論物權法與刑法占有罪的認定

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一、物權法上的占有與侵占罪中的占有的含義

(一)物權法上的占有的含義。根據我國《物權法》對占有一詞的解釋規定，占有分為兩層含義，第一是指所有權的占有、使用、收益、處分四項權能之一的占有權能;第二是指作為一種主體對物進行控制的事實的占有。對物具有管領力的人稱為占有人，他也是該物占有法律關系的主體;被其管領的物稱為占有物，是主體占有法律關系的客體。作為物權法上的一項制度，占有具有如下特征:第一，占有以物為客體。所謂物，包括動產與不動產。動產與不動產，無論其為私有物或公有物，都可以成立占有。第二，占有對于“物”，有事實上的管領力。具有對物事實上的管領力是指對物掌控的形式得為支配，并且排除他人干涉，客觀上要求存在對物的事實控制狀態才能成立占有。排他性在物權占有中起到關鍵作用。是否具有事實上的管領力，一般應依社會觀念及斟酌外部可以認識的空間關系、時間關系和法律關系來得以確定。第三，占有為事實。物權法中的“占有”，起源于羅馬法的Possessio，并且融合了日耳曼法的Gewere，是各國物權法的一項重要制度，保護社會公平秩序和人的利益。

(二)侵占罪中的占有的含義。侵占罪中的“占有”是非法占有，筆者認為其主要是指事實上的占有，而不僅僅是觀念上的占有，行為人必須是實際掌控該物而使得原占有人無法自由支配。侵占罪中占有的對象包括委托物(委托物侵占、普通侵占)與脫離占有物(脫離占有物侵占)。1、普通侵占。第一，身份犯:也即犯罪主體，必須是代為保管他人財物的人，或者說是他人財物的占有者。第二，行為對象:自己代為保管的他人所有的財物。委托物侵占的法益是財物的所有權以及委托關系，脫離占有物侵占的法益是所有權。在這里，有的學者認為:“實際上，委托保管，只是行為人持有他人財物的合法性原因或根據之一，而不是全部。從實踐中看，持有他人財物的合法原因或根據，包括法律上的和事實上的，是多種多樣的。”［1］筆者認為，代為保管的形式主要有這樣幾種:委托關系、租賃關系、借用關系、擔保關系、無因管理等形式。基于這些形式，行為人能夠以合法的形式占有他人之物，但在管理他人之物后，卻產生了非法占為己有的意圖，拒不歸還本人的，則應以侵占他人財物罪論處。第三，行為內容:變占有為所有。(侵占行為)。(1)侵占行為既可以是作為，也可以是不作為，如果將他人財物自行處理則是作為，反之則是不作為。委托管理現金的情形，明確表示不予歸還的，只能以不作為方式實施侵占行為。(2)“非法占為己有”與“拒不退還”:二者表達的是一個含義，即將自己占有的他人財物變為自己所有的財物，非法地將所有權進行轉變。“拒不退還”只是對“非法占為己有”的強調，或者說是只是認定行為人是否“非法占為己有”的一種補充說明。(3)“數額較大”:一般是指1萬元以上。第四，責任要素:主觀故意，并具有不法所有的目的。將代為保管的他人財物單純予以毀壞的，僅成立故意毀壞財物罪，而不成立侵占罪。2、脫離占有物侵占。行為對象:他人的遺忘物或者埋藏物。第一，遺忘物:非基于他人本意而脫離他人占有，偶然(即不是基于委托關系)由行為人占有或者占有人不明的財物。例如:河流中的漂流物、宿舍樓下飄落的衣物等只要他人沒有放棄所有權的，都屬于遺忘物，所有權仍然屬于原占有人。第二，埋藏物:是指埋于地下或者藏于他物之中的，他人(包括國家、單位)所有但并未占有，偶然由行為人發現的財物。成立侵占脫離占有物的犯罪，要求行為人明知是他人的遺忘物或者埋藏物而不法據為己有。本來是他人所有的財物，但行為人誤以為是遺忘物或者埋藏物而取得該財物的，屬于抽象的事實認識錯誤，只能認定為侵占罪。一般認為，根據他人財物是否被轉移占有，財產罪可以分為占有移轉罪和占有不移轉罪兩類。侵占罪是取得自己占有之下的他人財物的行為，是不移轉占有的犯罪。侵占罪不移轉占有，法律將其劃入犯罪圈，以刑法規范加以規制，正說明了在不移轉占有的情況下，侵占罪背后的財產關系內容發生了根本性的變動。侵占罪其本質特征是易‘占有’為“不法所有”。筆者認為這里的非法占有具有特定的含義，同時“持有”一詞作為法律術語，是刑法上的概念，“持有”是指行為人對國家規定的管制物品事實上的支配和控制，其涉及的對象都是特定的管制物品，例如、槍支、彈藥等，體現的是國家對于特定物品的刑事監控關系，而這詞在民法里則沒有。因為侵占罪的犯罪對象是他人財物、遺忘物、埋藏物，這些對象是社會普通個人或者國家的一般物品或者財物，不是“持有”所規定的對象，所以筆者認為侵占罪中的占有不是非法持有，而是非法占有，從合法狀態轉變為非法狀態，行為人的動機、和主觀想法發生了質的改變。侵占罪的一個顯著特征就是行為人首先是以合法的形式掩蓋非法的目的從而持有他人之物，對物進行事實上的控制管領，使得該物原占有人失去對物體的管領支配，繼而非法地將該物移轉歸自己所有，拒不退還或者拒不交出。

(三)二者含義的相同和不同之處。第一，二者含義的相同之處。刑法上侵占罪的侵占對象為包括公私財物，也即動產與不動產。同樣在物權法中，規定了占有的客體必須為物，也包括動產和不動產。從二者的侵占對象可以看出:侵占罪的犯罪對象和物權法中占有的對象是一致的。從侵占罪的含義上來看，行為人是將與他人具有保管性質的財物，遺忘物或者埋藏物非法據為己有，數額較大，拒不退還的行為，顯而易見，此時行為人已經對該物形成事實上的占有，這種狀態一直存在并且延伸。我國法律學界認為物權中的占有也被認定為一種事實上的控制、管領和支配，并且這種狀態也一直是存在的，且是一種持續的狀態。可以說這兩者是相互融合的，由此可以看出侵占罪中的占有和物權法中的占有都具有事實上的占有的性質，這種狀態已經形成并且一直存在。第二，二者含義的不同之處。物權法中的占有是一種廣義上的占有，即行為人達成了對物事實上的管領，具備了控制力。其中也包括惡意占有、輔助占有、共同占有等占有的形式。一旦占有成為事實，物權中的占有便形成。侵占罪中的占有是一種非法占有，行為人主觀上已有犯意，在這種犯意的支配下完成了對物的占有，其中包括對代為保管他人的財物、遺忘物或者埋藏物的占有。侵占罪中行為人的主觀意識更加明確，就是直接針對自己的目標，想方設法，為實現犯罪目的而做出必要的犯罪預備。對于代為保管他人的財物就可以利用自己的有利條件直接進行占有，以致原合法占有人失去對物的控制;對于遺忘物或者埋藏物，行為人則就作出必要的準備拾得或者挖掘該物，并且拒不返還。從以上對比可以看出:物權法中的占有對象和侵占罪的犯罪對象是一致的。但是在行為人占有的主觀意思方面是不相同的，物權中占有是一種廣義上的占有，它的主觀意思包含合法與非法、善意與惡意;侵占罪中行為人目的更加明確，他的占有就是非法占有，如果數額較大，拒不返還符合侵占罪的犯罪條件時即構成侵占罪。

二、占有體素心素與侵占罪主客觀要件

(一)物權法上占有的心素和體素。1、心素。占有的意思不是法律行為上的意思，而是一種自然意思，故取得某物的占有或維持其占有皆不以具有行為能力為必要，只要對物有為支配的自然能力，即為已足。如:三個月大的嬰兒對佩戴的項鏈不夠稱占有(無心素);而三歲的兒童對自己似的的玩具構成占有(有心素)。歌星在草坪上熟睡，“粉絲”將百合花放入其口袋的，歌星對鮮花不夠成占有(無心素);等到歌星睡醒之后，并決定繼續擁有鮮花才開始成立占有(有心素)。2、體素。是否對物具有事實上的管領力，一般應以社會觀念及外部可認識的空間關系、時間關系和法律關系認定。空間關系，即人與物須形成某種場合上的結合關系。例如，某人將自己購買的衣柜放在自己的房間里，把自己的衣服以及重要文件放在柜子里，從而表明該某人與衣柜便有場所上的結合關系，也就形成了他與這些物空間上的占有關系。時間關系，指人與物的結合在時間上需要有相當的持續性，足以認定該物為某人事實上所管領，故而暫時性的控制不成立占有。也就說人與物之間形成時間上有相當的持續性者，便構成了與該物的時間關系，則認定其存在占有關系。例如小明買了一只鋼筆，通過購買該物，小明獲得鋼筆的所有權和使用權，繼而擁有了時間的持續，則認定小明與鋼筆之間形成了時間關系，也就說明小明對鋼筆形成物權上的占有關系。反之大學生去圖書館查閱雜志，借鄰座書筆等等都不得成立占有，因為不具有時間的持續性。法律關系，指某人對于某物是否存在占有關系，可由法律關系認定。其中主要包括兩種情形:一是依輔助占有關系而成立的占有。輔助占有，指基于特定的從屬關系，受他人的指示而進行的占有。例如，司機根據汽車占有人的指示，占有生產車間汽車。在這種情況下，司機便是借助于司機雇主的行為而占有汽車。二是間接占有。例如，在質押關系中，質物由質權人取得直接占有，出質人取得間接占有。民法上占有之體素也就是對物實施了占有這一行為，要求行為人對標的物具有事實上的控制力，例如，“人類支配外界之物的最原始狀態即為直接以手握取。”［2］但是，隨著社會的發展和科學技術的進步，人類對自然界的支配能力極大地增強，行為人對標的物的控制力并不僅限于簡單的物理上的直接控制，而是只要行為人能夠對標的物進行獨立的控制、支配即可，“一般而言，對于物已有確定與繼續之支配關系，或者已立于得排除他人干涉之狀態者，均可謂對于物已有事實上之管領力。”［3］

(二)侵占罪的主客觀要件。1、主觀要件。行為人主觀方面表現為故意，并以非法占有為目的。如果行為人單純將自己與他人具有保管性質的財物予以毀壞的，僅成立故意毀壞財物罪。2、客觀要件。客觀方面表現為行為人實施了非法占有的具體行為。這種行為既可以是作為，也可以是不作為。例如:行為人如果將自己代為保管的財物進行轉賣、贈與或者償還債務等形式時就是作為;如果行為人對于委托管理的汽車或者現金，明確表示不予歸還，則只能是以不作為的形式實施侵占的行為。

(三)物權法中占有體素心素與侵占罪中主客觀要件的關系。1、物權法上占有體素與侵占罪中占有的客觀要件的比較。如前所述，侵占罪的客觀要件包括三個要素:(1)非法占有他人財物、遺忘物或者埋藏物。侵占罪的一個顯著特點就是“行為人首先是以合法形式取得他人的財物，然后非法將該財物占為己有拒不退還”。［4］從特點中可以看出，行為人一開始取得對該物的占有是基于民事法律關系。物權法占有體素的認定中有說空間關系、時間關系和法律關系在其中起到重要作用。行為人非法占有他人財物、遺忘物或者埋藏物，如果遠離了原占有人的視線，不在其控制范圍之內，在場所上形成一定的結合關系;行為人占有這些物品在時間上形成一定的持續性;行為人基于某種法律關系如占有輔助關系等形成了占有。這些均說明了行為人符合物權法中的占有體素的認定，也同時符合侵占罪客觀要件中實施了非法占有他人財物、遺忘物或者埋藏物的構成要件，這在民事法律關系和刑事法律關系上均成立。(2)數額較大。對于數額較大的定義一般是指一萬元以上。行為人基于空間關系、時間關系和法律關系這些關系實施的占有行為，如果占有對象的數額達到一萬元以上，則行為人在民事法律關系和刑事法律關系均成立占有。(3)拒不退還或者交出。我國刑法第270條要求行為人在將數額較大的他人財物非法占為己有后，必須同時“拒不退還或交出”才能構成侵占罪，因此“拒不退還或交出”是構成侵占罪成立的要素之一。行為人基于空間關系、時間關系和法律關系形成的非法占有，拒不退還或交出便構成了侵占罪。但是對于“拒不退還”的看法，筆者認為①主觀意志:行為人不愿意退還或者也不愿意用同等價額來進行補償原占有人的，如果數額較大符合侵占罪的構成要件，即構成了侵占罪。②客觀實際:行為人主觀上愿意退還，但是客觀實際發生了變化。如發生了標的物滅失、毀損、轉賣、抵押等客觀情況，則行為人無法如期償還的，但是愿意用同等數額的物品或者貨款來進行彌補的，即使在空間關系、時間關系和法律關系上成立占有，也不構成侵占罪。在確立拒不交出的最后時間界限時，應當充分考慮侵占罪的立法宗旨與精神。考慮到侵占罪的社會危害性比較小以及被害人和犯罪人之間的關系，刑法將侵占罪規定為告訴才處理的犯罪。［5］民法上占有的體素與刑法上侵占罪的客觀要件之所以具有相似性，是因為二者都需要行為人的行為現實的對標的物進行控制，并且可以排除他人包括原權利人的控制而對此的判斷標準具有單一性。2、物權法上占有心素與侵占罪中占有的主觀要件的比較。侵占罪的主觀要件則要求行為人具有侵占他人財物的故意心理，“這里的侵占故意是指明知是代為保管的他人財物、遺忘物、埋藏物而非法占有的主觀心理狀態。在侵占故意中，非法占有的目的是重要內容之一。”［6］物權法中占有的心素認定認為:占有的意思不是法律行為上的意思，而是一種自然意思，故取得某物的占有或維持其占有皆不以具有行為能力為必要，只要對物有為支配的自然能力，即為已足。物權法中的占有意思是認定侵占罪的基礎，侵占罪中的占有財物也是由民法中占有財物而來，只是在后面的過程中，行為人的主觀想法改變事情的本質，其間有兩種情形，一是行為人返還原物或者以其他價值相當物品代替返還都不構成侵占罪;二是行為人拒絕返還，以非法意思占主要地位，則就構成了侵占罪。由于侵占罪中行為人最初對于標的物的占有是符合民法上占有條件的，只是后來的心理狀態發生了轉化，產生了侵占的故意。刑法上侵占罪的主觀條件并不僅限于常見的對標的物的“據為己有”的故意，還包括為別人而進行占有的故意，即“無論是為了自己還是為了他人的利益而支配財物，都構成刑法中的占有。”［7］因此刑法上侵占罪的主觀要件的認定范圍要比民法中占有心素的要件范圍更為廣泛。

三、幾種物權法占有類型與侵占罪的認定

(一)非法占有與侵占罪的認定。例:犯罪嫌疑人金鳳明，男，文盲，24歲，遼寧省凌海市安屯鄉龍王村人，在甘肅省肅北縣大紅山錳礦打工。2007年6月，甘肅省肅北縣大紅山錳礦從業人員劉小文雇傭金鳳明駕駛價值10萬元的東風自卸車在礦山上拉礦。2007年7月27日，趁雇主劉小文不在礦山之際，金鳳明私自將車開到敦煌市北關舊貨市場何某處，以王強的名義謊稱自己的車輛年久破損不能繼續使用，現準備以廢鐵價格出售。經商議，以每公斤1.6元的價格，總計16000元成交。由于金某無任何身份證明及車輛手續，何某先付9000元，等金鳳明將手續齊全后再付剩余部分，金鳳明拿到9000元后逃離敦煌。本案在審理過程中存在兩種意見。第一種意見認為金鳳明的行為構成盜竊罪，第二種意見則認為金鳳明的行為構成侵占罪。法理分析認為:本案中雇工金鳳明對雇主劉小文東風自卸車的代為保管義務是一種雇傭合同上的附隨義務，金鳳明對車具有代為保管之責，擁有車輛合法的占有權。在這種情況下，他擅自非法處理，變相獲得車輛的所有權，而其攜款潛逃的行為可以視為拒不交出或者拒不退還的行為，并且自身具有非法將車占為己有的故意，按照主客觀相一致的刑事處罰原則，只能構成侵占罪。依照上述案情，筆者認為非法占有是指沒有法律根據，以非法占為己有為目的，以扣留、私吞、變賣等手段，直接或間接的方式將代為保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物自己使用或轉借他人使用，拒不退還或交出，擅自處理，無法退還原物或無法退還價款的行為。本案中金鳳明的行為就符合侵占罪的構成要件，依照雇傭合同上的附隨義務，他對劉小文的自卸車負有保管之責，但是卻在其不在礦山之際將劉小文的車子變賣，就侵犯了車主的權益。而侵占行為是以非暴力的手段將他人財物非法占為己有的行為，所謂拒不退還或拒不交出，是指行為人將財物非法占有后，當財物所有人發現并要求其退還或交出時，仍不退還或交出，這也是構成侵占罪的前提條件之一，一旦符合非法占有、數額較大、拒不退還的即構成侵占罪。

(二)惡意占有與侵占罪的認定。在物權法中惡意占有是與善意占有相對的，這也是對“無權占有”的再分類，有權占有則不能進行善意與惡意的區分。善意占有是指占有人不知道也不應當知道缺乏占有的本權而進行占有，即無權占有人的主觀狀態為不知情且無懷疑。例如:小偷將偷來的電腦賣給“不知情”的乙，從而對于乙的占有構成善意占有。買賣合同無效，不知道無效事由的乙(買受人)的占有為善意占有。惡意占有是指占有人明知無占有的權利，或者雖非明知但仍有所懷疑所形成的占有。例如:小偷將偷來的電腦賣給“知情”的乙，乙對于電腦的占有即為惡意占有。拾得人對于遺忘物的占有也是惡意占有。根據《物權法》第242條至第244條的規定，善意占有人與惡意占有人在占有的標的物受損失時的賠償責任方面以及在向權利人返還原物及孳息時有無必要費用請求權方面是存在差異的。筆者認為，行為人一開始只是知道自己無占有的權利，或者懷疑自己沒有占有的權利卻依然對財物進行占有，就構成了惡意占有。但是當原所有人進行追認，要求其進行返還時，行為人拒絕返還，惡意占有就轉化為據為己有。對于據為己有的財物，拒不歸還，如果數額較大就可以成立刑法上的侵占罪。行為人是從民法上的惡意占有而后轉化為刑法上的據為己有，這段過程中，他的主觀想法目的發生了質的變化，從而便可以構成侵占罪。筆者認為在惡意占有中，行為人從取得該物到占有已經在時間關系上形成一定的持續性(這也是物權法中占有的體素關系之一)，并且在刑法上行為人拒不交出或返還，則在物權法和刑法形成一致性。因此我們要在刑法的規范判斷上，注意相關部門法的發展動態，以便對刑法做更加穩妥恰當的解釋，從而實現刑法對相關法益的完善保護，對市場主體的合法財產的保護。

(三)自主占有與侵占罪的認定。自主占有通常是指以據為己有的意思而進行占有。自主占有不以享有所有權為前提。所有人的占有通常為自主占有，小偷的占有、侵占遺忘物的拾得人的占有、不知買賣合同無效的買受人的占有均為自主占有。對于小偷的占有、侵占遺忘物的拾得人的占有、不知買賣合同無效的買受人的占有，如果到時不予返還原物或者不以價格相當的商品或者貨款進行返還或者補償時則就轉化為非法占有，一旦數額較大符合侵占罪的構成要件，則就構成侵占罪。自主占有也符合物權法中時間關系和空間關系的體素要素，同時行為人也符合了侵占罪中的客觀要件問題，在一定時間之內，行為人控制了該物。因此這種自主占有制度與構成侵占罪有很大的聯系，

(四)共同占有與侵占罪的認定。共同占有是指數人對于同一物的占有。共同占有分為兩種:⑴重復共同占有。指各共同占有人在不妨害他共同占有人的情形下，可以各自單獨管領其物。例如:數人合租一套房子，可各自單獨使用公用的浴室、廚房(對于浴室、廚房構成重復共同占有)。在這種情況下，筆者認為一般不會產生非法占有或者惡意占有的念頭，因為各自都享有主動權，能夠自己主動支配自己的物品，也即與構成侵占罪的關聯不大。⑵統一共同占有。指全體共同占有人對于占有物有一個管領力，僅得結合全體占有人，為共同的管領。例如:二人共用一輛汽車(汽車每晚必停入車庫)，一人僅有車庫鑰匙，另一人僅有汽車鑰匙(兩人對于汽車成立統一共同占有)。筆者認為，在這種情況下，一旦其中一人把持車庫鑰匙或者汽車鑰匙，另一人就無法享有主動權，對于汽車就失去管領力。如果其中一人意愿非法據為己有，不進行交出或返還，則就侵奪其他共同占有人的占有，占有被侵奪的共同占有人可以行使占有回復請求權，這個時候如果占有人仍不進行返還，就可以成立侵占罪。

(五)輔助占有與侵占罪的認定。輔助占有是與自己占有相對應的概念，“自己占有，指占有人自己對物為事實上的管領。占有輔助，指基于特定的從屬關系，受他人之指示，而對于物為事實上的管領。”［8］輔助占有關系常存在于雇傭、學徒等類似關系之中，甚至由于專業分工的細化，“在現代工商社會，大多數之人系基于雇傭關系而管領他人之物，皆為占有輔助人。”［8］例如:汽車雇主雇傭一位司機幫其駕駛，則汽車雇主是該汽車的合法占有人，司機雖然把持車鑰匙，享有開車駕駛權利，但是司機仍然為占有輔助人，不是占有人。如果司機對該汽車的各項性能指標都很滿意，意圖占有該汽車，等到汽車雇主和他解除雇傭合同時，司機不予返還鑰匙，也即不返還汽車。司機就成立非法占有，不予返還他人財物，以汽車的價格則可以構成侵占罪。在這一過程中，司機和雇主之間的關系是由原先雇傭關系也即民事法律關系轉化為刑事法律關系，繼而成立侵占罪。在雇傭合同中，雇主為上位者，雇傭工人為下位者，只有上位者享有財物的所有權，而下位者不享有所有權，只是在上位者的指示下完成對某個物品的支配管領，一旦下位者將其占有，不予返還，以合法的形式取得該物卻以非法的形式占有該物則就構成侵占罪。綜上所述:在民事法律關系中，惡意占有、自主占有、共同占有、輔助占有都與刑法上的侵占罪有很大的聯系，這些占有制度從原先民法上的占有而后轉化為據為己有，行為人的主觀想法在占有過程中占據主要地位，同時也是判斷行為人占有意圖的主要方法，一旦符合構成侵占罪的構成要件，繼而從民事法律關系轉化為刑事法律關系，構成了侵占罪。我國《物權法》和《刑法》分別用不同的方法和手段保護著市場主體的合法財產權益，分別在私法和公法兩個領域規范著財產的歸屬和利用秩序。通過對物權法上的占有與刑法上侵占罪的認定的比較，意在希望從物權法中的占有制度對認定刑法上的侵占罪提供某種借鑒和啟示，以便更好的保護社會發展秩序和人的權益，保護公民的私有財產神圣不可侵犯。

本文通過對物權法上的占有與侵占罪的認定的分析，根據行為人在事實占有的過程中主客觀要件以及與物權法體素與心素的認定方面進行比較，一般而言行為人一開始只是涉及到民事法律關系，但是如果侵占對象數額較大、拒不退還或者交出的符合侵占罪構成要件的即構成侵占罪。原占有人應當充分維護自己的權益，在被侵占之后積極采取補救措施，以便更少的減少自己的損失，用《物權法》和《刑法》這兩部法律從私法和公法領域來保障合法的占有主體的法律地位，保障公民的私有財產神圣不可侵犯，保護國家和社會的經濟發展秩序。希望全社會用法律法規來控制和約束自己的行為，用道德來完善自己的行為，使得全社會向著一個良好、有序、健康的方向發展，為國家的法治建設增添一份力量。

本文作者:戴春香工作單位:淮陰師范學院