軟件著作權保護條例范文

導語：如何才能寫好一篇軟件著作權保護條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關鍵詞】 修改權 精神權利 權利 Linux GPL

一．緒言

隨著e的到來，高新的興起、數字化產品越來越多涌入市場，對這些技術、產品的保護日益成為新的課題；其間，大量計算機及其的是信息時代的主要特征，計算機廣泛應用與人們生活、工作的各各領域，帶來極大便利，而計算機軟件是計算機的靈魂和應用的關鍵。因此，計算機軟件的保護是一個不容忽視的。

對于計算機軟件的保護，盡管隨著計算機軟件的發展、技術的提高和對知識產權領域認知的深入、突破，界和一些國家操作實踐中采用了專利法、反不正當競爭法、或商業秘密與版權相結合的保護模式，但幾乎所有國家無一例外的都主要采用著作權法這一手段對計算機軟件進行保護。《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第10條第1款明確規定有“無論以源代碼或以目標代碼表達的計算機程序，均應作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護”亦正表現了世界范圍上對著作權法保護模式的承認。

在當前，如何更好地平衡計算機軟件著作權人的權利與社會公眾之間存在著的利益仍然在爭論之中。而作為具體的單一權利，計算機軟件權利人（包括了公眾使用者）的修改權（ Right of Modification）亦是一重要權利，修改權的變遷實際上也正印證著計算機軟件對其著作權人與社會、公眾利益平衡態度的轉變。于本篇，予僅就我國計算機軟件保護之修改權及其發展在著作權保護前提下進行探討。

二．軟件修改權概述

1．軟件修改權的含義

從新《計算機軟件保護條例》（以下稱《保護條例》）第1條規定可以看到，我國立法者是將該條例置于了《著作權法》的特別法地位[1]。則根據我國《著作權法》第10條第（三）項規定，一般意義上的修改權就是指著作權人享有的修改或者授權他人修改作品的權利。

單就計算機軟件享有的修改權而言，原1991年6月實施的《保護條例》中并沒有明確的計算機軟件著作權人的修改權之規定，只是在第9條的（三）項規定的使用權中規定有“在不損害社會公共利益的前提下，以復制、……、修改、……等方式使用其軟件的權利”，其間提及修改權而已；而修改過后的2002年1月實施的《保護條例》則明確了針對計算機軟件的修改權是指對軟件進行增補、刪節，或者改變指令、語句順序的權利[2]。此項規定相對于前者而言，無疑是一大進步，它將原來條例的使用權分散開來，形成一些具體的單個權利，再對這些單個權利進行比較詳細的規定。

從上述的比較可以看到，對于修改權的規定，《著作權法》與《保護條例》規定是存在差異的，不過條例所規定的修改權相對更加具有針對性。

2．軟件修改權的主體

《保護條例》明確軟件著作權人享有修改權，具體而言，即是指依照條例規定，對軟件享有著作權的人、法人或者其他組織。另則，從條例清楚，該主體是指軟件著作權人而并非是軟件開發者。但同時，根據《保護條例》第9條規定，除條例另外有規定的外，軟件著作權屬于軟件開發者；而無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發者。在此，有必要了解所謂軟件開發者，是指實際組織開發、直接進行開發，并對開發完成的軟件承擔責任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發，并對軟件承擔責任的自然人。則從上完全可以認為除去非正常的例外，通常所言的軟件修改權主體就是軟件開發者[1]。

那么被許可使用和非經最初的軟件著作權人許可使用其計算機軟件的用戶是否同樣都享有對軟件的修改權呢？

首先對合法被原軟件著作權人許可使用的用戶。一般認為對這類用戶的必要修改權是應當受到所保護的，正如條例第16條規定 “為了把該軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行的必要的修改”以法律的形式授權于這類用戶。但是值得探究的是，該條例賦予權利的對象是“軟件合法復制品所有人”，那么就意味著非合法軟件復制品所有人并不享有這項權利。問題是，條例中的“合法”所針指的對象是什么，是對軟件復制品合法性要求還是對所有人對軟件復制品所有權利的合法？如果是針對前者的“合法”，則其似乎就沒有否認違法享有合法復制品的所有人享有本修改權，而這是并不符合法律的基本要求的，會產生反面的鼓勵，故而從立法本意而言，該“合法”自是針對享有的合法性要求，這同樣存在一個疑問，即對于合法享有合法復制品的所有人和合法享有非法復制品的所有人是否皆享有這一必要修改權？勿庸置疑，合法享有合法復制品的所有人享有本修改權；對于后一種所有人，就需要具體分析了，一般而言，法律并不支持軟件非法復制品。

再看第二種情況，予以為非經許可[2]并不必然代表該用戶是違法使用計算機軟件，這樣就存在需要權衡這些公眾范圍用戶與著作權人之間的利益問題。關于此問題，《著作權法》有體現，即在充分保護原著作權人享有的權利下，又對其進行合理、必要的限制之原則；于《保護條例》中也對應應有同樣體現。而隨著計算機軟件的運用和普及，這又發生著較大的變化，容予后文詳述。

3． 軟件修改權的客體

顯然，要了解修改權的內容得明確修改權的修改客體。從條例可見其修改權客體是計算機軟件。而著作權法上規定計算機軟件是著作權人享有的修改權客體——作品之一[3]，學者也以為“以高新技術和創作行為而產生的諸多信息產品理應納入著作權法的保護范疇”[4]，因此從客體上看，《保護條例》作為相對于《著作權法》的一部特別法也是合理的。

所謂計算機軟件，是指計算機程序及其有關文檔。為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換稱代碼化指令序列的符號化指令序列或者法號化的語句序列就是計算機程序；而文檔則被認為是用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開況、測試結果及使用的文字資料和圖表等，具體說，該文檔不僅包括以書面的文字形式表達的文檔，也包括存在于計算機硬件或者存貯于軟盤或光盤中的文檔。同時，立法者認為，同一計算機程序的源程序和目標程序是同一作品，對此，有學者就明確同一程序的源代碼表示和目標代碼文本是同一作品的兩種不同形式（version或者form），是版權保護所指向的同一標的[1]。

我國針對計算機軟件的保護，要求其以固定化的形式予以表現；具有可復制性，可以通過某種有形形式復制；同時應當具有獨創性，以體現作者的個性特征，也應當是屬于作者智力勞動創作結果。從這個角度而言，計算機軟件同傳統作品并無多大差別，是以將其歸類為著作權客體是合理的。

但是具體而言，計算機軟件并不完全同傳統著作權客體——作品。首先，計算機軟件包含著更多高科技、數字化信息并且其獲得途徑極多；其次，傳統作品多在于以文字、美感等形式通過展現其內容來提供信息或娛樂，以被人感覺為目的，主要是一種情感的表現，是人和人之間傳達思想感情的工具[2]；但無論軟件開發者還是其他軟件的用戶看重的都并非計算機程序或者該程序或文檔本身，而是該軟件在計算機硬件設備中可運行而產生的強大功能；再次，與傳統作品的有形載體相比較，計算機軟件之核心——程序，一般是以軟盤或光盤的形式存在，因此相對而言，也極易被不著痕跡的修改、變動。再加上計算機軟件的廣泛應用，傳播范圍廣之特點，自然便給對計算機軟件修改權享有人的權利保護增加了一定的難度。

因此，從上述比較看來，計算機軟件的修改權并不完全等同于對傳統著作作品享有的修改權。它有著作為特別法所相對獨特的內容。

那么，修改權客體是不是必須是經過登記的計算機軟件呢？1991年實施的《保護條例》對此認為，經過軟件登記管理機構登記的軟件是提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟的前提，這嚴格限制了就修改權被侵犯而尋求救濟的范圍。而新的《保護條例》對此則作出了適應軟件發展的社會需要之規定，淡化登記的作用，認為登記只是軟件權利人證明其權利的方式，不再是尋求救濟的前提。這顯然便利甚至可以說是擴展了修改權救濟請求的范圍。

4． 軟件修改權的內容

從前述修改權的概念可以很清楚，行使修改權是一種法律授權進行增加、填補，或者刪節、改變的行為。按一般通說認為，修改權有廣義和狹義之分，《著作權法》第（三）項規定的修改權僅是狹義的概念說；廣義之修改權還包括“保護作品完整權”，即保護作品不受歪曲、篡改的權利[3]。便是以為一項完整的修改權得從正、反兩方面進行詮釋。修改權是從授權性方面而言，保護作品完整權則是從禁止非著作權人行為層面上論述的[4]。所以有學者又認為軟件修改權是軟件著作權人依法享有的對其軟件制作修改本和禁止他人擅自制作修改本的權利[5]。

篇2

論文關鍵詞　計算機軟件　著作權　侵權認定　合理使用

科技與經濟高速發展的今天，人們的生活越來越離不開計算機的幫助。當電腦已如同手機一樣，成為人們工作、生活必不可少的工具之一時，足以證明計算機軟件的重要性及其商業價值。但就目前而言，我國正版軟件的使用率仍然不高。軟件制作者投入大量的人力物力、財力開發出來的軟件，是其個人以及這個產業的寶貴無形資產，實踐中卻是他們的權益無法得到足夠的保障。計算機軟件著作權的保護問題成為社會熱點問題之一。

一、計算機軟件的著作權保護概況

（一）計算機軟件的概述

根據《計算機軟件保護條例》（以下簡稱《保護條例》）的規定，計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。作為著作權法所保護的知識產品，計算機軟件必須具備原創性和固定性兩個條件，即該軟件必須由開發者獨立開發，受保護的軟件必須固定在一定存儲介質上，如磁盤、磁帶等。僅存在于軟件開發者腦中的設計理念并不受著作權法的保護。

《中華人民共和國著作權法》第3條規定了著作權法所保護的作品類型，其中第八項為“計算機軟件”。依據《計算機軟件保護條例》第8條的規定，軟件著作權人享有發表權、署名權、修改權、復制權、發行權、出租權、信息網絡傳播權、翻譯權等權利。軟件著作權人可以許可或者轉讓他人行使部分著作權，并有權獲得報酬。任何人在未經著作權人許可或者轉讓其權利的情況下行使以上權利，將構成侵害他人著作權的行為。

（二）計算機軟件著作權的保護現狀

從《中華人民共和國著作權法》第一版頒布至今，已有20余年，我國一直積極致力于著作權保護的工作。我國國內的法律法規以及同外國簽訂的不同層次的規范性文件中，與計算機軟件著作權保護有關的法規有很多，如《中華人民共和國著作權法實施條例》、《中美兩國政府關于保護知識產權的諒解備忘錄》等等。近年來我國著作權保護也取得一定成就，2010年第一季度，中國版權保護中心計算機軟件著作權登記15938件，同比增長14.1%；計算機軟件著作權轉讓合同登記7件；計算機軟件著作權專有許可合同登記11件；計算機軟件著作權質押合同登記27件；軟件登記事項變更或補充登記814件；查詢軟件登記檔案2150件；法院查調檔16件；法院查封軟件1件；軟件源代碼封存保管1件。

二、我國在計算機軟件著作權保護方面存在的問題

（一）著作權法本身的缺陷

1．關于計算機軟件“合理使用”的界定不明

軟件不同于書面作品，其使用與復制是相伴的，著作權法中的合理使用對其并沒有針對性。《保護條例》第16條提出軟件的合法復制品所有人享有的權利，其中第二款提到“為了防止復制品損壞而制作備份復制品。這些備份復制品不得通過任何方式提供給他人使用”。這里的“他人”并未加以明確，比如是否供家庭其他成員使用。最終用戶界定不明確為實踐認定造成一定困難。《保護條例》第17中規定，“為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬。”既不用經過著作權人的許可，也不用向其支付報酬，直接借“合理使用”之名學習和研究軟件內含的設計思想和原理。軟件開發者還可以堂而皇之地通過反向工程利用他人軟件所表現的創意、原理等,獨立開發出“新的”軟件，避免侵權，但實質理念卻沒有變化。

2．未考慮軟件本身特性

（1）在計算機軟件開發的過程中，很大一部分體現了軟件權利人的獨特的想法與構思，一個軟件的風行很大程度上也取決于軟件的獨特構思，因此軟件權利人往往最在乎該軟件的技術構思或者技術方案。但由于我國著作權法不保護思想，且對作品的新穎性不作要求，在這一點上出現了空白區域。

（2）著作權是自動產生的，無需履行任何手續，認定傳統文字作品產生的時間尚有難度，對于計算機軟件這種相對較抽象的技術產品更難以達到效果。軟件于何時、何地完成均難以考證。

（3）《保護條例》第14條規定，軟件著作權自軟件開發完成之日起產生。自然人的軟件著作權，保護期為自然人終生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；軟件是合作開發的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他組織的軟件著作權，保護期為50年，截止于軟件首次發表后第50年的12月31日，但軟件自開發完成之日起50年內未發表的，本條例不再保護。這一規定看似沒有問題，但深入思考會發現，在科技日新月異的今天，每周甚至每天都會有新的軟件出現和已存在的軟件被升級，幾乎不會有哪一款軟件能被持續50年之久，故這樣的規定并沒有實質性作用。

（二）立法與實際應用有差距

1．計算機軟件侵權難以認定

幾乎所有的軟件都是在已有軟件基礎上發展而來，同一領域的軟件數量眾多，即使同一軟件也有不同版本，軟件之間既相互獨立，又相互聯系，我們無法用區別傳統作品的方法來區分不同計算機軟件。同時，一起軟件糾紛通常涉及著作權、專利權、商業秘密權等多項知識產權，對認定計算機軟件侵權增加了難度。

2．公眾缺乏保護意識

我國知識產權保護起步晚，發展較慢，盡管政府相關部門在努力倡導知識產權保護，但效果并不明顯。我國目前正版軟件使用率很低，可以說盜版是中國軟件產業發展的最大障礙。大多數人認為使用盜版的作品沒有不妥，對于自己使用盜版軟件的行為可能觸犯法律更完全無意識。公眾對于使用盜版軟件的態度使得“全體總動員”保護計算機軟件著作權難上加難。

三、完善我國計算機軟件著作權保護的建議

（一）法律規定應更切合計算機軟件本身

由于計算機軟件的自身特性，我們不能將之與傳統的作品劃等號。《保護條例》中有關合理使用的規定和有關計算機軟件著作權保護期限的問題等均未考慮到計算機軟件的特殊性。在以后的立法中應當更加結合計算機軟件自身的特性進行規制，比如可以參考計算機軟件的商業壽命，可以不將計算機軟件著作權的保護期限定為與其他作品一樣。此外，我們不僅要保護軟件的表現形式，更要保護該軟件核心的思想方法，以此才能從根本上達到保護著作權人的利益的效果，促進軟件產業的發展。

（二）借鑒國外經驗，提高我國軟件保護水平

相較我國尚不成熟的知識產權體系，歐美國家的知識產權制度相對發達。我國可以結合自身的現實情況，借鑒國外經驗，少走彎路，學習世界知識產權組織（WIPO）《計算機軟件示范法條》等規定的相關內容，提高我國計算機軟件保護水平。

（三）培養公眾意識

我國的知識產權保護制度，尤其是對于計算機軟件的著作權保護正處在發展階段，離不開公眾的配合，處于起步階段的時候也是培養公眾尊重他人智力勞動成果的最佳時期。循序漸進，使大家都參與到保護計算機軟件著作權的行列中來。

篇3

關鍵詞：計算機軟件 最終用戶 法律責任

一、計算機軟件最終用戶法律責任理論概述

1.計算機軟件的概念

世界知識產權組織1978年的《保護計算機軟件示范法》將計算機軟件定義為：“計算機軟件包括計算機程序、程序說明和輔助資料三項內容”，我國于2002年起施行的新的《計算機軟件保護條例》中對于軟件的解釋為：它是指計算機程序及其有關文檔。

根據軟件的功能不同，軟件可分為兩大類：系統軟件和應用軟件。系統軟件是管理、監控和維護計算機資源的軟件，主要包括：操作系統、計算機語言、服務程序。應用軟件是幫助計算機應用到社會生活的各個領域而設計編寫的程序和軟件，主要包括：通用軟件、專用軟件、自行開發的軟件。

2.計算機軟件最終用戶的界定和分類

目前學界的觀點認為，最終用戶這一主體包括自然人、法人、非法人組。最終用戶是指除了軟件開發商和軟件運營商以外的，通過計算機等設備對軟件復制品進行功能性使用的民事主體。

計算機軟件最終用戶可以根據是否經合法授權，分為合法獲得授權的最終用戶和非法未獲授權的最終用戶。其中合法的軟件最終用戶包括軟件合法復制品所有人以及合法復制品持有人；非法的未經授權的軟件最終用戶包括善意的軟件最終用戶以及惡意的軟件最終用戶。

3.計算機軟件最終用戶的法律責任分析

軟件最終用戶侵權責任擬制說指的是：將軟件侵權的責任界限，延伸到侵權軟件的制作者和銷售者，而不涉及到最終用戶。也就是說最終用戶使用非經授權的軟件本身是不構成侵犯著作權的。但是由于軟件自身的一些特征以及從保護軟件著作權人的合法權益的角度，部分最終用戶的使用非經合法授權軟件的行為，也視為侵權。目前日本以及我國的臺灣地區的相關立法，正是采用“擬制說”這一觀點。

按照軟件最終用戶侵權責任復制說的觀點，最終用戶使用非經授權的軟件本身是對軟件著作權人復制權的一種侵犯，意味著該行為構成侵權，是一種違法行為。但是復制行為包括永久復制和臨時復制。我國新的《計算機軟件保護條例》中并未對臨時復制有明確的規定，如果將臨時復制行為納入侵權的范圍，將會引發很多意料之外的問題，比如網上瀏覽中發生的臨時復制行為。

以上兩種學術觀點都有一定的道理，但是采用“擬制說”更加符合我國軟件產業發展的現狀和目前的經濟發展水平，更有利于完善我國軟件著作權保護制度。

有了上述的理論基礎，我國的軟件最終用戶的法律責任指的是：軟件最終用戶使用未經合法授權的軟件復制品所應承擔的法律責任。

二、其他國家和國際組織以及我國部分地區軟件最終用戶責任立法

1.美國的相關立法規定

早在1964年，美國版權局就開始接受計算機軟件的注冊，將計算機軟件作為文字作品納入版權法保護的范圍。《美國版權法》第107條有如下規定：“……，為了批評、評論、新聞報道、教學（包括用于課堂的多件復制品）、學術或研究之目的而使用版權作品的，包括制作復制品、錄音制品或以該條規定的其他方法使用作品，系合理使用，不是為侵犯版權的行為。”該條中同時規定了判斷合理使用作品要考慮的幾個因素：該使用的目的與特征，包括該使用是否具有商業性質，或是為了非營利的教學目的；該版權作品的性質；所使用的部分的質與量與版權作品作為一個整體的關系；該使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響。從以上列舉的條文內容不難看出，美國版權法中關于軟件最終用戶的“合理使用”范圍要比我國新的軟件條例中規定的范圍大；在軟件最終用戶使用未經授權的軟件是否構成侵權的問題上，考慮的因素也較多。

2.日本的相關立法規定

《日本著作權法》第113條中對最終用戶的侵權行為有著這樣的界定：“在商業行為中，在計算機上使用通過侵犯程序作品的著作權而制作的復制品，在業務上用于計算機的行為，只要在取得使用上述復制品的權利的根據時知道實情，即視為侵犯該著作權的行為。”簡單地說，就是主觀上明知道使用的是侵權軟件，并實施了商業性使用的客觀行為，那么軟件最終用戶的這一行為，就構成了侵權。從條文規定可以看出，《日本著作權法》將軟件侵權行為的界定延伸到了部分最終用戶，即強調最終用戶的主觀惡性以及是否以營利為目的使用未經授權的軟件，而對于明知是未經授權的軟件，最終用戶在計算機上非商業性的使用、非業務上的使用以及私人的使用，根據日本著作權法的規定并不追究侵權責任。

3.歐盟的相關立法規定

歐盟制定的軟件最終用戶的法律責任的相關立法，具有代表性的是《計算機程序保護指令》。《指令》中確定的有以下幾個原則：將計算機程序視為“文學作品”；充分保護合法用戶的利益；不影響其他法律對計算機程序的保護。

《指令》第七條同時規定了軟件使用的侵權責任界限。成員國應在國內法中規定適當的措施來制裁下列行為：第一，明知或應知有關程序系非法復制品而加以傳播者；第二，明知或是應知有關程序是非法復制品而為營利目的占有者；第三，傳播或為營利目的占有專用于擅自破壞或回避計算機程序加密機制的設備者。從《指令》中的相關規定可以看出，軟件最終用戶使用未經授權的軟件的法律責任并沒有明確的規定，只是規定了不得以營利為目的而占有未經授權的非法軟件復制品。

4.TRIPS中的相關規定

世貿組織中的《與貿易有關的知識產權協議》中第10條第1款規定：“計算機程序，不論是源代碼還是目標代碼，都應作為伯爾尼公約（1971年文本）的文學作品給予保護。”由此看出，TRIPS中的精神是把計算機程序作為一種文字作品來保護，而不是要求各國將計算機軟件作為特殊的作品加以保護。TRIPS中第11條關于軟件出租權有著如下的規定：就計算機程序而言，成員國應當規定軟件著作權人有權許可或禁止他人將其享有版權的作品原件或復印件以營利為目的商業性的對外出租。也就是說軟件著作權人對軟件享有專屬的出租權利。由此可見，TRIPS中有關計算機程序的規定，并未涉及軟件最終用戶的侵權責任問題，只是規定了將軟件作為文字作品進行保護和賦予軟件著作權人出租權。

對于世界各國對于計算機軟件的保護水平，大致可以分為兩種情況：一種是將最終用戶排除在計算機軟件侵權的界限范圍內，并且在立法中也沒有明確的規定計算機軟件最終用戶的法律責任；另一種情況是將計算機軟件侵權的界限延伸至部分的最終用戶，即主觀上明知道使用的軟件為侵權軟件，并且以商業性目的使用的行為，視為侵權。由此可見，世界各國現行的著作權立法中，對于軟件最終用戶的合理使用范圍的規定，在一定程度上是相當的一致。認為個人出于非商業性或營利性的使用非法的軟件復制品，其行為并不構成侵權。

三、我國軟件最終用戶法律責任制度評析

2001年12月20日頒布，2002年1月1日起實施的《計算機軟件保護條例》中，對于用戶責任方面有著很多的規定。《條例》中第八條的六、七兩款中規定了軟件著作權人享有的新增的對于軟件的出租權和信息網絡傳播權這兩項權利，與此相對應產生的責任和義務，就是最終用戶侵犯軟件著作權人的出租權和信息網絡傳播權所要承擔的相應責任。《條例》第十六條規定的是軟件合法復制品所有人享有的權利，增加了包括根據使用的需要進行安裝、為了防止復制品損壞而制作的備份、為了把該軟件用于實際的應用環境而對軟件進行必要的修改等規定。《條例》第十七條規定的是最終用戶的合理使用軟件的范圍，但是有所縮小：“為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者儲存軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬”。《條例》第十七條規定和1991年《軟件條例》第二十二條的規定相比，最終用戶的合理使用范圍被縮小了很多。《條例》第二十四條中第三款增加了故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的侵權責任，可以理解為破解需要注冊收費的軟件或是對軟件進行的反編譯等侵權行為所需承擔的法律責任。

2002年10月，最高人民法院出臺了《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋中第二十一條規定的計算機軟件用戶未經許可或者超過范圍商業使用計算機軟件的，需要承擔相應的法律責任。這一法律解釋的出臺，等于是降低了新的軟件條例中關于計算機軟件的保護水平，將最終用戶的法律責任限定在了商業性使用的范圍內。

通過以上論述可以看出，我國將軟件侵權的法律責任最終界限延伸到了軟件合法復制品的非所有人和軟件非法復制品的惡意用戶身上，即行為人在不具有合法軟件的所有權的情況下私自對軟件進行功能性使用的行為，不論其是否基于商業目的，都構成侵權。當前，設法提高我國知識產權的保護水平已經成為了一種時尚。在這種盲目追求高水平的立法的大潮中，有必要冷靜下來并進行深刻的反思，做出適合我國現狀的法律。最適合的法律才是最好法律，一個國家的知識產權保護水平應當與經濟、科技、文化和社會各方面的發展水平相適應。修訂我國的軟件保護條例，在考慮國際競爭與合作的同時，必須立足我國的社會經濟發展現實，制定出一部既能保護軟件著作權人的合法權利，又能夠平衡社會公眾利益并具有可行性的法律，實現總體利益的最大化，最終推進人類文明的進步和社會的發展。

參考文獻：

[1]孫新強，于改之譯.美國版權法[M].北京：中國人民大學出版社，2002.

篇4

1  一種誤解

筆者認為，關于最終用戶使用未經授權軟件是否應該承擔侵害軟件版權責任這個問題的提出和討論過程中存在一種誤解。

在討論最終用戶使用未經授權軟件的法律責任問題時，首先需要就對于計算機程序的“使用”這個概念作出界定。

我國《著作權法》第十條之（五）規定：著作權中的使用權是指“以復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影或電視、錄像或改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利”。其他國家的版權法中也有類似的規定。可見在版權法中，所謂對作品的“使用”是指對作品進行復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或改編、翻譯、注釋、編輯等。對于作品的這些“使用”屬于作品權利人行使自己的專有權利，不妨把對作品的這些版權性質的使用稱為版權性使用。

版權法規定，權利人可以對自己的作品行使這些權利，即進行版權性使用。但其他人未經作品權利人的授權，―般就不得對作品從事上述這些版權性使用行為，至于對作品的閱讀欣賞等消費性使用行為，只要在使用中不涉及版權性使用行為，版權法就不予過問。例如，如果有人未經授權對一項受版權保護的作品進行復制，可能被版權法認為屬于侵權行為。然而對于購買、閱讀作品非法復制件的行為，通常就不需要承擔侵害版權責任。

軟件的主體是計算機程序。對于最終用戶來說，計算機程序是一種實用工具。計算機程序和計算機結合在一起，就成為人們用來解決特定業務問題（例如科學計算、事務處理、過程控制、輔助設計、分析決策等）的一種技術手段。最終用戶取得一項程序復制件的根本目的是為了將其裝載運行，為了與版權法中所指的版權性質的使用相區別，不妨稱這種使用為“功能性使用”或者“工具性使用”。

把計算機程序列為受版權保護的作品時，計算機程序的版權也屬于該軟件的權利人。作為工具，通過對計算機程序的功能性使用即裝載運行，將使人獲益；作為作品，通過對計算機程序的版權性使用即復制、改編，也可以使人獲益。在討論對計算機程序的使用行為的法律責任時，需要區分版權性使用和功能性使用這兩種使用行為。

盡管計算機程序是一種實用工具，它的功能性使用是其最根本的使用，各國法學家一般都不同意把計算機程序的功能性使用列入受版權法保護的專有權利。只有在極個別國家的法律中功能性使用問題受到了注意（例如，1985年修改之后的日本《著作權法》第10條第一款把計算機程序列為作品；而第113條第二款則規定：在業務性電子計算機上使用侵權程序作品的復制品的行為，只要在取得使用上述復制品的權源時知道實情，即視為是侵犯著作權的行為）。絕大多數國家的版權法都沒有把計算機程序的功能性使用，即在計算機系統上的裝載運行規定為軟件權利人的一種專有權利。近幾年通過的有關國際協議也沒有把計算機程序的功能性使用規定為版權方面的一種專有權利。

原因是明顯的，一項法律所負責規范的社會關系總是有其特定的范圍。智力成果的功能性使用是工業產權法（例如專利法）保護的內容，歷來不屬于版權法應該授予權利人的專有權利。

不過由于計算機程序的復制太方便，而且對程序的功能性使用活動大多數情況下離不開對程序的復制操作，在最終用戶對未經授權軟件的功能性使用中確實有可能引起版權糾紛。對于這一點，可以從最終用戶對于軟件的裝載和運行兩個步驟進行考察。

――首先要把該計算機程序裝載入用戶的計算機。大多數情況是把程序復制到用戶計算機系統中的硬磁盤上，此時裝載過程就涉及對程序的復制操作。當然也有可能是把載有計算機程序的軟磁盤或者光盤直接插入驅動器內運行，還有可能是把載有計算機程序的只讀存儲器裝入計算機內運行。在后面這些情況下，裝載過程就沒有涉及對程序的復制操作。

――按照現行的電子計算機工作機制，計算機只能運行已經存儲在內部存儲器中的程序。如果待運行的程序是在磁盤（或者光盤）上，每次實際使用即運行時，就需要隨時從磁盤（或者光盤）上把需要運行的計算機程序一段一段地調進計算機的內部存儲器（RAM）中。對于從磁盤（或者光盤）上把計算機程序一段一段地調進計算機的內部存儲器中這個過程，法學界通常稱之為“暫時性復制”。信息在內部存儲器中的存儲是不穩定的。對于這種暫時性復制，法學界多數人認為原則上也應該屬于復制，但它畢竟有別于通常的印刷、靜電復印等穩定性復制。在數字形式作品被越來越多地使用的今天，用戶通過計算機互聯網瀏覽作品時，被瀏覽的作品將不可避免地進入計算機的內部存儲器。版權保護中已經不可能回避這種過程的法律性質問題。為了平衡數字形式作品的版權人和廣大讀者的利益關系，現在正在進一步探討的主要是：究竟在哪些情況下可作為版權人專有權利的例外。目前，包括《保護條例》在內的我國法律對于這種暫時性復制過程是否屬于版權法所稱的“復制”還沒有作出明確規定。顯然，如果一項計算機程序是被存儲在只讀存儲器中使用的，則該程序的功能性使用不僅不會涉及比較穩定的復制，而且也不涉及不穩定的暫時性復制。

當用戶使用未經授權的軟件時，如果涉及復制活動，這種復制活動顯然是未經授權的。最終用戶未經授權對計算機程序作功能性使用這一行為本身并沒有侵害該程序的版權，但是，在使用未經授權計算機程序的過程中，如果存在未經授權的復制等版權使用活動，就可能招致違反版權法規的指控。筆者認為，確實有不少對計算機程序版權的侵權行為發生在最終用戶的使用過程中。當然，如果用戶對于一項計算機程序進行的未經授權的復制等版權性使用行為屬于版權法允許的“合理使用”，也就不必承擔侵權法律責任。

把最終用戶未經授權對軟件作功能性使用的行為同是否應該承擔侵害軟件版權責任這個問題直接聯系起來，把版權法是否管轄最終用戶對軟件的功能性使用看成版權保護水平的高低實在是一種誤解。

2  《保護條例》對于最終用戶使用軟件行為規范的架構

知識產權保護制度是智力成果的創造者、傳播者和社會公眾之間的一種利益平衡機制。建立軟件知識產權法律保護制度的根本宗旨在于：既要保證軟件開發商和傳播者的合理權益，以鼓勵開發商開發軟件、傳播者傳播軟件的積極性；又要保證社會公眾――廣大軟件用戶能夠接觸、使用軟件，使全社會共享軟件開發者創造的成果。這個宗旨決定了軟件知識產權法律保護制度也應該是一種在軟件的開發、傳播和使用過程中，維護開發商、銷售商和軟件用戶等各個有關方面之間的利益平衡的機制。

既然計算機程序是一種實用工具，社會公眾的廣泛使用是計算機程序的生命力之所在，對計算機程序的功能性使用權理所當然地是計算機軟件知識產權的核心，這是多年來產業界和法學界一直存在不同意采用傳統版權法保護計算機軟件的主要原因之一。然而，就在我國研究起草《保護條例》的過程中，采用版權法保護計算機程序已經成為國際主流，我國政府也已經決定計算機軟件列為我國《著作權法》的保護對象。既然《保護條例》從屬于版權法體系，所保護的是版權，受到法規性質的限制，就不宜把軟件的功能性使用列入《保護條例》。

現在《保護條例》第三十條之（五）和（六）明文規定，未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，復制或者修改其軟件作品的，除本條例第二十一條（合法持有者的例外權利）及第二十二條（合理使用）規定的情況外，屬于侵權行為。這項規定既制止計算機程序獲得過程中的未經授權的復制行為，也制止計算機程序使用過程中的未經授權的復制、修改行為。《保護條例》雖然沒有直接保護功能性使用，由于對計算機程序的功能性使用活動多數情況下離不開對程序的復制操作，因此在多數情況下，《保護條例》第三十條之（五）和（六）的規定可以保護軟件權利人的基本利益。

我國的《保護條例》沒有像日本《著作權法》那樣把“在業務性電子計算機上使用侵權程序作品的復制品的行為”一律規定為侵害《著作權法》的行為。事實上，這種使用活動并非必然涉及復制等版權性使用行為。

既然最終用戶獲得一項程序的目的是為了能夠使用它來解決特定問題，對程序的功能性使用往往離不開對程序的復制操作甚至修改活動，而對程序進行復制、修改又屬于軟件權利人的專有權利，為了保障合法用戶的利益，法律就不得不把合法用戶在使用中難以避免的復制、修改行為列為軟件權利人行使其專有權利時的例外。因此，我國《保護條例》第二十一條規定：“合法持有軟件復制品的單位、公民，在不經該軟件著作權人同意的情況下，享有下列權利：（一）根據使用的需要把該軟件裝入計算機內；（二）為了存檔而制作備份復制品……；（三）為了把該軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能性能而進行必要的修改。”這里所說的合法持有者包括合法購買者以及其他各種合法用戶。

《保護條例》第二十一條的這種規定不僅對于文字作品，而且對于所有其他傳統作品都是很難想象的。然而對于計算機程序來說，這些規定適應了對其正常使用的需要，也沒有損害軟件權利人的合法權益。這一條款的合理性在其他一些國家的版權法中也得到了承認。

作為軟件權利人和軟件用戶之間的利益平衡機制，在《保護條例》中，第三十條之（五）和（六）對什么是侵權行為的規定，第二十一條對合法持有者的例外權利的規定，第二十二條對合理使用的規定，第十三條對強制使用的規定，加上第三十二條即盜版軟件的非惡意的用戶和銷售商的免責條款，構成了最終用戶使用軟件的一組行為規范。其中第二十一條、第二十二條、第十三條和第三十二條都是針對第三十條作出的限制性規定。

3  合理使用

為了平衡協調作品權利人與廣大用戶的利益沖突，版權法一方面向權利人授予若于項專有權利，并明文保護這些專有權利；同時就權利人對于這些專有權利的行使作出一定的限制。

“合理使用”是各國版權法規中最常見的權利限制規定。所謂合理使用，是指按照法律的規定，不必經權利人授權而無償地使用其作品的行為。顯然，這里所稱的使用是指版權使用。這種所謂合理使用行為，是指嚴格地說本來屬于權利人的專有權利，只是考慮到社會公眾的利益，而且對權利人的利益損害不大，因而法律上不認為是侵權的行為。合理使用是各國版權制度中的通行的組成部分。

不同國家版權法對屬于合理使用的行為的規定不完全一致，但各國版權法普遍認為，為了個人的學習或研究而使用他人的作品，屬于合理使用。例如我國《著作權法》第二十二條之（一）就規定，為了個人的學習、研究或者欣賞而使用他人已經發表的作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬。這種規定之所以被認為是合理的，是由于作者對于一項作品的創作總是在前人智力勞動成果的基礎進行的，所創作的作品中難免包含有前人的勞動成果，可以成為以后人們從事新創作的基礎中的組成部分。

對于計算機軟件，《保護條例》第二十二條也作出了規定：“因課堂教學、科學研究、國家機關執行公務等非商業性目的的需要，對軟件進行少量復制，可以不經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬。但使用時應當說明該軟件的名稱、開發者，并且不得侵犯著作權人或者其合法受讓者依本條例所享有的其它各項權利。該復制品使用完畢后應當妥善保管、收回或者銷毀，不得用于其它目的或者向他人提供。”除了個人的學習和研究之外，法律所容許的合理使用還包括國家機關執行公務，以及有關單位進行課堂教學和科學研究。

對于一項具體的版權糾紛，相關使用行為是否屬于合理使用的判斷可能比較復雜。然而，各國版權法都認為，含有商業性、營利性目的的使用決不是合理使用。

4  軟件版權侵權界限

軟件侵權界限是一個范圍很廣的問題。即使在版權法的范圍之內討論軟件侵權界限時，也需要區分軟件開發中的版權侵權界限、軟件傳播中的版權侵權界限、軟件使用中的版權侵權界限等方面。如果要問：《保護條例》對于軟件使用所規定的版權侵權界限在哪里？筆者認為：《保護條例》第三十條之（五）和（六）已經明文規定，未經軟件權利人或者其合法受讓者的同意而復制、修改其軟件作品的，除本條例第二十一條（合法持有者的例外權利）及第二十二條（合理使用）規定的情況外，屬于侵權行為。

在考察最終用戶對軟件的未經授權使用行為是否屬于侵害該軟件的版權的行為時，由《保護條例》第三十條之（五）和（六）可見，首先要看使用過程中是否含有復制等版權使用行為，如果不含有復制等版權性使用行為，就談不上侵害版權的問題。如果含有復制等版權性使用行為，就要看這種版權性使用行為是否屬于《保護條例》第二十二條所規定的合理使用。此外，《保護條例》第十三條還針對一些非常特殊的情況規定：“國務院有關主管部門和省、自治區、直轄市人民政府對本系統內或者所管轄的全民所有制單位的對于國家利益和公共利益具有重大意義的軟件，有權決定允許指定的單位使用。”這是版權法中“強制使用”規則的體現。如果最終用戶對軟件的使用過程含有復制等版權性使用行為。而且這種版權性使用行為既不屬于《保護條例》第二十二條所規定的合理使用，也不屬于《保護條例》第十三條所規定的強制使用，則該使用行為應該屬于侵權使用行為，應該被追究侵害版權責任。對于侵害版權責任的這種追究，完全不意味著把版權保護延伸到了功能性使用。

5  侵權責任和《保護條例》中的免責條款

一旦確定最終用戶使用未經授權軟件的行為屬于侵權使用，該最終用戶當然應該承擔侵權責任。

在最終用戶中，使用未經授權軟件的動機往往各不相同。有的用戶就是希望白白地享用他人的勞動成果；有的用戶認為使用他人開發的軟件應該花錢，僅僅希望自己少花一些錢，因而選擇購買了盜版軟件；有一些用戶則是在主觀上希望使用正版軟件，但因缺乏經驗，購買時上當受騙，供應方根本無權供應，實際上買到了盜版軟件；還有些用戶買到的是合法軟件，但在其使用過程中超出了同供應方約定的使用范圍，違反了同供應方簽訂的使用協議，損害了軟件權利人的利益。在確定具體的侵權法津責任時，需要區別對待，維護有關各方的利益平衡。

考慮到我國實行對外開放政策不久，國內各界對于國際軟件市場上應遵循的法律知識和公認的貿易規則懂得太少，容易上當受騙。對于上當受騙的非惡意獲得者，需要著重教育。因此，《保護條例》第三十二條規定：“軟件持有者不知道或者沒有合理的依據知道該軟件是侵權物品，其侵權責任由該侵權軟件的提供者承擔。”設置該條款的原意是為盜版軟件的非惡意的用戶和銷售商免責。

如果認為該條款的內容意味著軟件持有著明知該軟件是侵權物品而持有則構成侵權行為，這也是一種誤解。版權法從來沒有規定“持有”侵權作品這―行為將構成侵權行為，前面提過，即使將一項侵權軟件作功能性使用，只要在過程中沒有進行復制、修改等版權使用行為，也不構成對版權的侵權行為，何況僅僅“持有”。該條款中所說的“其侵權責任由該侵權軟件的提供者承擔”的含義是：導致持有者手里這種侵權軟件的出現（顯然涉及復制、銷售等版權使用行為）的責任應該由該侵權軟件的提供者承擔。事實上，該條款同時強調，“若所持有的侵權軟件不銷毀，不足以保護軟件著作權人的權益時，持有者有義務銷毀所持有的侵權軟件，為此遭受的損失可以向侵權軟件的提供者追償。”如果軟件持有者明知該軟件是侵權物品而仍然要獲取該侵權軟件，根本就談不上追償損失的問題。而且，《保護條例》還規定，這里所稱侵權軟件的提供者不僅指侵權軟件的復制者，也“包括明知是侵權軟件又向他人提供該侵權軟件者。”當然，引起上述誤解的原因可能在于該條款的表述含糊不清，這是《保護條例》中的一些須要進一步完善之處中的一個。

6  我國對軟件版權的保護水平

綜上所述，在《保護條例》中，第三十條之（五）和（六）對什么是侵權行為的規定，第二十一條對合法持有者的例外權利的規定，第二十二條對合理使用的規定，第十三條對強制使用的規定，加上第三十二條即盜版軟件的非惡意的用戶和銷售商的免責條款，構成了最終用戶使用軟件的一組行為規范。這就是《保護條例》對于最終用戶使用軟件時所確定的保護水平。這種保護水平加上《保護條例》中的其他一些規定，同其他國家的有關法律規定相比較，對于最終用戶所制定的行為規范是比較寬松的。之所以這樣確定，在很大程度上是考慮到知識產權保護在我國是一項新建立的法律制度，社會公眾需要一個理解和接受的過程。

如果有人認為，對軟件的版權保護只是針對具有營利性的侵權行為而在任何情況下都不應涉及最終用戶的使用行為。筆者不能同意這種說法。具有營利性目的的對軟件版權的侵權行為無疑應該受到法律追究。最終用戶的功能性使用行為本身確實不是版權法所規范的內容，如果這種使用行為已經涉及未經授權的復制、修改等版權性使用，而且既不屬于合理使用也不屬于強制使用，只能屬于侵權使用行為，應該追究其法律責任。當然，侵權行為是否具有營利性目的，在需要承擔的法律責任方面是有很大差別的。根據各國法律規定，具有營利性目的的侵害版權行為，如果違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，就構成犯罪，需要承擔刑事責任。而不具有營利性目的的侵害版權行為通常只需要承擔民事責任。在確定侵害版權行為的民事責任――尤其是在侵權損害賠償金額時，無疑還要考慮我國社會的經濟發展水平和承受能力。

至于在某些軟件版權侵權案件的具體處理中，筆者認為在我國，保護水平過高的現象確實存在。例如，在有的由于用戶使用軟件而引起的版權糾紛的處理中，盡管該軟件的正常供應價格不過相當于人民幣十多萬元，競要求用戶提供相當于人民幣上億元的損害賠償；在有的軟件版權糾紛中的處理中，把同行業者獨立開發功能相似軟件的行為認定為侵害版權。這些處理確實已經把對軟件版權的保護水平提高到了超世界水平，不能不引起公眾輿論的強烈反彈。筆者認為，這些處理都已經遠離了利益平衡原則，在一定程度上損害了我國知識產權保護制度的形象，確實急待改進。

7  結束語

《計算機軟件保護條例》的頒布和實施已經八年了。八年來，各級人民法院、政府有關部門以及廣大法律工作者為該《保護條例》的貫徹實施做了大量工作。初步形成了發展我國軟件產業的社會環境，促進了我國社會的信息化事業和計算機應用事業的發展，也為我國進一步實現對外開放、推動國際間經濟技術交流作出了積極的貢獻。

篇5

原告：鄭忠中，原中國環球租賃有限公司辦公室副主任。

被告：格諾特。柯魯斯，德國籍人，原中國環球租賃有限公司總經理。

被告：中國環球租賃有限公司（下稱環球公司）。

1986年5月7日，環球公司第4次董事會議指出，為了加強公司的管理和提高工作效率，責成總經理委員會立即著手電腦管理的準備工作，爭取盡早引進并使用電腦，于第三季度內開始試用。此后，經人介紹，原告鄭忠中以電腦技術人員身份于同年9月調入環球公司，任公司襄理、辦公室副主任職務，負責公司的電腦管理工作。同年10月16日，環球公司第5次董事會決定，在公司設置電腦室并聘請電腦專家（鄭忠中）。1992年7月14日，鄭忠中與環球公司正式簽訂了勞動合同。合同規定：鄭忠中任總經理辦公室副主任，公司可根據需要及其能力，安排和調整鄭忠中的工作，鄭忠中應服從公司的管理和安排，完成公司指派的工作任務。

鄭忠中到環球公司工作后，在1987年至1989年期間為環球公司基本完成了《多幣種財務管理系統》和《租賃合同管理系統》兩個計算機軟件程序的編寫和調試。直至1992年，鄭忠中還曾多次修改過上述兩個軟件。在上述軟件開發過程中，環球公司提供了所需的設備、資金和業務資料，為鄭忠中提供了電腦業務方面的學習、考察、交流和培訓的機會，并指派了有關業務人員配合和參與開發工作。

1992年初，環球公司總經理格諾特。柯魯斯要求鄭忠中交出該兩軟件的源程序，被拒絕。后在鄭忠中不在場的情況下，格諾特。柯魯斯拿走了鄭忠中編程序使用的公司所有的筆記本電腦。雙方發生爭議。1993年1月，鄭忠中調離環球公司，但上述兩個軟件仍由環球公司使用和維護。自兩軟件投入使用至訴訟時止，在環球公司運轉6年左右的時間。

1995年3月，鄭忠中向北京市第一中級人民法院提起訴訟，稱：我到環球公司后，利用公司的電腦及個人、家庭的物質、技術條件，獨立設計了融資租賃公司專用的《多幣種財務管理系統》和《租賃合同管理系統》計算機軟件。因環球公司與我沒有簽訂項目任務書或合同，此軟件開發工作與我任公司辦公室襄理、副主任的職責范圍無關，環球公司也未向我提供開發軟件所需的專門資金、設備或資料，故我的開發行為不是執行單位任務的職務行為，我是該兩軟件唯一的作者。環球公司在未與我簽訂軟件使用合同情況下，使用該兩軟件，不付報酬，并對軟件進行復制、剽竊、抄襲、改編，侵犯了我的計算機軟件著作權。環球公司總經理格諾特。柯魯斯拿走的筆記本電腦中存有該兩軟件的全部源程序、編譯程序和調試數據，其拒不歸還，也侵犯了我的軟件著作權。依據《中華人民共和國著作權法實施條例》第十五條和《計算機軟件保護條例》第十四條第二款的規定，請求法院確認該兩軟件著作權歸我享有，兩被告停止侵權行為并連帶賠償我經濟損失30萬美元和10萬元人民幣。

被告格諾特。柯魯斯和環球公司共同答辯稱：原告從到公司工作直至離開時，始終從事和負責公司的電腦工作。原告開發的兩個軟件是根據公司董事會確定的目標完成的，應屬職務行為。原告來公司前不懂融資租賃和財務業務，故公司業務部和財務部的有關人員根據總經理委員會的決定，配合原告進行軟件的編寫及調試，做了大量的工作。公司為開發該軟件提供了資金、設備和物質條件，自1986年9月至1992年底，僅原告直接經手用于軟件開發及購置設備的費用共計304576.81元。根據《中華人民共和國著作權法》第十六條和《計算機軟件保護條例》第十四條的規定，該兩軟件的著作權應屬我公司享有。請求駁回原告的訴訟請求。

審　判

北京市第一中級人民法院除查明上述事實外，還查明：1987年5月7日環球公司第6次董事會議程和紀要中載明：“董事會認為，公司1986年9月以來使用電腦進行管理已經取得初步成果”。“在使用計算機上，編制了一些應用程序，還編了一個適合中外合資公司特點，多幣種、多科目的自動記帳系統程序，大大提高了自動化程度，是一項有專利價值的財務管理軟件，為管理工作電腦化打下了基礎。預計到1987年第二季度末，實現財務管理電腦化，至第7次董事會前，實現進口合同和租賃合同管理電腦化”。1987年11月6日環球公司第七次董事會議程載明：“財務管理軟件試用工作進行了5個月，在通過今年年底結轉帳目的驗證以后，爭取在明年1月采用電腦管理財務工作。業務部的合同管理軟件正在設計中，現已開始輸入合同資料，爭取盡快正式使用。”1988年10月20日，原告在寫給當時任公司總經理的甘寧《關于轉讓電腦軟件提供服務的報告》中寫道：“對其他公司提供軟件服務，采取適當收費的辦法，既要考慮到我公司研制軟件所花費用，又要考慮到中國軟件市場的實際情況。今后凡需我公司軟件支持的，均須由公司總經理委員會批準，電腦室照批示執行。”

原告在其于環球公司任職期間寫的《融資租賃業務的計算機管理》一文中稱：“現有的管理信息軟件，還沒有專門為租賃公司設計的。委托他人設計，不僅費用高、周期長，而且不是身在租賃行業中，設計出的軟件難免有不適用的地方。環球公司在1986年就開始采用計算機管理，結合我國國情和行業特點，逐步自行開發了整套用于融資租賃業務的管理軟件。在設計中，軟件工作人員與各部門業務人員互相學習，緊密配合，在實踐中反復摸索，不斷改進，使這些軟件能夠正常運行，發揮了應有的作用。”原告在1989年2月寫的《發揮電腦在租賃公司的作用，實現合同管理現代化》一文中稱：“在總經理委員會的直接領導下，以及在各部門的多方支持和配合下，三年來，我們獨立設計完成了《多幣種貨幣自動記帳財務管理程序》，對財務帳目實現了電腦管理。”1989年2月15日，原告在1989年電腦工作計劃中寫明：“為進一步完善《租賃計算及租賃合同管理系統》，建議財務部指定專人進行配合，落實計劃，共同協調解決發生的問題。這項工作由鄭忠中負責完成。”同年7月25日，原告在1989年電腦工作完成情況報告中寫道：“今年上半年的電腦工作，主要是財務部的帳目管理、合同管理兩大部分進行電腦管理工作，基本上按計劃完成了所定任務。”原告還在1992年電腦工作計劃中寫明：“軟件設計工作：《租賃合同管理系統》大部分設計工作1991年基本完成，1992年尚需進行的工作，由總經理委員會出面，組成專門小組，對公司成立以來的全部租賃合同進行清理、校對工作，以使該程序盡早投入全面使用；根據總經理委員會的要求，設計新的功能模塊。”由原告起草的電腦工作制度中載明：“電腦工作由鄭忠中負責，直接由常務副總經理領導，對總經理委員會負責報告工作。電腦部負責公司編制各種經營管理環節所需的軟件系統。”

北京市第一中級人民法院認為：原告在環球公司的任職是公司等級系列中的職級，不能說明原告從事的本職工作性質和范圍。原告自到環球公司直到離開，一直負責和從事電腦工作，這是其本職工作，故其稱進行軟件開發工作不是其本職工作的理由不能成立。同時，根據上述董事會會議資料及原告在環球公司工作期間親筆所寫的工作文件、文章，即可證明開發適合該公司的應用軟件系統是公司的工作目標；從兩個軟件管理的對象和內容看，亦是符合公司的意志和工作目標的；公司為軟件的開發提供了各種條件。由此可見，環球公司在兩個軟件開發前和開發過程中，對開發目標已有明確要求，原告對兩個軟件的編寫和調試行為并非個人行為，是完成公司指定的工作任務的行為。計算機程序是軟件開發全過程最集中的體現和最終的產品，但程序的編寫和調試僅是軟件開發過程中的一部分，并非全部。確定軟件著作權的歸屬應考慮軟件開發全過程中的綜合因素。原告僅以個人完成軟件的程序編寫和調試，就稱為獨立開發，這不屬《計算機軟件保護條例》意義上的獨立開發，也不符合本案軟件開發中的客觀事實。因此，原告主張兩個軟件著作權歸其享有的理由不充分。

綜上所述，依據現行法律和本案證據，兩個軟件的開發者應是環球公司，著作權也屬環球公司享有。環球公司總經理格諾特。柯魯斯拿走原告編程序使用的屬于公司所有的筆記本電腦，并未侵犯原告的計算機軟件著作權。原告要求享有兩個軟件作品的著作權，指控兩被告侵犯其軟件著作權的訴訟請求，缺乏事實和法律依據，不予支持。依照《中華人民共和國著作權法》第五十三條，《計算機軟件保護條例》第十條、第十四條的規定，于1996年6月26日判決如下：

駁回原告鄭忠中的訴訟請求。

鄭忠中不服此判決，上訴至北京市高級人民法院稱：本案應屬涉外民事訴訟，應適用我國著作權法和相關國際著作權條約處理，不應適用《計算機軟件保護條例》。兩個軟件開發期間，我與環球公司未簽訂勞動合同，彼此不存在任何勞動法律關系；環球公司也無明確的開發意向，未專門提供物質條件。我在環球公司工作期間所寫的一些文章中雖對兩個軟件的開發有環球公司組織開發等溢美之詞，但那只是出于對外宣傳，是不實之詞。請求撤銷原判，改判爭議兩個軟件著作權歸其享有。

格諾特。柯魯斯和環球公司答辯認為一審判決正確，應予維持。

北京市高級人民法院認為：環球公司總經理格諾特。柯魯斯從鄭忠中辦公處拿走屬于公司的筆記本電腦，盡管事先未征求鄭忠中的意見，但應確認為是公司的行為。因此，鄭忠中與格諾特。柯魯斯之間不存在民事法律關系，鄭忠中對其的侵權指控屬無權起訴。鄭忠中與環球公司雖然在1992年7月14日才簽訂勞動合同，但不能因此而否定鄭忠中自1986年至勞動合同簽訂之前在環球公司工作期間與環球公司在事實上形成的勞動法律關系。事實勞動法律關系由于沒有書面合同，故只涉及雙方權利義務關系的穩定性，而不涉及權利義務關系的有無問題。對當事人之間就事實勞動法律關系存續期間發生的爭議，自然應按相關的法律給予調整。按照1992年9月國務院頒布的《實施國際著作權條約的規定》的精神，鄭忠中身為中國公民，根本不具備要求適用國際著作權條約的主體資格。一審判決根據本案具體情況，適用中國法律處理本案，是正確的。根據環球公司提供的董事會會議資料、鄭忠中在環球公司期間撰寫的文件、文章，以及爭議軟件反映的管理對象和管理內容，均足以證明爭議軟件是按照環球公司的意圖，在環球公司的具體組織并提供相應的物質條件下實施開發的。爭議軟件的開發者和著作權人應確認為環球公司。鄭忠中在沒有權利的情況下指控兩被上訴人侵犯其著作權，不能成立，對其上訴請求，不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律并無不當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，于1997年8月6日判決如下：

駁回上訴，維持原判。

評　析

正確確認本案爭議的兩件軟件作品著作權的歸屬，在于對以下問題的正確認識：

1.軟件的開發是否屬公司的工作目標

根據查明的事實，在原告調入環球公司之前，公司第4次董事會即已確定了電腦管理的工作目標，并據以調入原告來負責公司的計算機管理工作，為此專門設置了電腦室。原告調入后，公司為原告提供了計算機業務方面的培訓、考察、交流的機會，提供了開發軟件所用的設備、資金和有關業務資料，公司有關部門的業務人員配合和參與了爭議軟件的開發工作。爭議軟件是為公司業務需要而開發的，并運用于公司的業務工作之中。對此，不但環球公司的多次董事會的資料中有反映，而且在原告自己撰寫的有關文件、文章中，以開發的客觀情況反映了軟件的開發、作用是公司的工作目標。所以，公司雖然沒有明確地提出要開發什么名稱的軟件，但以公司業務特點為對象的計算機管理和軟件開發工作目標是確定的，爭議的兩個軟件正是圍繞這個工作目標開發完成、修改完善和具體使用的。

2.軟件開發環境與確認軟件著作權的關系

軟件開發環境，是指開發軟件所必需的各種條件，包括資金、設備、人員、組織領導、措施保證、文字資料、經驗成果等條件。特定用途的軟件離開了特定開發環境，其開發幾乎是不可能的。尤其是數據庫應用軟件的開發，根據其業務特點，量化管理指標體系、定義管理項目、建立數據關聯關系、繪制數據流程、生成數據圖表、測試運行結果及設置軟件功能，都必須有被管理對象的直接參與，充分體現被管理對象的意志。否則，要么是開發工作難于進行，要么是開發的軟件不能滿足業務特點和實際工作的需要。因此，數據庫管理軟件的開發環境，是軟件開發所需的物質條件中不可忽視的一個重要因素，也是確認軟件著作權歸屬的一個重要因素。

篇6

1世界有關條約和協議對計算機軟件保護的相關規定

關貿總協定于1994年通過了《與世界貿易有關的知識產權協議》，規定將以原代碼或以目標碼表達的計算機程序作為文字作品進行保護，各成員國應對計算機程序提供版權保護。同時協議規定技術領域中發明只要具有新穎性、創造性并可付諸工業應用，均可申請獲得專利。世界知識產權組織通過的《世界知識產權組織版權條約》也規定了不論計算機程序均應作為文學作品受到保護，而不論其表達方式或表達形式如何。兩個《協議》和《條約》使得國際計算機軟件知識保護的標誰和依據得到統一。

2美國對計算機軟件的保護

(一)版權法的保護

美國國會1976年在其司法委員會報告中首次指出計算機程序和計算機數據庫包括在文學作品中。為適應數字網絡技術的迅速發展，美國又于1998年頒布了《數字化千年版權法案》，具體規定了軟件著作權人享有的各項權利。美國版權法還規定計算機軟件保護的期限為作者終生加死后勸年。對計算機軟件侵權的救濟方式包括禁令，沒收侵權物品，損害賠償及附加利潤賠償，法定賠償，承擔訴訟費和律師費等以及刑事處罰。

(二)專利法的保護

1981年，美國最高法院確定了用專利法保護計算機軟件的合法性。同時，1981年修訂的《專利審查指南》規定只要一項計算機軟件不是純數學算法，都能受到專利法的保護。九十年代中期，美國聯邦巡回上訴法院連續判決了數件關于計算機軟件專利的案件，均遵循了Diehr案的判例，推動了美國計算機軟件可專利性的發展。美國專利商標局于1996年最的《對計算機相關發明的審查指南》對計算機軟件相關發明的審查標誰作了詳細規定。

3歐盟對計算機軟件的保護

(一)版權法的保護

歐盟成員國均是《伯爾尼條約》和《世界知識產權組織版權公約》兩個主要版權公約的成員國。歐共體成員國英國、法國、丹麥等在80年代中期開始陸續修改版權法，將計算機程序納入版權法保護的范圍。1991年歐共體正式公布了《計算機程序法律保護指令》，要求各成員國在1993年之前落實指令所規定的保護計算機程序的共同措施。指令中有關計算機程序保護的協調措施主要有五個方面的內容:原創性的定義、作者權、專有權的范圍、保護期限以及反向工程。

(二)專利法的保護

2001年，歐洲專利局在《審查指南》中指出具有技術價值的計算機程序可以受專利法的保護。2003年，歐洲議會通過了修改后的《以計算機實施的發明的可專利性指令》，使得計算機軟件在一定條件下具有可專利性。然而荷蘭和波蘭相繼表示不再支持該決議，2005年7月6日，歐盟在其官方網站宣布，歐洲議會全體會議以648票對14票的絕對多數否定了討論已久的軟件專利指令。

4日本對計算機軟件的保護

(一)版權法的保護

1970年5月6日舊本頒布了《版權法》，后又進行了兩次修訂。日本原有的《版權法》保護的作品范圍并沒單獨列出計算機軟件。1982年12月6日東京地方法院通過案件裁決，肯定了軟件程序作為著作的性質。此后，文化廳、通產省分別組織了研究委員會，著手探討今后應采取的政策，并確定了修改版權法進行保護和采取特別立法進行保護的動向。1985年6月，日本國會通過并頒布了著作權法修正案，把計算機程序單獨列為“計算機程序作品”，從而正式將其列為著作權法的保護對象。

(二)專利法的保護

1975年，日本特許廳頒布了《計算機程序發明的審查基誰之一》，規定了計算機軟件可作為方法專利申請。后特許廳于1997年新修訂的《與計算機軟件有關的發明審查指南》中將專利申請的范圍明確為存有資料的計算機可讀存儲介質或計算機程序的計算機可讀存儲介質。2002年日本的《發明專利法》又確定計算機程序存儲在物理媒介上將不再是獲得專利保護的必要條件，同時規定禁止未經授權從網上下載已受專利保護的計算機軟件。著作權法現已被絕大多數國家作為保護計算機軟件的主要方式，但專利法在保護計算機軟件上也發揮著越來越重要的作用，規定了計算機軟件可作為專利予以保護，從而進一步加強了對計算機軟件的法律保護。值得我國借鑒。

二.我國對計算機軟件的法律保護現狀

計算機軟件是我國著作權保護客體之一。《中華人民共和國著作權法》第三條明確規定本法所稱的作品包括計算機軟件。在此基礎上，我國于1991年6月頒布了《計算機軟件保護條例》，其第二條規定計算機軟件包括計算機程序及其文檔。至此，我國保護計算機軟件的法律正式誕生，中國保護知識產權的法律體系走向完備化。在保護期限上，我國把軟件著作權的保護期定為25年，可申請續展25年，但最長不超過50年。?我國專利法也對計算機軟件進行了保護，只需要其計算機軟件是技術性的。此外，國家工商行政管理局于1998年的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定(修訂)》中規定，商業秘密包括技術信息和經營信息兩類。技術信息比如關鍵性數據算法模型、程序組成結構等等。軟件銷售過程中也牽涉到許多商業秘密，如軟件的流程圖、設計說明、源程序等等，以上信息均可以作為商業秘密加以保護。

三.我國計算機軟件法律保護制度的缺陷及立法建議

篇7

（二）作品的法律特征或者必備的條件：

    1.獨創性：作品必須是作者創造性的獨立完成的成果；例：自己創作，不是抄襲或剽竊；判斷一部作品的獨創性是不容易的，獨創性標準也是很低的；相似不能說是抄襲或剽竊，翻譯同一小說，或根據同一題材寫出的小說或其他作品很可能有相似的地方。

2.可復制性：也就是能夠以一定的物質形式表現或固定下來，供他人利用；有載體：紙、錄音、錄象等；《中華人民共和國著作權法》52條規定：“本法所稱的復制，指印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄象、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或多份的行為。”

（三）作品的分類：*受保護的作品1、文字作品：指以文字、數字或書寫符號創作的作品。符號不僅僅指文字，還指速記、電訊、數字、點字等。有些作品雖然表現為文字符號，但實際上并非文字的組合，而是文字的藝術內涵，如：書法并非文字作品，而是美術作品。是不是文字作品首先要考慮它的獨創性，名字做商標：啊仔。會議通知、啟事、請柬、電話簿，都不受保護。但如果設計有獨到之處，有了獨創性而受到保護。

2、口述作品：以口頭語言即席創作作品：演說、講課、辯論等；如前所述（條例2.2）英美法等國家不承認口頭作品，因沒有表現的載體。例：陶令不知何處去，桃花園里可耕田。

3、音樂作品；指以符號、數字或其他記號創作以旋律表現其內容的作品：樂譜、交響樂、進行曲、歌曲等。例：《洪湖》。

2、戲劇：指話劇、歌劇、戲曲供舞臺演出的作品；5、曲藝作品；指以連續動作、姿態、表情表現的作品；戲劇、曲藝作品有時也當作文字作品，如：劇本。

6、舞蹈作品：指將賦予美感的一連串的動作、姿勢編在一起供一人或多人跳舞的作品；一指舞譜，二指已錄制舞蹈音像制品。

7、美術作品：指以線條、顏色創作富有美感形象的作品。1）純美術作品（繪畫、書法）；2）實用工藝美術：如：戲劇服裝、家具以及帶有圖案的制品等。美術作品同樣有一個獨創性的文體：8、攝影作品：指借助器械，在感光材料上記錄客觀物體形象的藝術作品：如人物照片、風景照片、藝術攝影。藝術攝影的版權問題。

9、電影、電視、錄象作品：10、工程設計、產品設計圖及其說明：工程或產品的外觀設計或模型屬美術作品，或工業外觀設計，不列此類。

篇8

論文關鍵詞 技術措施 規避行為 構成要件

2006年5月18日，《信息網絡傳播權保護條例》出臺了，此條例對著作權人在網絡環境下的利益保護以及利益平衡等問題進行了較為全面的規定，但是對技術措施的保護仍存有一定的不足，未能達成著作權人與社會公眾之間利益最大化的平衡。為此，本文將從討論技術措施的定義為起點，以規避技術措施行為的構成要件為框架，來分析現行制度中尚存在的問題，以期相關立法之完善。

一、關于“技術措施”的定義

我國《信息網絡傳播權條例》第二十六條第二款規定，技術措施，是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。但是何為“有效”？2009年美國的RealDVD案對有效性的判斷提供了借鑒。在此案中，RealNetworks公司提出，由于黑客早就破解了CSS，因此，在實踐中CSS對于DVD作品已經不是“有效”的技術措施。但法院指出，應當按照普通用戶的水平去判斷技術措施是否有效，而不是看技術措施是否起到了具體的保護效用。在技術措施有效性的問題上，DMCA著重強調的是規避技術措施的行為有無經過版權人許可這一方面。

但在美國司法判例中，曾有法院對此作了另一種的解釋。美國第6巡回上訴法院在Lex-mark案中就提出，“假使某一技術措施只對一種訪問作品的方式起到了限制作用，而對其他方式毫無阻攔效用的話，那么它就不是有效的技術措施。”這種觀點對技術措施有效性的要求過分苛刻，在實踐中，不可能有盡善盡美的技術措施，將所有的不法訪問或作品使用都拒之門外。如此一來，容易造成技術措施保護形同虛設的局面。一個完美的技術保護措施在現實生活中不可能實現，因為科學技術永遠處于一個發展的狀態，因此，不能以此作為司法實踐中認定技術措施是否有效的依據。

二、規避技術措施行為的構成要件

（一）主體

采取技術措施的主體。依照我國《著作權法》第47條第6項的規定，技術措施應當是“著作權人或與著作權相關的權利人”主動采取的，《計算機軟件保護條例》第24條第3項則將技術措施的主體限定為“著作權人”。“著作權人”的范圍較為廣泛，包括作者、著作權財產權的繼承人以及合同受讓人、其他依法享有著作權的人（如職務作品中的單位、視聽作品中的制片人）。相比我國法律的有關規定，WCT第11條和WPT第18條將技術措施主體的范圍過于狹窄，僅為“作者（authors）”“表演者（Performers）”和“錄音制品制作者（Produeers of phonogh）”，從而不合理地排斥了作者以外的其他著作權人和廣播電視組織等鄰接權主體。

（二）主觀方面

依照現行的著作權法規定，規避技術措施行為的侵權行為認定，要求主體主觀上必須具有規避技術措施的故意。原告要舉證證明侵權主體主觀上存在故意，這有相當大的難度，因此難以追究規避技術措施的侵權人的相關責任，不能真正保護著作權人享有的相關權利。并且，當行為人只單純實施了規避行為從而幫助他人直接非法獲取作品的情況下，兩者的行為構成共同侵權行，根據目前我國的法律規定和理論界的主流觀點，幫助行為與直接加害行為的主觀要件并不要求幫助行為人主觀具有“故意”，有共同的故意或過失都可以。“故意”心理狀態舉證通常比較困難，極可能造成部分規避侵權行為的得不到有效的規制。我國著作權法規應當學習美國的相關規定，取消認定規避行為所需的主觀過錯要件，加大對技術措施權的保護。

（三）客體

規避技術措施的行為至少存在這樣兩種情況：第一，為侵犯相關作品著作權而規避和破壞技術措施。第二，單純破解技術措施。對于第一種行為，規避技術措施的行為可被侵犯著作權所吸收，但是對于第二種情形解決的理論基礎，學界眾說紛紜，主要有以下幾個觀點：（1）設立技術措施權，規避或破壞技術措施侵犯了技術措施權。該做法徹底的維護了著作權人的利益，但同時也基本消除了合理使用的空間。（2）規避或破壞技術措施侵犯了作品載體所有權人的物權。作為一個具體的物，解除或者破壞附著于特定載體上的技術措施，無異于損壞了該特定載體的技術功能。但是作品的傳播方式有兩種：網絡版和單戶版。對于網絡版而言，該假說可以成立。但是對于單用戶版得作品來說，當用戶購買了單用戶版方式存在的作品后，理所當然地取得了作品和技術措施載體的物權，此時，破壞該載體所侵犯的權利應當屬于該載體所有權人。（3）著作權。當技術措施本身就已經構成了作品時，破壞技術措施的行為可能侵犯技術措施本身的著作權。但是不是所有的技術措施本身就構成作品的，這時規制上的空白該如何填補。

國外立法中也鮮有將技術措施獨立出來，單獨在上面設立權利的。在解決技術措施規避案件時，多是直接適用相關法條。筆者認為，技術措施保護的嚴厲程度，往往是著作權人利益和公眾合理使用利益博弈的一個結果。并且，法律對其保護的程度，也應當隨著社會的發展程度，即時需要而隨時調整，因此，這種保護是有很大的政策導向性的。所以，在這方面的立法，可以留有一定的浮動空間。

（四）客觀方面

1998年美國通過的《數字千年版權法》（即DMCA）將技術措施按照功能的不能進行了劃分，分為控制使用技術措施與控制訪問技術措施兩類，并且對其分別進行了不同嚴厲程度的保護。對于控制使用技術措施，DMCA沒有對他人的規避行為給以明令禁止。因為，當規避者為了侵權而進行規避技術措施時，沒有對規避行為進行單獨規制的需要，此時的規避行為被侵權行為吸收了；而當在“合理使用”為規避理由的情況下，規避行為被認為具有當然的合理性。反觀控制訪問技術措施，DMCA則以禁止規避為原則，合理規避為例外。根據規避行為的作用又可劃分為輔助規避行為與直接規避行為。DMCA法案第1201條規定了對控制作品訪問的技術措施的規避行為，禁止任何人破解有效控制著作權作品訪問的技術措施，禁止任何人進口、制造、向公眾提供或推銷破解有效控制作品訪問的技術措施的服務或者裝置。1202條規定了對控制作品使用的技術措施只禁止了輔助規避行為，禁止任何人進口、制造、向公眾銷售、提供為破解有效控制作品使用的技術措施的服務或裝置。由此可見，美國著作權法對接觸控制技術措施既禁止直接規避行為，又禁止輔助規避行為；而對使用控制技術措施只禁止輔助規避行為，不禁止直接規避行為。

然而DMCA中對于輔助規避行為“主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件”的規定過于模糊，何為主要，缺乏具體標準。1983年，美國發生了著名的Sony Corporation訴University City Studios，Inc案。原告University City Studios，Inc發現索尼（Sony）公司共同侵權并要求法院頒發禁止制造和銷售其生產制造的家用錄像機的禁令。索尼案在美國版權立法發展中具有里程碑式的地位，它確定了一項極為重要的原則：即版權人不能以保護版權為理由借口而妨礙高科技產品的研發和使用推廣。最高法院所運用的“實質性非侵權用途”標準，成為近年來來指導美國法院審判規避技術措施案件的重要標準。但同時也應當看到，“實質性”本身就是一個模糊的用語，它不具有可以量化參照的具體標準，這就賦予了法官在審理此類案件時極大的自由裁量權。什么時候一種裝置或軟件應當被視為主要用來規避？是在它可以60次、50次、20%或10%的時間用來規避的時候嗎？“主要”這一標準是該從客觀上判斷還是從主觀上來判斷呢？這些問題目前都只能依靠法院的自由裁量來解決。在具體標準無法確定之前，美國的“家庭錄音法案”很好的解決了這一問題，在版權保護與合理使用之間找到了一個平衡點，是一個雙贏的做法，我國可以適當借鑒。

三、我國立法亟待完善的方面

我國目前對規避技術措施行為方面的規制主要由《信息網絡傳播權條例》完成，然而將該條例與DMCA、WCT、WPPT等國外立法相比，不足之處顯而易見。

首先，刻意強調行為人主觀上的“故意”，即侵權人不僅應有對規避的侵權效果，還應有對技術規避的主觀動機，這里適用的是“過錯規則原則”。美國《白皮書》對此強調的是“主要目的或效果”，取兩者之一。當然，美國白皮書過于偏重著作權人的利益，忽視甚至危害了一半大眾的利益，DMCA確定的反規避法律要件，對“主要目的或用途”規制作了部分修改。

篇9

【論文摘要】計算機軟件產業作為一個新興產業，在互聯網經濟時代具有巨大的經濟增長潛力。在知識經濟的今天，社會已經全面進入信息時代，信息與技術產業的發展在計算機軟件上表現的尤為突出。計算機軟件作為人類創造性的智慧成果，其產權保護問題已經成為了當代知識產權保護的重要內容之一。文章主要通過典型案例深入探究造成計算機軟件侵權的多種原因，并針對性地提出預防及保護措施。

一、引言

你的電腦是否曾經提醒過你：您是盜版軟件的受害者。但是對此提醒好像大部分的人都不以為然，甚至有的人覺得不僅不是受害者還是受益者。仔細計算一下你的電腦里的操作軟件，有多少是盜版，盜版Windows XP、盜版殺毒軟件、盜版Microsoft Office……因為你享受了廉價的盜版軟件帶來的便利。可是你有沒有想過自己侵犯了軟件企業的權益。

2005年9月，西寧某公司未經北京北大方正電子有限公司許可，在其營業場所內的一臺兼容機上安裝了盜版的方正軟件系統。西寧某廠在其營業場所的激光照排機主控制電腦上安裝了方正軟件系統，據調查，該軟件信息窗口處有使用膠版作業的記錄。2006年2月21日，北京北大方正電子有限公司以西寧某公司、西寧某廠的上述行為嚴重侵犯該公司的著作權為由，向西寧市中級人民法院提起訴訟，請求西寧某公司和某廠停止侵權、賠禮道歉并賠償經濟損失。

QQ的軟件著作權是由騰訊控股有限公司所有，然而教師陳壽福對QQ做出的多項改動得到了許多用戶的喜愛。這些改動包括攔截正版QQ的廣告，但他卻為了自己牟利而在珊瑚蟲版上捆綁了其他網絡公司的一些廣告和垃圾信息。騰迅最早在2002年就曾指控陳壽福侵犯其軟件著作權，并警告后者停止傳播珊瑚蟲QQ。而陳壽福也有所行動。他設計出一種非侵入性的軟件補丁讓自己的程序成為獨立的軟件，并能夠在同一臺電腦上與騰迅QQ并列運行。但到了2003年，他又開始對外提供珊瑚蟲QQ。到了2006年，面對珊瑚蟲QQ受歡迎程度呈有增無減的趨勢，騰迅以侵犯其軟件著作權為由將陳壽福告上法庭，并索賠人民幣50萬元（折合6.8萬美元）。這場官司以騰迅勝訴告終，法院判陳壽福賠償騰迅10萬元，而后者也服從判決繳納了賠款。而2007年8月初，騰迅向其總部所在的深圳警方報案，8月16日陳壽福被拘留。騰迅所稱，陳壽福侵犯了騰迅的著作權并以此非法牟利。目前，此案還未有定論。

二、計算機軟件侵權的原因分析

1、軟件登記不被重視

按照我國頒布實施的《計算機軟件保護條例》的規定，軟件著作權登記采取自愿原則，登記與否不影響其開發完成的軟件著作權產生和軟件著作權的商業運作。由于登記并不影響實際權利的享有，故很多企業認為軟件是否進行登記并不重要。然而，登記最大的作用就是對權利的公示性。而且由于軟件著作權程序不同于傳統的著作權，其存在方式是以虛擬數據存儲于計算機中，易丟失，因此，企業應加強對軟件著作權的登記工作，可以減輕在侵權訴訟中的權屬舉證責任，也可以減少不必要的管理需要，降低企業的運營成本。

一方面，軟件登記機關在軟件著作權登記的具體工作中，按照我國保護軟件知識產權的法律、法規，并參照有關軟件技術標準，針對在軟件登記申請中的法律關系和技術狀態出現的“顯而易見”的問題進行必要的審查，努力做到將軟件著作權糾紛隱患消除在萌芽狀態，以減少軟件著作權糾紛；另一方面,企業在遭遇軟件著作權侵權的情況下，作為軟件著作權的權利人，有舉證證明權利所有的義務。在軟件著作權沒有登記的情況下，企業需要將軟件獨立研發的原始資料全部以及研發的最初時間等呈現出來才能證明自己系正當權利人。而有時由于時間問題或企業對資料保管上存在缺漏，導致軟件開發的原始資料丟失，此時要主張自己是軟件著作權人，就比較困難，從而導致侵權訴訟的敗訴。而在已經進行了軟件著作權登記的情況下，由于登記的公示性，登記記載的著作權人無需對權利所屬再行舉證，舉證責任轉由對方提供相反的證據，從而降低了訴訟風險。

2、合同約定不夠明確

軟件著作權使用許可合同是指軟件著作權人在軟件著作權保護期內授權他人在合同規定的條件、范圍和時間內使用其軟件，并通過這種授權而獲得報酬的合同。許可使用方式主要包括：獨占許可、獨家許可、普通許可。企業在簽訂軟件著作權使用許可合同中易忽略對使用方式、使用的權利范圍進行明確約定。如企業原本意圖簽訂獨占許可合同，而未對使用方式進行明確約定，使得軟件著作權人又將該軟件許可他人使用，導致企業支付了軟件使用費后所生產的產品不具有市場獨立性，失去競爭優勢。另外對于約定使用的權利范圍不明確，由于現行法律規定，在軟件著作權使用許可中，對于合同中未作約定的權利，被許可方不得使用，故在軟件著作權許可使用合同中，應對被許可的權利進行列明，否則很容易在使用過程中造成權利受限或構成侵權。

3、實質性權利保護遭遇忽略

《計算機軟件保護條例》第十條規定：本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或數學概念等。因此，軟件著作權的保護并不能制止以不同方式表達同一構思的實質侵權。對于以不同方式表達同一構思的實質侵權如何保護，目前企業界尚不明了。特別是在目前利用反向工程獲取軟件結構一般不認定為侵犯軟件著作權的情況下，為防止此類侵權，企業應將用于特定產品的軟件與企業硬件產品相結合，申請專利保護，軟件一旦與產品硬件結合，在產品申請專利的情況下，對于軟件也就可以通過專利進行保護。如此，對軟件就可以達到強保護的目的。

4、保密措施不夠嚴密

軟件反向工程是指將他人的目標代碼程序利用反匯編、反編譯軟件使其還原為匯編代碼的過程。雖然目前對于反向工程獲取軟件源代碼的手段是否合法、合理問題理論界尚存在爭論。但在我國司法實踐中已經明確對于通過反向工程手段獲得軟件源代碼的行為本身是不構成侵權的。但同時規定：“當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。”這里實際指的是對軟件作為商業秘密保護的闡述。但很多時候，企業軟件通常作為產品推向市場，市場的公開化導致獲取產品途徑正當化，此時，要防止他人通過反向工程獲取軟件源代碼的主要手段就只能通過技術加密行為來進行。我市目前軟件企業產品推向公開化市場的并不多，主要是為特定企業定制軟件，另外很多企業為自身生產的需要，也有自行開發的軟件。對此，企業一要加強內部軟件的保密度，盡量減少非正當途徑獲取軟件的幾率，同時也不能完全依賴于對軟件的商業秘密保護。對于軟件本身，更應當加強技術加密手段，即使在他人通過不正當途徑獲取軟件時，增加其反向工程的難度，減少知識產權糾紛，降低企業軟件開發投資風險。

5、法律保護亟待完善

目前對計算機軟件保護模式主要包括專利保護、版權（著作權）、商業秘密保護、不正當競爭保護和商標保護。而在我國，主要通過《著作權法》實施對計算機軟件的著作權保護，同時我國出臺了專門的《計算機軟件保護條例》，以專門立法的形式加強對計算機軟件的保護。對于計算機軟件的專利保護、商標保護，在我國的計算機軟件保護體系中很少涉及。其中專利保護僅指我國專利局1993年的《專利審查指南》中的規定：涉及計算機程序本身或者數學方法本身的發明專利申請不能授予專利。同時又指出，如果一件含有計算機程序的發明專利申請的主題能夠產生技術效果，構成一個完整的技術方案，就不能僅僅因為該專利申請含有計算機程序而不授予專利權。而商標保護是指軟件產品商品化后通過注冊商標防止盜版軟件的發行、出售等。

三、計算機軟件保護的對策

根據多宗計算機軟件侵權案件的判例，再結合我國目前保護計算機軟件各種法律的欠缺和不完善，在保護計算機軟件方面應從以下方面注意。

1、重視軟件登記，加強識別能力

軟件使用包括企業自行研發的軟件使用，也包括企業通過購買或被許可使用他人軟件。對于企業自行研發的軟件使用，需要注意的是，由于軟件著作權的非唯一性，其他軟件開發者通過獨立研發可以研發出與權利人一致或基本相似的軟件，兩者之間的著作權并不沖突，可以同時并存。此時，企業要做好著作權備案登記工作或保存好原始開發資料，防止在使用過程中被他人指認侵權，做好軟件登記工作，減少侵權訴訟風險。

對于企業購買他人軟件使用過程中，主要是做好防盜版工作，如上所述，企業應通過正當途徑購買軟件，并保存好購買軟件的正規發票。同時加強企業采購人員對正版和盜版軟件的識別能力，降低企業經營風險。另外企業在簽訂軟件許可使用合同中，應明確許可方式，簽訂保密條款，并明確被許可的權利范圍、使用地域范圍和使用期限，對于利用被許可軟件再行開發出新成果的歸屬雙方也可事先進行約定。

2、重視自我保護，加強軟件加密

就企業軟件管理而言，第一，加強對軟件產品的保密工作，減少不必要人員的接觸。第二，對于核心技術人員，因對于軟件的基本原理、構思等并不受軟件著作權的保護，因此，員工的流失必然存在對軟件著作權實質侵權的威脅。因此，企業應盡量保證技術核心人員的穩定性。對其工作期間所開發的軟件（包括自由開發軟件）應明確約定歸企業所有，并設立相應的獎勵制度。

對于軟件本身，第一，提高軟件加密程度，增加反向工程獲取軟件源代碼的難度；第二，對于能夠與企業硬件產品結合的軟件，盡量與產品一起申請專利保護。第三，對推向市場的軟件產品申請注冊商標，通過實施品牌戰略加強對軟件產品的保護。

3、重視法律維權，加強侵權舉證

當企業不可避免地遭遇到計算機軟件侵權糾紛時，如何適當地進行舉證，成為訴訟勝敗的關鍵點。企業遭遇侵權時，首先應當提供作為權利人的證據，軟件著作權進行登記的重要性也就在這里體現了。由于登記的公示性，只要沒有相反的證據，軟件著作權的登記人就是理所當然的著作權人。對于沒有登記的軟件著作權，權利人可以提供軟件源程序、軟件首次開發完成的時間等證據證明自己是著作權人。其次，需要舉證的就是侵權事實的存在。對于這一塊舉證，企業通常存在難度。因為一般侵權發生地都不在企業控制范圍內，企業也沒有相應的適當途徑能夠進入侵權地。對于盜版軟件銷售中侵權行為的取證，可采用三種方式。

公證取證方式，由權利人與公證機關工作人員一起作為購買者購買盜版軟件，并就所購軟件進行封存以及對整個購買過程進行公證。這樣的公證，在民事侵權訴訟中，如果沒有相反的證據，一般都能夠得到確認。對于軟件著作權侵權行為的公證取證中，應注意的是，由于計算機軟件不同于其他著作權，通過一般的拍照、復制等公證保全方式有時并不能達到證據所應有的證明力，因此，在計算機侵權取證中，應盡量聘請專家或專業鑒定機構參與取證，增加證據的證明力；通過行政執法手段對侵權行為進行認定。在公證機關工作人員無法進入的侵權地，無法通過公證取證的方式進行證據收集，此時可通過版權局對侵權地進行查處，對于行政執法機構已經認定的侵權行為，在沒有相反的證據情況下，法院都予以直接認定；申請法院進行證據保全，但申請證據保全一般應提供侵權存在的初步資料，否則法院一般不予采納。

不難看出，打擊軟件侵權將是一項艱巨和長期的任務。除了集中打擊行動之外，我們必須建立防控一體化的反侵權制度體系。

篇10

關鍵詞: 軟件知識產權;法律保護

對于計算機軟件,世界各國大多數在版權范圍內立法加以保護,我們和美國也不例外。我國《著作權發》第三條第八款和《計算機軟件保護條例》(以下簡稱《軟件條例》)明確規定對計算機軟件給予保護,美國《版權法》和《數字版權千年法案》也明文規定對計算機軟件給予保護。我國和美國在計算機軟件保護方面的立法思想基本上相同,但在一些具體問題的處理上卻存在不少差異。

1權利主體

我國著作權法規定的權利主體是“作者”和“其他依照本法享有著作權的公民,法人或者法人單位”著作權第十一條對“作者”又做出了擴充定義,即“創作作品的公民是作者”,由法人或者非法人單位主持,代表法人或者非法人單位意志創作,并由法人或者非法人單位承擔責任的作品,法人或者非法人單位視為作者。《軟件條例》所規定的主體則是“軟件開發者”,即“實際組織進行開發工作,或提供工作條件以完成軟件開發,并對軟件承擔責任的法人或者非法人單位,依靠自己具有的條件完成軟件開發,并對軟件承擔責任的公民。”美國版權法第201條規定,“作品的版權屬于作品的作者,合作作品的作者共同對作品擁有。”有雇傭關系產生的作品,除非合作雙方在共同簽署的文本上另有約定,否則版權由雇主或投資獲得作品的其他人擁有。

我們和美國法律規定類似,都規定著作權為雇主或投資方所有,這也是世界上大多數國家的通行做法。由于這種軟件一般都是有多個作者合作完成的,作者的權益可以通過其工作報酬來體現,其報酬完全可以通過市場調節達到比較合理的水平,從而保護其創作的積極性。

2軟件保護的范圍

我國《著作權法》明確地將計算機軟件列入了作品分類中,《軟件條例》更規定計算機程序及其有關文檔都是著作權保護的對象,計算機程序包括源程序和目標程序,源程序指可以人工識別而機器無法識別的程序,目標程序指源程序進過機器編譯后可以由機器識別的程序。《軟件條例》規定同一程序的源文件和目標文本視為同一作品。文檔則包括用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖標,用來描述程序的內容、組成、設計、功能、規格、開況,測試結果及使用方法,如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等《軟件條例》同時規定對軟件的保護不能擴大到開發軟件所用的思想、概念、發現、原理、算法、處理過程和運行方法。美國版權法沒有直接將計算機軟件列入作品分類,1980年12月美國國會又通過版權法修正案,在版權法第101條的定義中增加了“計算機程序”一條,將其定義為“直接或間接作用于計算機以產生一定結果的一組詞句或指令”,從而正式把計算機軟件列入著作權保護的客體。同時美國版權法第102條又明文規定:著作權保護不能延及體現作品中的思想、程序、過程、系統、操作方法、概念、原則或者發現,無論其以何形式在作品中得到描述、解釋、說明和體現。在歐美版權法體系中,廣為接受的是這樣一種觀念:版權法只應保護作品的形式,而不延及其內在思想。在美國,這種觀念表現得更為明顯,從以上列舉的法律條文來看,我國和美國的立法均體現了這種觀念。比較來看,我國和美國關于軟件保護的立法思想基本一致,而我國對軟件的保護范圍還要稍大一些。

3軟件著作權的保護期限

我國著作權法規定的一般客體的保護期為作者終生及死亡后50年,但《軟件條例》對計算機軟件做出了特殊規定,即規定軟件的保護期為25年,期滿前權利人可申請延長25年,但最長不超過50年。美國則把軟件保護期定為作者終生加死后50年,雇傭作品、匿名或筆名作品首次出版起75年,或自創出完成之日起100年,以較早到期者為準。

我國把軟件著作權的保護期定25年,其原因主要是考慮到軟件壽命短的特點。美國給予軟件著作權更長的保護期,無疑是為了切實保護著作權人的利益,但不適合軟件自身的特點,相比較而言,我國軟件立法的保護期更具可行性和靈活性(可以申請延續)。

但是,隨著我國加入世界貿易組織,我國軟件著作權保護又面臨另一個問題:《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)第10條第1款明確規定:“無論以源代碼或以目標代碼表達的計算機程序,均應作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護”。所謂作為文字作品給予保護,指無需履行任何手續,文字作品一旦形成,保護期就為作者終生再加50年。顯然,TRIPS協議規定的軟件保護期要比我國規定的軟件保護期長,我國入世后,軟件著作權保護期如何與世界接軌,值得進一步探討。

4軟件著作權人的權利及其限制

在著作權人所享權利的內容上,我國《軟件條例》第九條規定軟件著作權人享有下列的各項權利:發表權、開發者身份權、使用權、使用許可權和獲得報酬權、轉讓權。其中使用權包括以復制、展示、發行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權利。美國法律則規定軟件著作權人享有復制權、演繹權、發表權、轉讓權、傳播權、表演權、展示權等。從這些權利的性質上看,兩國規定的著作權人的權利內容基本相同,只是我國軟件著作權人除享有美國法律中規定的財產外,還享有軟件開發者的身份權,即表明開發者身份的權利以及在軟件署名的權利,由于英美法系國家在立法觀念上認為著作權是個人財產,和個人所擁有的其他沒有什么不同,故在美國法律中沒有規定軟件著作權人的身份權。

在對軟件著作權人的權利限制上,美國版權法第117條允許軟件產品的擁有者在需要和計算機一起使用軟件時,對軟件進行復制和改編。美國《數字版權千年法案》第三部分擴大了美國版權法第117條規定的有關使用計算機程序的免責范圍,允許計算機的擁有者或租用者在維護和修理計算機的過程中復制或授權復制計算機程序,但必須要在維護和修理工作完成后銷毀軟件的復制權。可以看出,對軟件著作權人權利的限制,我國的規定更為嚴格,操作性也較強,實際上這是我國立法借鑒了美國立法、司法兩方面的結果,應該說,這種做法是十分值得肯定的。

5軟件侵權的法律救濟

在軟件侵權與救濟方面,我國《軟件條例》第三十條列舉了侵犯軟件著作權人的種種表現形式,在救濟上也規定了根據不同情況,承擔停止侵害,消除影響,賠禮道歉,賠償損失等民事責任及沒收非法所得,罰款等行政處罰,以至于對侵權情節嚴重構成犯罪的,追究刑事責任。比較而言,美國相關的法律規定則要詳細得多。概括來說,根據美國版權法501條到第511條的規定,凡侵犯該法第106條至第118條規定的版權所有人專有權利的行為,皆為侵權。法律救濟包括:禁令、沒收和處罰侵權物品、損害賠償及附加利潤賠償、法定賠償、承擔訴訟費和律師費等民事救濟以及刑事處罰。比較我國法律規定的侵權救濟,美國法的確有其獨到之處和很強的可操作性如法院判決敗訴方支付勝訴方的全部訴訟費用和律師費,刑事處罰可以判處2500美元至5萬美元罰金或一至二年監禁,或者二者并罰等,無疑可供我國立法者予以借鑒和參考。

結語

從以上分析不難看出,在涉及軟件的知識產權保護時,美國法律界近年來的傾向是:縮小版權保護范圍,防止壟斷,為新軟件的開發者創造寬松的發展環境。我國軟件業尚處于起步階段,在涉及計算機軟件的侵權糾紛時,應充分借鑒美國正反兩反面的經驗教訓,謹慎把握軟件保護的尺度,在尊重投資者利益的前提下,使新的軟件開發者能夠在版權保護的范圍內充分利用和借鑒已有成果,并發出具有自主知識產權的軟件產品,從而促進我國軟件產業和信息服務業的快速發展。

參考文獻:

[1]邱均平、陳敬全等.論數字圖書館的知識產權[J].大學圖書館學報.2000(4)

[2]袁泳。版權:激勵智力創作還是保護經濟投資,電子知識產權[J].1998(11)