄犯罪構成體系和大陸法系的犯罪階層體系的開創者，學者因而習慣上多將蘇俄犯罪構成體系和大陸法系犯罪階層體系分別稱為塔甘采夫體系④和貝林格體系。
（一）教義學體系的踐行——貝林格體系之形成
大陸法系由構成要件該當性、違法性、罪責三要件組成的犯罪論體系是以罪刑法定原則為前提和契機提出的，其形成得益于罪刑法定主義的提出和可罰性阻卻事由的分化。罪刑法定主義要求法無明文規定不為罪，所以某種行為是否構成犯罪必須有成文法的基礎，因而以刑法分則為基礎的構成要件該當性得以成為犯罪成立的首要條件。換言之，構成要件該當性從構成犯罪的眾多條件中被首先分離出來。正當防衛、緊急避險、無刑事責任能力等其他犯罪成立條件在刑法總則中多以阻卻犯罪成立事由的形式出現，因此被總括為可罰性阻卻事由。德國1909年的刑法預備草案便采用了這種犯罪成立的積極條件和可罰性阻卻事由相區分的二階段體系。不法和罪責的區分在這個時期還沒有被立法者認識到。[9]將違法性和罪責進行區分是近代犯罪論體系形成的關鍵一步。Küper便認為，違法性與罪責的區分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回頭路。[12]P95
上述體系化的進程隱含著兩條或顯或隱的線索：一條是體系構建的物質材料之形成；另一條則是體系的功能與價值之填充。體系的建構首先必須存在其具體的構成因子，具體而言就是法律概念與沖突的裁斷。所謂沖突的裁斷，按照黑克的觀點，指的是在規范之尋找上必須借助利益的探討評價生活的情狀和法律規定。[13]P431具體到犯罪階層體系來講，其構成材料就是總則中需要解決的各種規范問題，如違法性認識、罪過、違法阻卻事由等問題以及與這些問題相關的法律概念。有了這些構成材料，三階層犯罪論體系才得以發展成今天的模樣。此外，犯罪階層體系的形成也不能缺少另一條線索——價值與功能的導入。單純物質材料的堆積并不意味著體系的形成。正如學者所指出的，取向于目的，設定所期功能，將知識或事務根據其存在上之關系、作用組織起來的方法便是體系化。[13]P458據此，倘若沒有人權保障、罪責原則等價值原則的導入，犯罪階層體系也不會形成。西田典之教授就認為，犯罪階層體系是從刑法的功能出發，確定刑法的基本原則，然后進行具體化而形成的。具體而言，人權保護的刑法功能要求必須遵守罪刑法定原則，從而衍生出構成要件該當性階層；刑法的法益保護功能要求犯罪的成立必須具有法益侵害，從而衍生出以法益侵害為核心的違法性階層；從責任主義等價值原則則衍生出罪責的階層。[9]
在此發展進程中，推構解釋(juristic construction)發揮了重要的作用。正如埃利希所指出的，“體系性的一般化與法學的推構解釋存在很密切的聯系”。“推構解釋的顯著特征在于，僅在某種法律關系中出現的特定的事實或特定的法律效果作為一個整體被挑選出來，并作為另外一種法律關系建構的建筑材料。”[6]P744-745比如，作為正當防衛行為的法律效果，阻卻違法性完全可以適用于緊急避難的情形，于是，正當防衛和緊急避難就可以順理成章地被置于“違法性”概念之下。按照這種思維方式，刑法總則規定的關于犯罪成立的一般條件就被劃分為若干部分從而形成某種體系。
（二）教義學體系的背離——塔甘采夫體系之形成
前蘇聯犯罪構成體系與大陸法系的犯罪階層體系具有同源性，都源于費爾巴哈的構成要件概念。俄國刑法學家塔甘采夫將費爾巴哈的構成要件概念引入俄國刑法學，并將其作為刑法理論中的重要概念，得到了其后的前蘇聯學者的繼承與改造，最終發展成前蘇聯乃至當代俄羅斯刑法中的犯罪構成體系。
不過，區別于大陸法系的犯罪階層體系，前蘇聯犯罪構成體系基本上背離了教義學的傳統，走上了另一條發展道路。具體而言，塔甘采夫完全繼承了費爾巴哈的構成要件概念，將構成要件理解為構成事實而不是制定法上的類型，進而按照犯罪行為事實的具體結構將犯罪劃分為四個部分即犯罪的客體要件、犯罪的客觀方面要件、犯罪的主體要件和犯罪的主觀方面要件。這也是前蘇聯刑法學者建構犯罪構成體系的基本思路。
在體系構建的方法論上，以塔甘采夫體系為源頭的前蘇聯犯罪構成體系與費爾巴哈和意大利古典學派的理論體系一脈相承。意大利古典學派“從犯罪是一個‘理性的實體’的前提出發”，認為犯罪由兩種本體性因素構成。他們稱這些因素為“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]P128即預先構想出一個統一、抽象的犯罪實體，而后對之進行肢解。德國刑法學家費爾巴哈所研創的構成要件理論在因襲這種觀念的基礎上，將構成要件定義為：特定行為的特征的整體，或者包含在特定種類的違法行為的法定概念中的事實，叫做犯罪的構成要件。[15]P13從而將構成要件僅僅解釋成犯罪實體性因素，而不是刑法分則規定的規范要素。據此形成的犯罪論體系，其物質基礎自然是“事實現象”，因為只有將犯罪預先構想成為一個事實存在，才能肢解成四個部分。
在看到上述聯系的同時，必須注意，前蘇聯乃至當代俄羅斯刑法中的犯罪構成體系與費爾巴哈、塔甘采夫的犯罪論體系之間也存在本質的區別。雖然費爾巴哈將構成要件定義為“法定概念中的事實”，但就其語境來講，此處“法定概念”之表述，指的應該是犯罪的形式概念。費爾巴哈參與制定的1813年《巴伐利亞刑法典》第27條便明確規定，當違法行為包括依法屬于某罪概念的全部要件時，就認為是犯罪。[15]P13其中所說的“某罪概念”實際上指的是刑法分則對具體個罪的法定概念的表述，這些法定概念規定的全部要件就是構成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫體系也是如此。塔甘采夫曾經指出，在分析犯罪構成的時候，我們關注的只是犯罪的法律屬性，而在界定其概念的時候，我們必須注意其社會和國家意義。[15]P250概言之，費爾巴哈和塔甘采夫的犯罪論體系都是著眼于犯罪的形式概念與法律屬性。
與之不同，前蘇聯學者卻從犯罪的實質概念出發，將犯罪構成完全實質化，認為立法者制定的當然不是構成，而是比較充分地描述犯罪構成要件的刑法規范，這些要件本身是不以人的意志為轉移而客觀存在著的，他們實際上是該具體犯罪所固有的，而立法者的任務是查明并在法律中最準確和最深刻地規定這些要件。[15]P270在他們看來，犯罪先于刑法，犯罪論體系的物質基礎是作為社會現象的犯罪行為，這便與費爾巴哈、塔甘采夫的觀點出現了本質性分歧，因為費爾巴哈和塔甘采夫均認為，刑法先于犯罪，相應地，犯罪論體系的基礎只能是刑法的規定。而之所以出現這種認識上的差異，主要是因為前蘇聯刑法學形成之時，尚未完全從法律虛無主義的迷蒙中清醒過來，以至于學者們將源于費爾巴哈的犯罪構成理論作了上述不合時宜的修改。
如前所述，刑法教義學的核心是對刑事制定法和有效判例的體系化，犯罪論體系是為了制作和完善刑法總則而存在的。前蘇聯刑法學者對費爾巴哈理論的上述修改使得其犯罪構成體系沒有構筑于制定法的基礎之上，犯罪構成體系中基本上不存在規范的要素，從而背離了刑法教義學的傳統。
四、兩大犯罪論體系的分野
由上可見，大陸法系的犯罪階層體系和蘇俄的犯罪構成體系盡管同宗同源，但由于其對待教義學的不同態度，因而在體系構建方面存在著重大分野。
（一）體系構建的理論背景
大陸法系的犯罪階層體系是伴隨著刑法教義學發展起來的，或者說，建立在具有強烈實踐品格的教義學背景之下。蘇俄犯罪構成體系則不然，其賴以形成的刑法理論背景與大陸法系國家迥然不同。俄羅斯刑法學者庫茲涅佐娃等主編的刑法總論教科書認為，刑法學的對象包括：(1)對刑事法律進行釋義，換句話說，就是對刑事法律做理論上的解釋；(2)對立法和執法實踐提出建議；(3)研究刑法的歷史；(4)對本國刑法和外國刑法進行比較分析；(5)研究刑法社會學；(6)研究國際刑法。刑法學中的方法包括：法律方法，刑事統計方法，社會學方法，體系方法，比較方法，歷史比較方法等。[16]P5-8由此可見，蘇俄學者眼中的刑法學基本上沒有分化，不論是研究對象還是研究方法都混沌一片，其外延遠遠大于大陸法系學者所謂的刑法教義學。在大陸法系，刑法教義學僅僅承擔上述第一項任務，其它則由刑法哲學、刑事政策學等學科承擔。
換句話說，大陸法系的犯罪階層體系僅僅是刑法教義學層面的問題，學者在建構犯罪階層體系時必須站在司法者的立場上。但在蘇俄，由于立法刑法學與司法刑法學不分、刑法教義學與刑法哲學等學科不分，犯罪論體系研究者的立場被迫在司法與立法之間不斷轉換：一方面，蘇俄刑法學者將犯罪構成視為犯罪實質概念的具體化，這種看法明顯來自于立法者的立場，因為犯罪的實質概念是脫離刑事制定法而獨立存在的，它并不屬于司法刑法學而是刑法哲學或者刑事政策學的內容；另一方面，蘇俄刑法學者又承認，犯罪構成是為定罪服務的，因而也具有實踐的品格，而且為迎合罪刑法定原則的要求也主張只有刑法分則規定的犯罪行為的構成部分才能稱之為犯罪構成，于是又站在了司法立場上。由此，深陷于司法者立場與立法者立場之間的矛盾糾葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然會與罪刑法定原則產生抵牾。
（二）體系構建的基礎
大陸法系犯罪階層體系的構建以刑法為基礎。德國刑法學者羅克辛認為，德國刑法是一種有體系的刑法，主要以判例為依據，也就是根據過去已經作出判決的真正案件來與其他法律制度加以區別的。犯罪原理就是在一種所謂的刑法體系中總結出來的[7]。據此，犯罪原理不是研究作為一種社會事實的犯罪現象而是從刑法體系（真正的案件）的運作中總結出來，犯罪階層體系也是從刑事立法和判例中總結并建構起來的。德國刑法學者耶塞克更直截了當地說到：“一般犯罪論必須從法律中推導或至少與法律相一致。”[17]P243德國的犯罪階層體系雖然也發源于費爾巴哈的構成要件理論，但構成要件的概念在貝林格手中發生了變化。在貝林格之前，人們大多把犯罪定義為“具有違法性和有責性的使用刑罰威脅的行為”。在那里，符合行為構成性被包含在“使用刑罰威脅”之中，貝林格認為，這樣的表述是“含糊不清的”。[8]P181并進而將本體性因素轉換成了刑法分則中的具體規定。質言之，在貝林格看來，構成要件不是反映犯罪事實結構的本體性因素，而是刑法分則的概念性或者類型性規定。
與之不同，對于犯罪論體系，前蘇聯學者所采用的構建方法是：從實質的犯罪概念出發，抽象出一個犯罪實體，然后將其按照四個要素進行肢解，因此其犯罪構成體系的構建基礎是犯罪行為（事實），而不是刑法規范。
犯罪構成的性質曾經是前蘇聯刑法學討論的焦點問題之一。正如學者所指出的，本世紀前半期，俄國刑法認為犯罪構成是構成犯罪的要素及其要件的體系（總和）；50年代，理論上開始將過去理解的犯罪構成“一分為二”：一是現實的現象，是犯罪的核心、犯罪的結構；二是立法模式或科學抽象。特拉伊寧認為，犯罪既是客觀實際，又是犯罪的法律定性，所以他被指責出爾反爾。皮翁特科夫斯基也指出，法學家既把犯罪構成概念用來表示要件的總和，這些要件說明一定的犯罪符合刑事法律，又用來表示符合這些要件的具體行為。[16]P175-176這種一分為二的思維模式使得蘇俄刑法學陷入了矛盾境地。一方面，蘇俄刑法學無法不將現實的現象作為犯罪的核心，因為犯罪構成體系本身就是以犯罪的現實形態為基礎的；另一方面，蘇俄刑法學也無法舍棄刑法的規定，因為舍棄刑法規定意味著再次回歸到法律虛無主義，那將意味著歷史的倒退。所以，當代俄羅斯刑法學家在將犯罪構成視為客觀危害社會的行為的事實構成的同時，認為在現實中只有立法者在刑法規范的處理中描述它的要件之后，它才成為犯罪構成。犯罪構成和犯罪本身同時既是事實現象又是法律范疇[16]P177。
與蘇俄相似，我國刑法學者也普遍認為，犯罪構成既是概念又是事實現象，且賦予其的哲學基礎，將這種理解視為法律觀的必然結論。因為馬克思認為，法律是事物的本質的真正表達者，因此，事物的法的本質不應該遷就法律，恰恰相反，法律應該去適應事物的法的本質。[18]P139筆者認為，這種理解是存在問題的。馬克思從社會物質生產方式決定上層建筑的原理出發，認為法律系統必然受到經濟基礎的影響，這是在歷史的視野中考察法與社會現實的關系，無疑是正確的，但其并非在任何語境中都具有普適的正確性。在司法過程中，這種觀念就必須受到法治原則的限制。因為在成文法國家，法治原則要求司法者依靠法律文本進行司法實踐，而僵硬的法律文本與多變的社會現實之間必然會發生沖突。當二者沖突時，司法者顯然不可能于每個案件中都去糾正法律文本出現的問題，很多問題只能留待立法者解決。因此，以實體行為（事實現象）為構建基礎的蘇俄犯罪構成體系與我國犯罪構成體系都是無法兼顧刑法規定的。
（三）體系構建的價值與功能
如上所述，大陸法系犯罪階層體系進化的一條主線就是刑法價值與原則的導入。在犯罪階層體系中，刑法價值與原則的作用非常之大，堪稱體系的靈魂。德國之所以發展出以構成要件為核心的犯罪階層體系，就在于罪刑法定原則與人權保障的價值選擇。舉例而言，在犯罪階層體系的內在結構中，“構成要件該當性”之所以一直被置于“違法性”和“罪責”的前面，就是為了彰顯刑事制定法的決定性作用，實現無法無罪的目的；又比如，在違法性階層和罪責階層的判斷過程中，都采用消極出罪的方式進行，即實際上不是在進行積極的違法性／有責性判斷，而是在考察是否存在違法性／責任阻卻事由，這無疑也體現了刑事司法對審慎原則的遵循和對被告人人權的保障。
蘇俄犯罪構成體系則無論就起源還是發展而言，都沒有顯示出刑法價值與原則的作用。究其原因，主要在于，蘇俄犯罪構成體系一方面形成于與刑事社會學派和法律虛無主義的斗爭之中，刑事制定法的地位并不高，或者說，重視刑事制定法的罪刑法定原則等刑法原則在蘇俄刑法學中難以得到實質性的貫徹；另一方面，前蘇聯學者由于在刑法學研究中不科學地套用理論，致使其理論研究與現實的司法實踐相脫節。
結語
通過上述考察與分析可以發現，前蘇聯與我國的犯罪構成體系與大陸法系傳統的教義學體系存在較大的差異。相較于大陸法系的教義學體系，前蘇聯與我國犯罪構成體系的最大弊端就是與具體的司法實踐脫節，或者說缺少精致的方法論。按照德國學者的觀點，體系化為科學化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)與體系上(systematisch)常被使用為同義語。[13]P431大陸法系犯罪階層體系的提出，實際上是將犯罪成立的法律條件按照一定的目的進行安排，從而約束體系的使用者以使定罪結果具有可預測性。正是在此認識基礎上，犯罪階層體系之構成要素——構成要件該當性、違法性、有責性——的判斷是三重層層遞進的評價活動，都是基于司法者立場對行為事實的評價。但前蘇聯與我國的犯罪構成體系卻沒有顯示出這種方法論的意蘊，犯罪構成的四個要素僅僅是從四個方面解說犯罪的實體概念，而不是展示定罪過程中的法律適用。
由于歷史的原因，我國刑法學受到了前蘇聯的巨大影響，刑法學研究缺少規范氣息，大量政治性、社會性的內容充斥其中。與此相關，缺乏嚴格意義上的刑法教義學，這不僅是我國當下犯罪論體系及其問題產生的主要致因，而且構成了未來犯罪論體系改革的深層障礙。
由此，強化刑法教義學的研究，對中國刑法學的發展來講或許是無可回避的。也只有在此基礎上才能更進一步，尋找到改革我國犯罪論體系的科學路徑。
注釋:
①如2003年、2005年在濟南兩次舉辦的“犯罪理論體系國際研討會”，2006年在深圳舉辦的“第三屆全國中青年刑法學者專題研討會暨‘犯罪論體系’高級論壇”，2007年在北京舉辦的“全球化時代的刑法理論新體系”國際研討會等。
②我國犯罪構成體系受到前蘇聯犯罪構成體系的巨大影響，后者的前身則是由俄國學者塔甘采夫從德國引入的。
③法律教義學與法哲學的最主要區別就在于：法律教義學為自己樹立了一個權威，即制定法，因此不對制定法的好壞做過多的批判，相反，法哲學試圖找到一種“至善”的法，因而其研究的范圍并不拘泥于現行的制定法。關于兩者具體的區別，參見［德］阿圖爾·考夫曼：《法哲學、法律理論和法律教義學》，鄭永流譯，載《外國法譯評》，2000年第3期。
④需要指出的是，雖然塔甘采夫體系與后繼的前蘇聯犯罪構成體系形式上較為相似，但二者在構建方法與哲學基礎上并不完全相同，甚至可以說大相徑庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪構成體系以形式的犯罪概念為基礎，前蘇聯學者則從實質的犯罪概念出發進行犯罪論體系的建構。對此，后文有詳論。
參考文獻
[1]George P. Fletcher. The Nature and Function of Criminal Theory. California Law Review， Vol. 88， No. 3.
[2]［德］魏德士，法理學[M].丁曉春，吳越譯，北京：法律出版社，2005.
[3]Aleksander Peczenik. Legal Doctrine As Knowledge Of Law And As A Source Of Law. Springer， 2005.
[4]［德］烏爾弗里德·諾伊曼.法律教義學在德國法文化中的意義[A].鄭永流譯.鄭永流主編.法哲學與法社會學論叢（五）[C].北京：中國政法大學出版社，2002.
[5]Emerson H. Tiller & Frank B. Cross. What is Legal Doctrine. Northwestern University Law Review， Vol. 100， No. 1.
[6]［奧］尤根·埃利希.法律社會學基本原理[M].葉名怡，袁震譯.北京：九州出版社，2007.
[7]［德］克勞斯·羅克辛.德國犯罪原理的發展與現代趨勢[J].王世洲譯，法學家，2007，1.
[8]［德］羅克辛.德國刑法學總論[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2005.
[9]［日］西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥譯.北京：中國人民大學出版社，2007.
[10]［日］松宮孝明.日本的犯罪體系論[J].馮軍譯.法學論壇，2006，1.
[11]［美］喬治·弗萊徹.反思刑法[M].鄧子濱譯.北京：華夏出版社，2008.
[12]許玉秀.當代刑法思潮[M].北京：中國民主法制出版社，2005.
[13]黃茂榮.法學方法與現代民法[M].北京：中國政法大學出版社，2001.
[14]梁根林.犯罪論體系[M].北京：北京大學出版社，2007.
[15]何秉松.（中俄、德日）兩大犯罪論體系比較研究國際研討會討論稿.北京.2008.
[16]［俄］庫茲涅佐娃，佳日科娃.俄羅斯刑法總論[M].黃道秀譯.北京：中國法制出版社，2002.
篇10
法學派———體育法方法論的向度研究
法學派———“部門法問題中心”下的向度研究法學派研究體育法多以規范分析為路徑，以三段論(大前提—規范、小前提—事實、結論)的邏輯推演進行所謂的法規范分析，這樣的研究被界定為規范法學下的方法論研究，其諸多流派中以奧斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構建的分析法學奠定了規范法分析的根基。其中，以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法，而不是從心理上或經濟上去理解它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”［3］概言之，凱爾森的純粹法以法規范為前提，是從規范到規范的分析，僅在規范內部進行邏輯循環論證，是一個封閉、自洽的內部循環論證構造。我國法律體系自清末民初學習借鑒大陸法系成文法以來，基本的法律體系框架屬于大陸法系一派，而大陸成文法系學術研究注重概念的界定，邏輯的推演，從法條出發，逐一對法條進行解釋，力圖構筑邏輯嚴謹，體系完整，內容自洽的法體系。以我國法的體系為例，“我國現行法律體系劃分為七個主要的法律部門，即憲法及憲法相關法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經濟法法律部門、社會法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門。”［4］同時，在這些部門法之下還可以根據調整內容的不同再具體進行劃分。我國體育法學研究較多受到這種研究路徑的影響，諸多學者以成文法學術路徑構建體育法的學科體系，一系列典型代表著作開始形成，例如董小龍、郭春玲《體育法學》、張厚福《體育法理》、閆旭峰《體育法學與法理基礎》、韓勇《體育法的理論與實踐》、張揚《體育法學概論》、湯衛東《體育法學》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進行體育法體系構筑，張厚福等四位學者以傳統的“競技體育、學校體育、社會體育”三分法為路徑，以體育分類理論劃分體育法學學科體系，并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結構進行路徑研究。董著與張著為代表的兩種體系模式，雖然在分類框架下存在不同，但研究的手段和方法，并無實質差異，都是采以“邏輯”為中心的法規范分析為進路。受此進路影響，我國學術論文的撰寫也多采用用此種模式，例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學的學科研究》等論文。部門法與三分法模式的比較分析對比兩種模式，筆者認為以部門法問題中心為進路劃分體育法學學科體系是一個不錯的研究進路，但相較而言，體育理論三分法的“社會體育、學校體育、競技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學科體系的定位與發展。原因有三:第一，從《中華人民共和國體育法》的文本來看，體育法立法設置為七章五十六條(現為五十五條)，其主體結構是以體育分類理論進行的法條歸類。因此，以三分法的模式研究體育法，相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者，關于相關配套立法的研究，也多采用體育三分法為中心進行的相關立法。我國體育法著名學者于善旭教授主持的國家社科基金項目《完善＜中華人民共和國體育法＞配套立法的研究》中，對體育法的學科體系有過精深的論述，其提出“以《體育法》為核心，建立體育法規體系，并將體育法規體系劃分為兩個層次10個部門法規的內容結構。［5］第二，從體育行政管理機構設置看，體育部門基本是以三分法進行的行政機構劃分，實施行政管理活動，其行政行為中，可能涉及民事、行政、刑事等問題，但其發生的領域仍在社會、學校、競技這一場域之內，仍為該場域的主管機關負責協調處理。第三，體育法是體育共同體的法，制定體育法的目的是為體育共同體服務。體育社會領域內的規范對體育共同體最為有效力，相對而言，三分法的領域劃分是已然事實層面的問題，部門問題中心主義卻是應然層面的理論構想。從實踐角度而言，“部門法問題中心”路徑研究，是法學派圍繞“法律定性”所設計的運行機制。申言之，是法官對于發生的案件，做法律性質的診斷，屬于法律的“先決問題”，即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問題。經過定性后，再從事“找法”的工作。然而，法律定性的“先決問題”，僅僅是法官處理案件時遵循的邏輯推理和分類處理的思維進路，對于體育實踐問題并無多大的實質意義。反觀“體育三分法”的路徑研究，從形式來看其也為一種歸類研究，但三分法是以領域屬性為“先決問題”的研究路徑，而不存在法律定性問題，其制度設計主旨在于體育實踐問題的分類管理，所處理之問題即便存在法律適用的情形，其首先做的也是一種直接“找法”的工作，即從社會體育、學校體育、競技體育領域找具體法律規定的思維路徑。就此而言，以體育領域問題為中心，無論從實然層面和應然層面，還是從實踐操作角度而言，其都更為有利于體育法的學術研究。“部門法”模式與“體育實踐”模式的體系差異就目前體育法的學術研究來看，利用法理論移植來觀照體育實踐問題之研究，現是學術研究的主要階段。從1995年體育法頒布后，圍繞體育法條文的法解釋，到法學部門理論的全盤移植，被認為是體育法的實質所在。周青山在其博士論文《體育領域反歧視法律問題研究》中說到“我們要讓體育法更像”法。［6］言下之意，現在的體育法還不能稱作法，還缺少法學理論的根基，而這個根基可能指的就是上文所分析的“規范法學”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中，富有前瞻性的以“部門法問題”為中心，構建體育法研究的范疇，其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問題研究［7］。簡言之，如果體育領域內涉及到民事法律部門問題，就應適用民法及相關理論進行規范分析，對于體育特殊性的問題，可以進行新的理論創造，以此來豐富法學理論，但體育法涉及的民事問題，僅是特殊主體產生的民事問題，總體而言仍是民事問題，其他部門法問題以此類推。如按其構建的“體育實體法與程序法”模式，實踐中起主要規范作用的體育規則，則沒有立足之地，換言之即否定體育規則的法意義，但實踐中真正起到法規范作用的卻又是這些體育規則，周著等于將體育規則排除在了“體育法”之外，但頗為有意思的是周著對于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義，由此來看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實質是一個二律背反的偽命題，其所討論的體育法僅是國家制定之法，排除了體育規則的存在。學者韓勇在其《體育法的理論與實踐》一書中也以“問題中心”為走向，對體育法的學術進路做出了富有建樹的探討，但該文的“問題中心”不是部門法問題中心，而是以“體育實踐問題”為中心，例如書的構架“體育與侵權、知識產權、傷害、糾紛解決等”［8］。其進路恰好與周青山相反，韓勇以“體育實踐問題”為中心，不以部門法為前提，探討具體問題中可能會涉及某一部門領域的法律問題，但不對問題框定范圍。韓勇的“體育實踐問題”為中心的進路，同時在法律技術層面上解決了周青山構建的“體育實體法與程序法”命題困境，即體育規則的法律性問題。如果按照“部門法問題”中心的模式，其前提必然是部門法內的制定法，這樣做的后果使許多真正起到規范體育秩序的“體育規則”無法涵蓋在其之列。因為體育規則不具有法的形式特征，不能稱其為法，所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提，認為“體育法既包括國家制定或認可的體育法律規則，又包括體育各項目長期形成的規則(包括項目的競賽規則、技術規則、管理規則、處罰規則);既包括成文的規則，又包括不成文的規則;既包括各國國內的體育規則，又包括國際體育規則;既包括由國家強制力保證實施的規則，又包括依靠行業自律行使的規則”［9］。關于體育法的廣義定義，學者郭樹理在對體育規則與法律規則進行比較后，總結認為應采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運動的當事人自己創造的用以調整他們彼此之間的體育關系的習慣和慣例的總稱，這類規則具有自治性、專業性、國際性、文化性、傳統性以及非公力強制性的特點，但其中的一部分經過國家的體育立法程序，成為國家體育法律法規的一部分，則具有了公力強制力。”［10］韓勇采用的大體育法的定義，涵攝基本的研究范疇，其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進路。應該說，韓勇的大體育法是一個涵蓋范圍更廣，涉及內容更全面的定義。就體育法的研究內容來看，狹義的制定法并非是體育法研究的主要內容所在，反觀體育項目長期形成的規則，由于對體育領域的影響力和實際規范效力，其則才是實然意義上真正的“體育法”。“體育實踐問題”為中心，以“規范－規則”的二元路徑，很好的解決了體育規則的屬性問題，更有利于體育法學的學科發展。關于這個問題的探討，荷蘭ASEER國際體育法研究中心曾專門進行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”學術主題研討會。對于體育法上的“法”，國際體育法學界從公法(publiclaw)與私法(privatelaw)的角度進行了闡述，認為體育法的研究兼具公私兩面性，公法部分涉及與國家和國際立法相關的部分，包括法律、條約和國際組織的決定、習慣法、判例法等。私法部分涉及國家和國際體育組織制定的規則、規章、體育習慣、體育紀律處罰、體育仲裁等內容。［11］我國學者賈文彤也提出“我國體育法體系應該包括軟法和硬法兩大板塊，它們按照法規范的公共性高低和剛性強弱順序排列進行組合，實質上形成了一個譜系結構。［12］學者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元創制催生全球體育法，并引證尤根•埃利希的“活法”來論證全球法的合理性。［13］2法學派———“普通法”判例問題中心下的向度研究普通法是指發源于英格蘭，由擁有高級裁判權的王室法院依據古老的地方習慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時期的判例的基礎上發展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內普遍適用的各種原則、規則的總稱。［14］其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學教授完成的，“professor－made－law”(法學家法)，而普通法則是從法院對形形的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］體育法的方法論研究受到判例法問題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學者的學術研究成果最具代表性。兩位學者以“國際體育仲裁”研究為視角，以北京奧運會為契機，利用比較法的研究方法，對我國即將舉辦北京奧運會遇到的法律問題進行了深入的法律實證研究。郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟機制探討———比較法與國際法的視野》內，對一個個鮮活的司法案件進行解讀和分析，不斷歸納出體育法所具有的獨特原則，以此在“體育實踐”問題中涵蓋體育法的研究內容和體系范圍。［16］黃世席在其著作《國際體育爭議解決機制研究》中，對國際體育仲裁院的多個代表性經典案例進行歸納分析，也對體育法的基本原則、體育法的學科性質等問題，從比較法的層面給予了一定的分析。［17］兩位學者的研究，具備一定的高度和水準，豐富和開闊了學術研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長以及未來的發展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里，了解國際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無先例可供選擇而處于不確定的狀態時，是以什么原則指導其對處理案件的原則進行的選擇，是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。具體來看，兩者的研究是從案件事實出發，以問題為中心，利用案例、判決書、統計數據、體育機構政策的改革和效果等事實進行分析，有別于大陸法系，從“法條”出發，以概念為前提，進行法體系內部邏輯的推演。相較部門法問題中心的大陸法研究路徑，判例法問題中心的研究更具體、更真實，更有利于體育法的現實發展。
體育學派———體育法方法論的向度研究
體育學科是一個綜合研究學科。其涉及到運動醫學、生理學、心理學等自然學科的內容，也涉及體育管理學、體育社會學、體育經濟學、體育法學等人文社科的研究內容。體育法學作為體育人文社會學下的二級學科，發展有其歷史必然性，使用法律的手段調整和規制體育，從法規范的嚴格意義上說，應從學校體育說起。如果從韓勇的大體育法來看，則從體育規則的起源就可以算起，但筆者這里主要擬從規范的法沿革算起。體育領域為何會出現使用法律作為調整的現象出現，而且直至今日已成為主要的手段，這與體育運動的發展密不可分。體育理念———發展與變遷的歷史沿革我們知道體育運動經歷了幾次大的發展。從顧拜旦到羅格為首的國際奧林匹克運動的發展變遷，讓我們認識了不一樣的體育，例如體育的軍事說、教育說、社會說、娛樂健身說、文化說等體育理念的認識變化。我們對體育的本質認識逐漸發生著改變。有如學者熊歡所言，“可以說體育是從身體的運動到社會的運動之嬗變，在這一變化中我們看到了體育，不僅從教育的角度所具備的功能論，還可以從體育是社會生活的一部分，體育是一種政治制度，體育是一種經濟現象，體育是一種傳媒方式，體育是社會意識形態的折射，體育是一種全球一體化的當代人類實踐活動等，所顯示出的體育作用論。”［18］從功能論到作用論，折射體育的發展變遷。而對于體育法的研究來說，在體育法的本體“體育”的變化下，體育法的學科研究也從學校體育法令走向社會體育法令與競技體育法令之場域變遷，體育功能的擴大使得體育法的研究主體和范圍也擴大。認識體育的本質，是認識和研究體育法研究的邏輯起點，因為，我們所要研究的是因體育而生之法，而不是制定體育之法。現許多法學派研究學者，在未認清體育發展之本質時，便從先驗之形而上開始以“法本位”構造體育法，規范體育法，這種不以體育問題為中心的“先驗概念”主義研究，往往導致理論研究與實踐相脫節。因為，再完美的理論也是要為實踐服務的，否則其永遠也只是空洞的“教條”。當下我國體育法的尷尬境地，其本本的紙面法，鮮有落地轉化為實踐法的現狀，可能就在于未能立足于實際問題，以至于被學界長期詬病。體育畢竟是一種身體社會實踐活動，一切法律應來自體育實踐活動的需要，這才是以問題為中心的學術理念提出的真實要義，而不是概念之下的問題中心。體育學派———體育法方法論的向度研究體育法的發展在體育領域內，不能逾越一個藩籬，即體育法是體育所生之法。體育問題是體育法的前提所在，沒有體育問題的法，就不是體育法，僅是臆造法。體育法應以體育問題為中心，構造體育法。體育現象是體育問題的征表，以經驗事實為出發點，對體育現象進行實證的分析是體育學派的主要研究方法。體育學派學者研究的方法注重對現象、成因、對策的分析，喜歡對歷史沿革、體育體制、成因、對策進行論證，但如此的研究，多少給人有缺乏理論邏輯分析的空洞性感覺。這種研究方法到最后，逐漸演變成了學者們倚重的價值、倫理、心理的應然分析，所以我們經常會看到體育學內常常有學者在論文中高頻率地使用“應該”二字。這種研究方法并非不可取，而是要在分析的過程中，以具體的經驗觀察和分析，實證研究主要依靠的就是經驗分析，研究不能僅現象探討，在現象背后更需要做的是本質的分析和理論的歸納。法學研究也注重現象、成因等問題的探討。例如從法學流派的研究來看，存在自然法學派、法社會學派、歷史法學派等諸多學派的學術進路研究，這些研究為豐富和提升法學研究奠定了豐厚的基礎，圍繞法的解釋提供諸多有價值的素材，各派研究之間僅存在研究對象和研究內容不同，但都是研究法的生成條件、法的起源、法的變遷、法的功能、目標。法學研究在注重現象、成因的分析下，更注重現象背后的理論構造，不論英美法系以“判例”為邏輯起點，亦或大陸法系以“法規范”的法條為起點的邏輯構造，兩派都非常注重現象背后的理論構造。以純粹法學派的凱爾森最為突出，其研究注重規范體系內邏輯自洽的推理，強調體系性的構建。從這點來看，其對體育法理論的未來研究，有較大的指引和借鑒價值。
