保全財產(chǎn)的方式范文
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關(guān)鍵詞：房屋征收；財產(chǎn)權(quán)利；公共利益；補償
中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）11-0045-02
一、房屋征收中的公民財產(chǎn)權(quán)利
財產(chǎn)權(quán)是憲法賦予公民的基本權(quán)利之一，也是公民享有的最為重要的私權(quán)利之一。而作為民法基本原則之一的私法自治原則，也要求公民對其財產(chǎn)享有獨立的排他的支配權(quán)。但是在現(xiàn)實生活中，卻不斷遭受各種違法征收行為的侵害和剝奪。《國有土地上房屋征收與補償條例》的施行雖然表明了國家要對被征收人進行公平補償?shù)臎Q心和信心，但是縱觀其內(nèi)容，我們不難發(fā)現(xiàn)《國有土地上房屋征收與補償條例》只涉及國有土地上的房屋所有權(quán)[1]，公民的財產(chǎn)權(quán)利未能獲得全面、系統(tǒng)的保護，這主要包括以下兩個方面。
（一）國有土地上的房屋所有權(quán)
我國《物權(quán)法》第39條規(guī)定，“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益、和處分的權(quán)利。”民法通說認為處分權(quán)是所有權(quán)內(nèi)容的核心，是所有權(quán)最基本的權(quán)能[2]。而在房屋征收過程中，公民不能根據(jù)個人的想法和意愿處分自己的房屋，若不對公民的房屋所有權(quán)進行充分的保護，公民的財產(chǎn)權(quán)利很容易受到的侵犯。
（二）租賃權(quán)
與已廢止的《城市房屋拆遷管理條例》不同的是，《國有土地上房屋征收與補償條例》取消了對房屋承租人權(quán)利保護的規(guī)定，他們無法作為房屋征收關(guān)系的一方主體參與其中以維護自身的合法權(quán)益，這是較為不妥的。
當征收標的為房屋所有權(quán)時，被征收人當然為房屋所有權(quán)人，但是我們應(yīng)該看到承租人的租賃權(quán)雖然不是征收標的，但房屋承租人基于所享有的租賃權(quán)也應(yīng)當獲得征收補償。房屋承租人的租賃權(quán)會因房屋所有權(quán)的變更而受到影響，承租人若只是通過向房屋原所有權(quán)人主張交付租賃物和使租賃物適于使用收益的狀態(tài)[3]，是很難得到實現(xiàn)的，否則《城市房屋拆遷管理條例》就不會在《合同法》已經(jīng)制定和頒布的情況下，專門設(shè)立法律條文對其進行規(guī)范，明確房屋承租人有獲得拆遷安置補償?shù)臋?quán)利，這無疑不是為了強化承租人的法律地位，使其可以在有法律依據(jù)的情況下行使自身的合法權(quán)益。況且，房屋承租人的財產(chǎn)權(quán)雖然并非是征收直接剝奪的對象，但其權(quán)益損害卻與征收的實施具有直接的因果關(guān)系[4]。
房屋承租人作為征收關(guān)系中一種非常重要的利害關(guān)系人，應(yīng)當被認定為債權(quán)意義上的征收關(guān)系人，在今后的立法中，應(yīng)當明確規(guī)定承租人的征收關(guān)系人法律地位，或者將其置于“有獨立請求權(quán)的第三人”的地位。
二、房屋征收中公民財產(chǎn)權(quán)利受到侵犯的主要原因
（一）公共利益界定不明確
在公益征收實踐中，無法將公共利益從商業(yè)目的中分離出來，造成了濫用政府權(quán)力干預(yù)房屋征收、糾紛嚴重等現(xiàn)象，作為弱勢一方的被征收人得不到有效的保護[5]。
而區(qū)分公益征收和商業(yè)拆遷行為的關(guān)鍵就在于對公共利益的界定。我國《憲法》第13條規(guī)定，“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)權(quán)實行征收或者征用并應(yīng)給予補償。”因此，只有出于實現(xiàn)公共利益的目的，才可以依法對公民的私有財產(chǎn)權(quán)實行征收、征用并予以補償，政府才能行使公權(quán)力介入房屋征收。但是《國有土地上房屋征收與補償條例》有對公共利益的概念和范圍的規(guī)定尚有模糊之處：首先，該條例第八條列舉的（二）到（五）項均是國家建設(shè)中的建設(shè)活動，但如果要判斷某一特定的項目是否屬于為了公共利益，仍沒有明確的判斷標準，沒有相對獨立的判定程序。其次，第八條中的（一）項關(guān)于“國防和外交的需要”的表述過于概括，沒有實際可操作性，而第（六）項的兜底條款更是為征收人濫用公共利益開鋪平了道路。最后，公共利益界定的權(quán)利主體交給了市、縣級人民政府，公民無法行使自身權(quán)利介入公共利益的確定程序。
（二）房屋征收補償機制不完善
被征收人的利益能否獲得應(yīng)有的保護，在很大程度上依賴于征收補償，這也是房屋征收糾紛的核心問題。雖然《國有土地上房屋征收與補償條例》已經(jīng)較之前的《城市房屋拆遷管理條例》取得了明顯的進步之處，但我國目前的房屋征收補償機制仍不完善，十分不利于保護作為弱勢群體的被征收人的利益。其主要表現(xiàn)為：房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)缺乏獨立性，房屋征收補償標準模糊，房屋征收補償范圍過窄，安置補償不到位，房屋征收補償責任分配不明確。
（三）司法救濟制度不完善
通過分析《國有土地上房屋征收與補償條例》，我們可以發(fā)現(xiàn)國家對于保障被征收人權(quán)益的司法救濟制度建構(gòu)并不完善，這主要體現(xiàn)為以下幾點：第一，被征收人能夠提起行政復(fù)議或行政訴訟的事項僅為房屋征收決定，而對于房屋征收行為實施過程中的其他方面則無權(quán)進行訴訟。第二，被征收人對房屋征收決定提起行政復(fù)議或行政訴訟的期間，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，征收行為將不會停止進行，即便被拆遷人果真勝訴，也無房屋可予以保護了。第三，房屋征收部門既負責實施房屋征收與補償?shù)木唧w工作，又負責調(diào)查登記房屋具體情況的登記，很難形成有力的監(jiān)督體制，無法實現(xiàn)對被征收人的權(quán)利救濟。
三、房屋征收中公民財產(chǎn)權(quán)利保護的建議
（一）正確界定公共利益的含義
公共利益含義的確定，能夠起到明確區(qū)分公益征收和商業(yè)拆遷，并能有效限制國家征收權(quán)的濫用，但是隨著時間的流轉(zhuǎn)，公共利益這一高度抽象概念的內(nèi)涵和外延不斷發(fā)生變化，我們應(yīng)該如何正確界定公共利益呢？
結(jié)合我國房屋征收的實際情況，我們可以從以下幾個方面來界定公共利益：第一，能夠使不特定多數(shù)人受益。根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則，超越個人利益的多數(shù)人的共同利益可以被認為是公共利益，但是絕對不允許政府以公共利益為借口運用權(quán)力完全不顧個人利益。此外，實現(xiàn)的公共利益必須要大于被侵害的個人利益以及采用最小的侵害手段實現(xiàn)公共利益，這是在實際運用中不可忽視的兩點。還需注意的是，少數(shù)人的利益也可能成為公共利益[6]。第二，應(yīng)為向社會大眾提供公共產(chǎn)品或服務(wù)。這種產(chǎn)品和服務(wù)具有非競爭性和非排他性，由社會大眾普遍分享，而不能被個人專享。第三，以促進社會各方面的發(fā)展為目標。為了全社會的經(jīng)濟、文化等方面的發(fā)展所采取的措施和手段當然應(yīng)屬于公共利益，但是如果個人利益與全社會的發(fā)展相吻合，也可以被納入公共利益的范疇。第四，最終結(jié)果是使社會公眾獲得利益。如果僅口號上是為了公共利益，而實際最終的利益均為個別人所享受，則不能認定為是實質(zhì)上的公共利益。
（二）完善房屋征收補償制度
1.完善房屋征收評估機制。完善房屋征收評估機制，最為重要的是房屋評估機構(gòu)要保持中立，這主要包括兩個方面：評估機構(gòu)經(jīng)濟、組織上保持獨立和評估機構(gòu)法律責任的獨立。
2.擴大房屋征收補償范圍。如前所述，租賃權(quán)作為公民的一項權(quán)利，在房屋征收過程中受到損失同樣也需要獲得補償，此外，公民依據(jù)《物權(quán)法》所享有的用益物權(quán)和擔保物權(quán)等均應(yīng)受到合理的保護。故而，房屋征收應(yīng)當是足額、完全的補償，補償范圍應(yīng)是以對房屋所有權(quán)和租賃權(quán)為主，兼顧預(yù)期收益和其他無形財產(chǎn)利益等。
3.明確房屋征收補償標準。被征收人獲得的補償應(yīng)當是與當時市場情況相符合的價格，絕對不能低于所遭受到的損失。我國可以借鑒世界上先進國家的做法，通過法律制度對房屋征收的具體標準和程序予以明確規(guī)定，如國務(wù)院可以根據(jù)房屋征收的實際情況，施行《國有土地上房屋征收與補償條例實施細則》，對補償?shù)膶嵸|(zhì)和程序條件、方法等問題進行詳細的規(guī)定。
4.建立安置補償監(jiān)督機制。針對前述安置補償存在的問題，需要在如下幾個方面建立監(jiān)督機制：首先，安置補償資金管理的監(jiān)督機制，避免挪用和滯留安置補償金的現(xiàn)象。其次，安置房建設(shè)監(jiān)督機制，督促征收人及時為被征收人安排安置房，使被征收人能夠盡快投入到正常的生活和生產(chǎn)中。最后，安置房質(zhì)量監(jiān)督機制，保證安置房質(zhì)量，防止被征收人人身和財產(chǎn)權(quán)利受到侵犯。
（三）完善房屋征收司法解決機制
承前，我國在司法救濟層面上對于被征收人的保護是不夠充分的，國家權(quán)力機關(guān)在制定有關(guān)征收的法律時，應(yīng)當對被征收人訴訟權(quán)的行使提供保障，在被征收人提起行政復(fù)議或訴訟時，征收人應(yīng)當暫停征收行為的進行，以免成為無意義之訴。被征收人訴權(quán)的行使范圍絕不能夠僅限于征收決定這一個方面，其可以針對征收行為本身提訟，而更為重要的是當被征收人和征收人就補償協(xié)議產(chǎn)生糾紛時，被征收人提起的應(yīng)是民事訴訟而非行政訴訟。
（四）提高公民的自我保護意識
在房屋征收中，被征收人法律維權(quán)意識淡薄、對拆遷知識了解的匱乏，是導(dǎo)致其私權(quán)利受到侵犯的一個不可忽略的原因[7]。因而，若想減少房屋征收糾紛的發(fā)生，單靠約束行政機關(guān)是遠遠不夠的，最為迫切的是提高公民的自我保護意識，這可以通過以下幾個方面來實現(xiàn)：首先，要培養(yǎng)公民參與意識，意識到自己作為國家的主人，應(yīng)積極參與到房屋征收中，對各項工作的實施進行監(jiān)督。其次，了解和學(xué)習(xí)關(guān)于房屋征收的法律、法規(guī)，掌握自身享有的權(quán)利都有哪些，并明確在權(quán)利受到侵犯時可以采取的救濟措施。最后，公民應(yīng)意識到我國是法治社會，任何人權(quán)利的實現(xiàn)必須是合法的，不能侵犯他人的權(quán)利，自覺遵守法律，不企圖采取非法手段獲得更多的房屋征收安置補償。
四、結(jié)論
房屋征收中公民財產(chǎn)權(quán)利的保護問題，是我國在城市化建設(shè)中不可忽視的問題，其能否得以解決關(guān)系到社會財富是否可以公平地進行再分配，而這會影響到社會穩(wěn)定的根基，國家必須認真處理房屋征收問題。若想使公民的私權(quán)利在房屋征收中不受侵害，我們就應(yīng)該抓住問題的關(guān)鍵和實質(zhì)，即公共利益內(nèi)涵和外延的確定及房屋征收補償制度的完善。需要予以注意的是，除了規(guī)范征收人的行為，更重要的是公民應(yīng)當提升自身的權(quán)利保護意識，其法律意識的增強可以在根本上減少自身合法私有權(quán)利受到侵犯的機率。只有內(nèi)外因相結(jié)合，才能使公民的財產(chǎn)權(quán)利在房屋征收中獲得更加妥當?shù)谋Ｗo。
參考文獻：
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關(guān)鍵詞 財產(chǎn)保全 行為保全 先予執(zhí)行
中圖分類號：G925.1 文獻標識碼：A
民事訴訟保全制度是指為了確保生效裁判獲得有效執(zhí)行，或避免給一方當事人的權(quán)益造成損害，或避免損害進一步擴大，對當事人爭議的財產(chǎn)或與案件有關(guān)的財產(chǎn)采取強制性保護措施或是責令另一方當事人為或不為特定行為的制度。
我國原《民事訴訟法》第92條只規(guī)定了財產(chǎn)保全，當事人只能對另一方當事人的財產(chǎn)提出保全申請，卻無法要求其停止實施侵權(quán)行為。2012年修訂的《民事訴訟法》增加了對行為保全的規(guī)定，保全的范圍不僅包括與案件有關(guān)的財產(chǎn)，也包括一定的行為。由此，我國在立法上正式確立了行為保全制度。但此次修訂還存在諸多問題，需進一步完善后才能有效發(fā)揮該制度的功能。
1行為保全的條件不完備
一般來說，行為保全的條件不外乎兩條，一是要具有保全的必要性，二是申請人必須具備保全請求資格。我國《民事訴訟法》對保全必要性已經(jīng)作出界定，即“使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害”，但卻遺漏了申請人主體資格的規(guī)定。理論界對應(yīng)否將申請人具備請求資格作為行為保全的適用條件存有爭議。一種觀點認為保全程序是附隨于本案訴訟的，所以申請人是否具備保全請求資格應(yīng)在本案訴訟中加以審理，在保全程序中無須審理。另一種觀點則認為，保全的必要性與申請人是否具備保全請求資格具有同等的重要性，也需要經(jīng)過一個嚴格和理性的審理過程，不能隨便以提供擔保來取而代之。筆者認為，在保全程序中對申請人是否具備保全請求資格予以嚴格審查，容易導(dǎo)致程序遲延，而在多數(shù)情況下申請人很難提出足夠的證據(jù)來證明申請人自己確實具備保全請求資格，這樣就無法為申請人提供迅速而充分的救濟，使保全程序最終難以達成其預(yù)期的目標。但若對申請人是否具備請求資格全然不顧，不作任何判斷，在某些情況下則極易使保全程序成為不適格申請人濫用的工具，給被申請人造成重大損害。因此，法院在對行為保全申請進行處理時，原則上不能對實體問題作出判斷，但應(yīng)對申請人對主體資格進行形式審查，具體方法是要求申請人提供適當?shù)淖C據(jù)證明其申請保全的原因，以獲得確有保全必要的心證。
2行為保全的管轄法院不明確
對保全的管轄法院，我國《民事訴訟法》統(tǒng)一規(guī)定，“向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施”。顯然，這一規(guī)定是專門針對財產(chǎn)保全作出的，并未兼顧行為保全的標的特點。毫無疑問，財產(chǎn)保全由案件的審判法院或者財產(chǎn)所在地法院管轄有其合理性和可行性，但行為保全申請的標的指向被申請人的行為，其目的在于請求法院裁定被申請人作出一定行為或者禁止作出一定行為（即侵權(quán)行為），此時保全由被申請人住所地法院或者侵權(quán)行為地法院管轄顯然更有利于保全的執(zhí)行。只有在無法事先確定被申請人行為的發(fā)生地時，才由保全所歸屬的本案管轄法院管轄。
3法院對行為保全的審查方式不明確
法院對行為保全的申請采取何種審查方式，學(xué)界主要有兩種觀點。第一種觀點認為，無論是財產(chǎn)保全還是行為保全，其審理程序應(yīng)該在申請人與被申請人進行言詞辯論的基礎(chǔ)上實體審理。第二種觀點則認為，法院對保全申請的審查，只需聽取申請人一方陳述，而無須詢問被申請人的意見。筆者以為，第一種觀點所主張的實體審查盡管慎重，但與保全的緊迫性特點相悖，較易造成保全程序的過分遲延，最終使申請人的權(quán)利難以及時獲得救濟。第二種觀點也明顯存在缺陷，法院僅憑申請人的陳述即作出保全裁定的做法，一方面剝奪了被申請人申辯的權(quán)利，違背了程序保障的基本要求；另一方面，也忽視了財產(chǎn)保全與行為保全的差異性。對于財產(chǎn)保全，采用該方式審查確實有其合理性和可行性，財產(chǎn)保全的目的在于防止債務(wù)人轉(zhuǎn)移或隱匿財產(chǎn)，如果在保全裁定作出前還須經(jīng)過辯論程序，財產(chǎn)保全的目的也就難以實現(xiàn)。而且，由于法院可責令財產(chǎn)保全申請人提供相應(yīng)的擔保，如果財產(chǎn)保全發(fā)生錯誤，可以于事后以擔保的財產(chǎn)對被申請人進行賠償。但對于行為保全而言，其保全對象直接指向被申請人的行為，如果僅要求申請人提供擔保，一旦發(fā)生保全錯誤，則難以保證擔保的財產(chǎn)對被申請人的行為作出足額賠償。筆者以為，為了避免保全程序的遲延，同時又切實保障被申請人的正當程序權(quán)利，法院對行為保全申請的審查可以采取書面審理、言詞辯論或詢問被申請人等相結(jié)合的方法。
4先予執(zhí)行制度的存在已無必要
新修訂的《民事訴訟法》在確立行為保全制度的同時，也將原有的先予執(zhí)行作為與行為保全并列的一種救濟制度予以保留。先予執(zhí)行是指人民法院在終局判決之前，為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營的急需，裁定義務(wù)人預(yù)先履行將來生效判決所確定之義務(wù)的一種措施。行為保全的對象指向被申請人的行為，而先予執(zhí)行的對象亦是指向申請人的行為，二者都是通過責令被申請人作出一定行為或禁止其作出一定行為的方式來保護利害關(guān)系人權(quán)利的緊急性救濟措施，不同之處在于先予執(zhí)行是對案件實體爭議標的部分或全部的緊急性處理，而行為保全則不涉及案件實體爭議的內(nèi)容。但前文已述，為避免給被申請人造成損害，行為保全的實現(xiàn)往往以雙方的言詞辯論為基礎(chǔ)，即以雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確為前提，在明確雙方當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系后要求一方為或不為某種行為，以此滿足申請人訴訟上的請求，從這個意義來說，先予執(zhí)行制度完全可以納入行為保全體系。正因如此，我國長久以來在缺失行為保全制度的情況下，許多針對制止違法民事行為的要求都是通過先予執(zhí)行來實現(xiàn)，事實上先予執(zhí)行已經(jīng)替代了行為保全的制度功能并被作為一項訴訟保障制度與財產(chǎn)保全并列。在沒有行為保全制度時，將財產(chǎn)保全制度與先予執(zhí)行并列并沒有什么不妥，但新《民事訴訟法》既然已經(jīng)確立了行為保全，先予執(zhí)行就再無存在的必要。
參考文獻
[1] 齊樹潔.民事訴訟法[M].廈門大學(xué)出版社，2010.
篇3
完善財產(chǎn)保全程序是一條解決當前執(zhí)行難問題的重要途徑，同時也是受損當事人能夠得到及時有效賠償?shù)闹匾ＷC。從程序的公正性原則出發(fā)，被保全人亦可在財產(chǎn)保全程序中充分享有辯論、復(fù)議等權(quán)利，維護自身合法利益。論文首先全面分析了司法實踐中我國財產(chǎn)保全程序適用存在的諸多問題，解構(gòu)財產(chǎn)保全的形式和實質(zhì)要件。其次，在財產(chǎn)保全程序的審查與裁定中，明確保全財產(chǎn)的范圍、對象及措施，提出對復(fù)議制度的完善和聽證辯論制度的引入。解析保全擔保中存在的問題并提出可操作性的建議；當事人的處分原則應(yīng)當在程序中得到貫徹。最后，從利益平衡和公正的角度出發(fā)，法院應(yīng)當及時合法的解除保全程序，被保全人對錯誤申請造成的損失享有損害賠償請求權(quán)。同時對保全程序的解除、申請錯誤的認定及損害賠償范圍的確定，本文都在充分分析的基礎(chǔ)上提出了可適用性的看法。(全文8338字)
以下正文：
一、我國財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀與弊端
根據(jù)我國<民事訴訟法>的規(guī)定，財產(chǎn)保全程序可分為訴訟財產(chǎn)保全與訴前財產(chǎn)保全。訴訟財產(chǎn)保全是指在訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，依另一方當事人申請或依職權(quán)而對訴爭財產(chǎn)采取扣押等保護性措施的總稱。訴訟前財產(chǎn)保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經(jīng)利害關(guān)系人申請，并且提供了必要擔保的情況下，由人民法院采取的財產(chǎn)保全措施。
我國的財產(chǎn)保全制度對于保護當事人或利害關(guān)系人的合法權(quán)益，防止他方惡意地處分財產(chǎn)，進而保證法院的未來生效判決得以順利執(zhí)行起到了極為重要的作用。然而，隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步完善，隨著我國民事審判方式改革的深入，隨著民事訴訟法理論研究的深化，現(xiàn)行的訴訟保全程序暴露出些結(jié)構(gòu)性的缺陷。這些缺陷的存在影響了該程序功能的實現(xiàn)，亟需我們在立法和司法實踐中對其進行完善。
(一)當事人主義與財產(chǎn)保全制度
當前進行的民事審判方式改革從根本上講，就是將我國以職權(quán)主義為主的民事訴訟模式轉(zhuǎn)變?yōu)楫斒氯酥髁x為主的民事訴訟模式。（1）作為當事人主義的核心和基礎(chǔ)是處分權(quán)主義和辯論主義。當事人主義主要體現(xiàn)為：其一，民事訴訟程序的啟動和繼續(xù)依賴于當事人，法院或者法官不能依職權(quán)啟動和推進民事訴訟程序；其二，法院裁判所依靠的證據(jù)只能來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的范圍之外，主動收集證據(jù)。當事人主義是民事實體法中當事人意思自治原則在民事程序法上的體現(xiàn)和要求。即在民事活動中，要充分尊重當事人的意愿。
保全程序制度設(shè)計的基本出發(fā)點是當事人主義。根據(jù)當事人主義的要求，財產(chǎn)保全程序的啟動者和推進者是、而且也應(yīng)該是案件當事人或者利害關(guān)系人；同時在此過程中法院應(yīng)保持一種相應(yīng)的超然態(tài)度，不應(yīng)越俎代庖。
具體而言，這對財產(chǎn)保全制度提出以下的改進要求：
首先，財產(chǎn)保全只能根據(jù)當事人或利害關(guān)系人的申請而啟動；應(yīng)當取消<民事訴訟法》第92條第1款規(guī)定中的"當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施"部分。
其次，對于是否要提起財產(chǎn)保全，是當事人自己的處分權(quán)。他可以在對案件事實權(quán)衡的基礎(chǔ)上作出是否啟動財產(chǎn)保全程序的選擇。同時，他應(yīng)當對于自己的選擇承擔相應(yīng)的責任，即對因為錯誤的財產(chǎn)保全申請而給被申請人帶來的損失承提相應(yīng)的責任。
最后，法院或者法官作為訴爭案件的裁判者，在訴訟中應(yīng)盡可能地超然于訴爭案件之外。他不能也不應(yīng)該既踢球又當裁判，這違反了基本的程序合理性的要求。同時，由法院依職權(quán)提起財產(chǎn)保全又使法院承擔了不應(yīng)由其承擔的任務(wù)，必然降低其自身的工作效率。此外，由法院啟動財產(chǎn)保全，會產(chǎn)生由法院對它不當啟動財產(chǎn)保全而產(chǎn)生的法律后果承擔責任問題，即承擔國家賠償?shù)呢熑巍？梢姡∠ㄔ阂缆殭?quán)啟動訴訟財產(chǎn)保全制度的規(guī)定，既是民事訴訟程序自身價值的要求，又可以提高訴訟的效率，還可以避免法院成為國家賠償訴訟中被告的局面。
(二)完善保全對象
保全對象應(yīng)包括行為。如前面所述，我國財產(chǎn)保全制度的對象僅限于財產(chǎn)一種。但從國外的立法來看，保全的對象還包括了對行為的保全。即規(guī)定可以申請責令當事人為一定的行為或不為一定的行為來達到保全的目的。而在我國的民事訴訟實踐中也已有當事人提出行為保全申請的情況，有的人民法院已經(jīng)進行了一些嘗試。從理論上講，對于一些以作為或不作為構(gòu)成債的內(nèi)容的，若要對其保全，就必須以行為作為保全對象。（2）因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內(nèi)容。對此，需要指出的是，行為保全需要以被申請人的配合為要件，當行為人不配合時，就又轉(zhuǎn)化為對司法權(quán)力的藐視或違抗，應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。既然保全的對象既包括財產(chǎn)，又包括行為，則稱其為財產(chǎn)保全有所不妥，不妨參照我國臺灣和澳門地區(qū)的稱謂，改稱為"保全制度"或"保全程序"。
(三)完善保全措施
在我國臺灣與澳門保全制度中，對所采取的保全措施沒有限制性的規(guī)定，可由申請人在提出保全申請時，提出具體的保全措施，由法院定之；或由法院酌情確定具體的保全措施。這既是對民事生活多樣性的承認，也是對當事人權(quán)利的尊重。也就是說，根據(jù)具體案情的不同，當事人可以選擇能真正維護自己合法權(quán)利的保全方法，而不必削足適履。至于這一保全措施是否得當，則由法院在尊重當事人選擇的基礎(chǔ)上做出判斷，或者直接由法院根據(jù)個案情況來確定具體的保全措施。因此，應(yīng)當將我國<民事訴訟法>中對財產(chǎn)保全措施所做的"采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法"的規(guī)定，改為"采取查封、扣押、凍結(jié)或者其他方法。"這是因為"法律規(guī)定的其他方法"范圍過窄，不能滿足現(xiàn)實生活不斷豐富的需要。例如，現(xiàn)在對于不動產(chǎn)的權(quán)屬爭議，查封的方法將會影響其使用價值的發(fā)揮，給社會帶來負面影響，此時可以通過通知房產(chǎn)管理部門不予過戶、出租或抵押的方式對其進行財產(chǎn)保全，而這種方式是法律所未規(guī)定的方法。可見，該項規(guī)定欠妥。應(yīng)該用更為寬泛的提法完成列舉式的表達方法。
總之，我國的財產(chǎn)保全制度也是一項發(fā)展中的制度。社會生活的變化和 豐富不斷地為其提供了得以抽象的土壤，為其理論的完善提供了依據(jù)。
二、財產(chǎn)保全程序的構(gòu)成要件分析
（一）財產(chǎn)保全的形式要件分析
1.啟動主體
根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，對于訴訟保全，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，作出財產(chǎn)保全；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。而對于訴前保全，只能由當事人提出保全申請。作如此不同的制度設(shè)計的合理性和必要性，也是值得懷疑的。
理論界也對《民事訴訟法》規(guī)定可以由法院依職權(quán)提起的做法進行諸多批評。筆者對此表示贊成。法院依職權(quán)采取保全措施的做法至少存在以下幾點弊端：(1)這種做法有失公正。(2)這種做法違反了當事人處分主義原則。(3)這種做法也違反了民事訴訟不告不理原則。(4)這種做法在主動采取保全措施引起的損失賠償究竟由誰承擔的問題上陷入困境。目前在審判實踐中，基于擔心一旦保全錯誤而要承擔國家賠償和審判責任，根據(jù)筆者的調(diào)查，大多數(shù)法院并沒有依職權(quán)主動采取保全措施。《民事訴訟法》第92條關(guān)于法院依職權(quán)主動采取保全措施的規(guī)定在司法實踐中并不多見。（3）
筆者認為，我國《民事訴訟法》應(yīng)當取消法院依職權(quán)主動采取保全措施的法律規(guī)定。
2.管轄法院
與其以本案管轄法院管轄為主，以保全措施的標的物所在地法院管轄為輔，還不如采取本案管轄法院管轄和保全措施的標的所在地法院管轄為原則。不管是訴前保全，還是訴中保全，也不管是財產(chǎn)保全還是行為保全，民事保全的管轄法院應(yīng)當是本案管轄法院或者采取保全措施標的(財產(chǎn)或行為)所在地法院，當事人可以根據(jù)實際情況分析利弊結(jié)果作出選擇。
（一）財產(chǎn)保全的實質(zhì)要件分析
出民事保全裁定的實質(zhì)條件主要集中在以下幾個方面：
1．申請人與被申請人之間存在民事爭議，申請人的合法權(quán)益正在或?qū)⒁艿角址负蛽p害，申請人因此存在民事保全請求權(quán)。這是法院作出民事保全裁定的首要條件。
2．必須有保全的必要--有正在或即將發(fā)生的侵犯或損害行為發(fā)生，導(dǎo)致將來判決無法強制執(zhí)行或難以執(zhí)行，或造成無法挽回的損失。這是保全的必要性要件，也是法院進行審查的重點。
3．是否要求申請人將來提起的本案之訴有可能勝訴?關(guān)于這一點各國的爭論比較大。在我國，盡管財產(chǎn)保全的理論和法律上對勝訴總是有一定的要求，但在司法實踐中，由于過于重視申請人的擔保往往并沒有充分考慮申請人有無勝訴的可能。但是我國對先予執(zhí)行中的行為保全又要求權(quán)利義務(wù)清楚，則明顯要求過高。
4．申請人有沒有對其申請進行必要的舉證的義務(wù)?對此，世界各國的規(guī)定也不一樣。在具體做法上，筆者贊成德國和日本的做法，即申請人承擔釋明的義務(wù)。所釋明的內(nèi)容主要是申請人具有請求權(quán)，存在保全的必要，等等。在必要的情況下，可以對申請人進行口頭審理。
5．法院在很難確定雙方當事人孰勝孰敗的情況下，還要比較采取民事保全措施導(dǎo)致被申請人所受的損失與如果不采取保全措施導(dǎo)致申請人所受的損失之間的大小。
6．是否有必要采取民事保全措施，還要考慮是否損害社會公共利益。把是否損害社會公共利益作為是否采取保全措施的實質(zhì)性要件，是英美國家的較為普遍的做法，但是在不同類型的案件中，對于社會公共利益的考量并不相同。
三、財產(chǎn)保全程序的審查與裁定的完善
1.聽證制度的程序設(shè)計
（1）聽證的參與人。可以是本案的當事人、第三人，也可以是與保全財產(chǎn)有關(guān)的案外人。
（2）聽證的方式和步驟。異議的申請人必須根據(jù)相對人的數(shù)量提交書面的申請，并提交相應(yīng)的證據(jù)材料，承辦人應(yīng)在聽證前五日將上述申請及材料交被申請人并確定聽證時間通知各方；在有與保全財產(chǎn)有關(guān)的案外人和有關(guān)職能部門要求參加時應(yīng)予以準許聽證必須由具備審判資格的人員和書記員主持(案件重大時盡可能組成合議庭進行聽證)，并制作聽證筆錄。聽證筆錄應(yīng)全面客觀地反映聽證活動的全過程，記載聽證各方當事人的陳述、申辯、質(zhì)證情況，聽證筆錄制作完畢后應(yīng)當交由參與的各方當事人確認無誤后簽名或蓋章，并裝入卷宗。
（3）聽證結(jié)果的產(chǎn)生。合議庭應(yīng)認真審查聽證申請及證據(jù)，同時結(jié)合社會效果對保全的程序性、合法性、合理性作出公正評判，嚴格依照《民事訴訟法和最高院與國土資源部、建設(shè)部 關(guān)于規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》及《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》的具體規(guī)則進行全面審查，對一些簡單的案件聽證結(jié)束后七日內(nèi)作出駁回或變更的裁定，并及時通知當事人。
（4）建立領(lǐng)導(dǎo)審批制度，層層把關(guān)。對于民商事案件中保全財產(chǎn)標的較大的案件，解除或者變更保全措施都會給各方當事人帶來直接的后果，所以在審查異議時應(yīng)逐級把關(guān)，嚴格審查，無論處理結(jié)果如何，都必須經(jīng)合議庭評議并報庭、院領(lǐng)導(dǎo)逐級審批，防止暗箱操作和權(quán)力的濫用。
（5）建立聽證調(diào)解制度。最高院(《關(guān)于適用(民事訴訟法>若干問題的意見》第百一十條實際已經(jīng)規(guī)定了兩種對于異議的處理意見。這里所說的"調(diào)解"與一般意義上的調(diào)解處理實體問題不一樣，僅僅對保全財產(chǎn)在程序上進行"適當"處置，并不產(chǎn)生物權(quán)的更替。在不違反法律規(guī)定和侵害他人合法權(quán)益的情況下，爭議雙方可就被保全財產(chǎn)的內(nèi)容、方式、數(shù)量、時間等達成一致意見，請求法院執(zhí)行。法院可對保全的財產(chǎn)作出相應(yīng)的變更保全措施。
（6）聽證是否向當事人收取費用。有時個別財產(chǎn)保全案件的聽證不亞于審查個復(fù)雜的確權(quán)案件，需調(diào)查取證并經(jīng)多次聽證，是一項耗費人力、財力的程序制度，但最高人民法院((人民法院訴訟費收費辦法 及補充規(guī)定均沒有明文規(guī)定，根據(jù)"無明文規(guī)定不收費"的原則，應(yīng)確定"聽證不得收取費用"。但應(yīng)根據(jù)最高院 人民法院訴訟收費辦法補充規(guī)定》，如產(chǎn)生實際支出，可向當事人收取"實際支出費用"。
2.保全擔保的完善
（1）擔保不應(yīng)當成為訴前財產(chǎn)保全的必要條件
對于訴前財產(chǎn)保全我國現(xiàn)行制度規(guī)定申請人提供擔保是法院作出財產(chǎn)保全裁定的必要條件。規(guī)定提供擔保的原因主要是因為防止申請人惡意濫用保全程序，或者因申請人錯誤申請而給被申請人造成損失，但如果針對濫用程序，則提供擔保不是唯一途徑，可以通過其他懲罰措施予以控制；對于錯誤申請而導(dǎo)致的賠償，不是所有的損失都能用金錢賠償?shù)模膊皇菗p失就一定在擔保金額范圍內(nèi)，故目前關(guān)于擔保的要求及數(shù)額過于剛性。（4）筆者認為，在此種情形下，如果不將提供擔保成為訴前財產(chǎn)保全的必要條件，統(tǒng)一訴前財產(chǎn)保全和訴訟中財產(chǎn)保全的做法，就可以避免上述情形的出現(xiàn)。換言之，通過賦予法院一定的自由裁量權(quán)，根據(jù)具體情況(申請人勝訴的可能性和采取保全措施是否給被申請人帶來損害)責令申請人提供擔保，以克服現(xiàn)在的僵局。
（2）區(qū)別對待原則
從嚴審查與從寬審查相結(jié)合，根據(jù)具體案情區(qū)別對待，可體現(xiàn)為5個不同：
1．申請人的財產(chǎn)狀況不同。申請人經(jīng)濟狀況確實不錯的如商業(yè)銀行、保險公司、知名的上市公司及跨國公司等社會信譽良好且確實具有清償能力的 企業(yè)法人，對這種申請人可以不要求提供擔保，或擔保的額度可以小些。而對于申請人的注冊資金數(shù)額小于保全請求的，一般應(yīng)提供擔保。
2．擔保的性質(zhì)不同。五種擔保方式中，留置、定金是不能適用的，申請人最常用的是保證、抵押、質(zhì)押。很多人贊成信譽擔保即保證，認為保證迅速、快捷。實踐中，人民法院往往會要求申請人提供擔保人的營業(yè)執(zhí)照，并到當?shù)毓ど滩块T蓋章，證明擔保人經(jīng)過年檢，還在營業(yè)。也可以審查會計報表如資產(chǎn)負債表，但現(xiàn)實中這些報表的可信度較低。不過，隨著社會誠信體系的建立，人民法院可直接把社會信用等級評估結(jié)果作為是否有擔保能力的依據(jù)。雖然法諺云："人保不如物保"，但鑒于保證這種擔保方式運用很廣，保證不能被排斥在財產(chǎn)保全的擔保之外，但應(yīng)從嚴審查。我們再來看一下物保，物保相對而言比較可靠。但問題是擔保法規(guī)定，大部分的抵押、質(zhì)押需登記才生效，但有時登記時間滯后于保全時間，這不符合效率優(yōu)先原則；再者，登記的他項權(quán)人不易確定。因此，筆者認為，在實踐操作中，提供財產(chǎn)擔保的可不登記，畢竟不同于一般的民事?lián)＃蛉嗣穹ㄔ禾峤粰?quán)利證書的原件，做好筆錄，且擔保的財產(chǎn)應(yīng)大于保全請求的數(shù)額，即兩者之間存在一個比例。
3．保全的種類不同：按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，訴前保全必須提供擔保，訴訟保全的擔保及解除保全的擔保是否夠格由人民法院決定。訴前保全是在訴訟之前由申請人提出，有些時候人民法院根本無法審查當事人之間的權(quán)利義務(wù)，可能給被申請人帶來更大的不利益，也可能被保全的財產(chǎn)與當事人均沒有關(guān)系，一旦出現(xiàn)這種情況，就會給訴訟外的法人或公民帶來損失。因此，訴前保全的擔保比訴訟保全嚴格。同時，申請保全的擔保比解除保全的擔保寬松。對申請保全，法律只規(guī)定其承擔的是保全錯誤而引起的賠償責任，且申請保全也存在被法院駁回的可能性；而解除保全的前提對被申請人的全部或部分財產(chǎn)已采取了強制措施，目的是解除這些措施。而解除很可能對申請人的權(quán)利造成實質(zhì)性的影響，即可能使將來的判決重新面I臨得不到執(zhí)行的危險，故解除保全的擔保應(yīng)使人民法院能夠最大限度地保護申請人的合法權(quán)益。
4．案件的類型不同。一般來說，申請人提出財產(chǎn)保全時，案件未經(jīng)開庭、被申請人沒有抗辯，人民法院對具體案情并不了解，特別是對有些新類型、疑難案件勝訴的可能性判斷很難，如不正當競爭糾紛、期貨交易糾紛，必須提供擔保；專利侵權(quán)案件涉及到專利的穩(wěn)定性，因此也必須慎重；信用證項下款項的保全具有涉外性，一旦保全錯誤，后果極為嚴重，應(yīng)堅持司法的適度干預(yù)，維護信用證的獨立性，嚴格界定信用證欺詐，注意保護善意第三人的利益，對擔保的要求當然更為嚴格。
5．保全的財產(chǎn)不同。保全的財產(chǎn)不同，給被申請人帶來的損失也不同，甚至大為不同，對擔保的要求自然也不同。如需要保全的是商標權(quán)、專利權(quán)，則將直接影響到企業(yè)的聲譽，保全錯誤損失就會很大；又如要保全的是鮮活、易腐爛、不宜長期保存以及季節(jié)性很強的物品、市場價格急劇下降的商品，對擔保的要求也比較高；相對而言，保全房子等不動產(chǎn)損失就不大，甚至沒有損失：保全銀行存款，利息的損失也是可預(yù)見的。當然，這"5個不同"并不能獨立適用，還是應(yīng)結(jié)合案情，穩(wěn)妥審查，綜合運用，應(yīng)把握有條件的不提供擔保為例外的原則。
四、保全錯誤的救濟
（一）申請財產(chǎn)保全錯誤的認定
申請財產(chǎn)保全錯誤給他人造成財產(chǎn)損失的行為本質(zhì)上是侵權(quán)行為。因此，其亦要符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：
1．申請人申請財產(chǎn)保全的行為具有違法性；目前，認定申請人的行為是否具有違法性主要從以下幾個
方面考量：
第一、當事人據(jù)以申請財產(chǎn)保全的前提錯誤，即申請人未在法定期限內(nèi)或訴訟請求沒有得到法院的支持。財產(chǎn)保全的最終目的是保證判決能夠順利執(zhí)行，采取保全措施限制了財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，若利害關(guān)系人申請保全后不在一定期限內(nèi)，雙方的法律關(guān)系仍處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無法通過法院的判決明確其權(quán)利義務(wù)，從而無法達到保全的目的，因此，其申請訴前財產(chǎn)保全卻又不的行為是錯誤的。申請訴前財產(chǎn)保全的申請人已在法定期限內(nèi)或在訴訟財產(chǎn)保全中，申請人(原告)的訴訟請求因無事實和法律依據(jù)而沒有得到法院的支持，也應(yīng)當認定其申請財產(chǎn)保全的行為是錯誤的，由此給被申請人帶來的財產(chǎn)損失應(yīng)當由申請人承擔。
第二、申請人申請財產(chǎn)保全的對象錯誤。財產(chǎn)保全是為防止對方當事人轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣、毀損財物，以保障判決順利執(zhí)行。與案件無關(guān)的財產(chǎn)不是當事人雙方爭議的焦點，不會成為司法裁判的內(nèi)容，對該財產(chǎn)的執(zhí)行更無從談起，因而沒有保全的必要；第三人善意取得了與案件有關(guān)的財產(chǎn)后，即成為該財產(chǎn)的合法所有權(quán)人，為維護交易的穩(wěn)定和善意第三人的利益，也不應(yīng)對相關(guān)財產(chǎn)采取保全措施。若申請保全的對象是與案件無關(guān)的財產(chǎn)或第三人的財產(chǎn)并由此造成損失，申請人當然要承擔相應(yīng)的賠償責任。
第三、保全的數(shù)額超過訴訟請求的范圍。對"請求的范圍"有兩種不同理解：一是指申請人申請財產(chǎn)保全時請求保全的范圍，二是指訴訟請求的范圍。如果保全請求小于訴訟請求，則法院在采取保全措施時應(yīng)以保全請求為限。若申請人末明確請求保全范圍或保全請求大于訴訟請求的范圍，法院應(yīng)以訴訟請求的范圍為限，即法院保全的最大范圍不得超過訴訟請求的范圍。
2.被申請人遭受一定的財產(chǎn)損失，即有損害事實存在。申請人申請法院對被申請人的資金、實物等進行凍結(jié)、查封、扣押，限制了被申請人占有、使用、收益、處分的權(quán)利，定會對其造成一定的直接或間接損失，無須多述。但被申請人應(yīng)對損害事實的存在和范圍的大小承擔舉證責任。
3．錯誤的財產(chǎn)保全與被申請人的財產(chǎn)損失有因果關(guān)系。僅有申請財產(chǎn)保全錯誤和存在一定的損害事實這兩個要件，尚不足以促使申請人承擔賠償責任，還須證明二者之間有因果關(guān)系。對由其他原因造成的損失，申請人不承擔賠償責任。首先，法院依職權(quán)采取的保全措施給財產(chǎn)權(quán)利人造成的損失當然應(yīng)按照國家賠償?shù)某绦蛞筚r償，不應(yīng)由申請人承擔賠償責任。其次，申請人申請財產(chǎn)保全，但法院對申請主體、保全對象、范圍及申請人提供的擔保進行形式審查的行為有違法之處，如未嚴格按照申請人申請的范圍或未依法對采取保全措施的財產(chǎn)進行妥善保管等法院自身的違法行為造成的損失，雖是依申請采取的保全措施，但申請人也不應(yīng)承擔賠償責任。再次，在損失發(fā)生后．被申請人要努力防止損失的進一步擴大。
4．申請人主觀上存在過錯。申請人對申請財產(chǎn)保全是否已盡到謹慎和注意義務(wù)，要結(jié)合行為的違法性來認定。申請人應(yīng)基于現(xiàn)有的事實和證據(jù)對自己的權(quán)利范圍進行合理的預(yù)見，在相應(yīng)的權(quán)利范圍內(nèi)進一步確定申請財產(chǎn)保全的對象和數(shù)額。即首先申請人的訴訟請求基本正確，其次，申請對象沒有錯位，申請數(shù)額不得超過訴訟請求的范圍。申請人在訴訟請求方面是否存在主觀過錯，要綜合現(xiàn)有的事實和證據(jù)等因素來認定。出于善意并根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和事實提出的合理訴訟請求，即使法院判決最終沒有支持或僅支持部分請求，也不能輕易認定申請人主觀上有過錯。
篇4
論文摘要：執(zhí)行是指人民法院依照法定的程序?qū)Πl(fā)生法律效力的法律文書確定的給付內(nèi)容，以國家的強制力為后盾，依法采取強制措施，迫使義務(wù)人履行義務(wù)的行為，即執(zhí)行是案件審判程序后的實現(xiàn)階段，執(zhí)行的依據(jù)為已生效法律文書，特別是審判方式改革后，審執(zhí)已嚴格的分開，各級法院都設(shè)立執(zhí)行局案件的執(zhí)行，而財產(chǎn)保全是指與當事人爭議有關(guān)的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系權(quán)益的損害或可能使法院將來的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時人民法院根據(jù)利害關(guān)系人或當事人的申請或按審判職權(quán)對有關(guān)財產(chǎn)采取的保護措施，即財產(chǎn)保全是在審判程序中實施的，其執(zhí)行的依據(jù)僅為一種可能性，但實際工作中二者又緊密相連，財產(chǎn)保全在執(zhí)行具有十分重要的作用。
一、當事人的爭議一旦經(jīng)立案進入到訴訟程序，這種爭議的事實既處于一種待確定的狀態(tài)，雙方當事人應(yīng)遵循訴訟的原則，保持這種爭議事實及相關(guān)財產(chǎn)于一種相對穩(wěn)定狀態(tài)，然而一旦一方不遵循該規(guī)定或有不遵循的現(xiàn)實可能性，對與當事人爭議有關(guān)的財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅，那么將使訴訟失去實際價值，使執(zhí)行成為泡影，因此說財產(chǎn)保全對執(zhí)行在標的上有重要的保障性。
二、財產(chǎn)保全分為訴前保全和訴訟保全，這兩者分別發(fā)生在立案前和訴訟中，在這一時間里，當事人之間的爭議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，如果雙方爭議所涉及的財產(chǎn)處于情況緊急的狀態(tài)，而不采取財產(chǎn)保全這一確定財產(chǎn)狀態(tài)的強制措施，而案件生效的法律文書又未產(chǎn)生，缺乏執(zhí)行的依據(jù)，很可能使利害關(guān)系人的合法權(quán)益遭受到不可彌補的現(xiàn)實危險，即使等到生效的法律文書產(chǎn)生，也將難以或無法執(zhí)行，因此說財產(chǎn)保全在保障執(zhí)行的作用中有著黃金的時間段，如果錯過很難挽回。
篇5
關(guān)鍵詞 財產(chǎn)保全；訴訟程序；假扣押；管轄法院；救濟程序
一、我國財產(chǎn)保全的性質(zhì)之界定
財產(chǎn)保全是我國立法和學(xué)理中的概念，它源于1982年《民事訴訟法(試行)》中的“訴訟保全”。在該法的施行過程中立法者認識到有必要規(guī)定訴前申請保全的內(nèi)容，于是在1991年《民事訴訟法》中增加了利害關(guān)系人可以在起訴前提出保全的規(guī)定，相應(yīng)地，“訴訟保全”便修改為“財產(chǎn)保全”。
關(guān)于財產(chǎn)保全的性質(zhì)，學(xué)界眾說紛紜，有學(xué)者認為是強制性保護措施，有學(xué)者認為是強制措施，也有學(xué)者認為是訴訟程序。財產(chǎn)保全的性質(zhì)問題關(guān)乎全局，如果是訴訟程序，根據(jù)程序的本義，應(yīng)平等地對待雙方當事人，注重對雙方當事人的權(quán)益保障，各方都能充分地表達意見和看法，權(quán)利受到侵犯時也能夠及時得到救濟，而如果是強制措施的話，在公平與效率的權(quán)衡中更側(cè)重效率，一定程度上會損害公平正義。筆者認為，應(yīng)當把財產(chǎn)保全界定為訴訟程序。至于具體理由，筆者擬從以下二個方面加以闡述：
(一)我國立法中關(guān)于財產(chǎn)保全的本意
根據(jù)我國《民事訴訟法》第92、第93和第99條的規(guī)定，財產(chǎn)保全是由當事人或者利害關(guān)系人提出申請、法院進行審理、作出裁決、當事人申請復(fù)議等一系列階段和過程構(gòu)成的，并不是一種靜止的措施。此外，在法條中“財產(chǎn)保全”和“財產(chǎn)保全措施”是作為不同的概念出現(xiàn)的，而且法院審理后是以裁定，而不是決定的方式作出的。這些都明確地顯示出我國立法認為財產(chǎn)保全不是強制措施，而是一種程序，只是沒有在條文中明確表述而已。
另外，從財產(chǎn)保全的申請主體上也可看出它的程序性質(zhì)，訴前財產(chǎn)保全一律由利害關(guān)系人申請啟動，而訴中財產(chǎn)保全一般情況下也應(yīng)由當事人申請啟動，只有在必要的時候法院才可以依職權(quán)主動啟動。
(二)大陸法系國家關(guān)于財產(chǎn)保全的立法和學(xué)理分析
在德國和日本，與財產(chǎn)保全相類似的概念是假扣押，假扣押是與假處分相并列的概念，兩者共同構(gòu)成了民事保全。
假扣押和假處分規(guī)定在德國《民事訴訟法》第八編第五章“假扣押和假處分”一章中，由于基于對歷史的尊重，德國人并未在法條上明確使用“保全程序”，但德國理論界一直在使用“保全程序”這個概念，并普遍認同保全為訴訟程序。如漢斯一約阿希姆穆澤拉克認為“將假扣押訴訟看作是強制執(zhí)行的一種的觀點是不正確的，毋寧說它涉及的是一種特殊的程序類型”。至于法國，它的立法上與其它的大陸法系國家有著明顯不同，它并不區(qū)分是假扣押還是假處分，它以是否適用對席審理程序把民事保全分為兩種類型：一是緊急審理程序，一是依申請作出裁定的程序。
根據(jù)上述分析，可以看出這些國家立法均認同民事保全是一種訴訟程序，相應(yīng)的，作為民事保全的屬概念的財產(chǎn)保全(假扣押)也應(yīng)當是一種訴訟程序而不是強制措施。
二、我國財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀及缺陷
司法實踐中，財產(chǎn)保全制度發(fā)揮了重要作用，它使雙方當事人在新的利益權(quán)衡的基礎(chǔ)上達成妥協(xié)，理性地處理問題，避免惡斗、纏斗，從而迅速解決糾紛。據(jù)筆者2007年在北京市海淀區(qū)人民法院的調(diào)研，85％的財產(chǎn)保全案件得到了順利執(zhí)行，產(chǎn)生了良好的執(zhí)行效果，有財產(chǎn)保全的案件的撤訴與調(diào)解率為38％，上訴率為8.92％，遠低于同期平均水平。
但是，由于我國學(xué)界對財產(chǎn)保全制度的理論研究還不夠深入，普通認為財產(chǎn)保全是強制措施，在立法過程沒有注意程序保障，往往是僅憑一方當事人的申請即做出保全裁定，相對方的權(quán)利很容易受到侵害，侵害后又得不到有效救濟，加之法條又規(guī)定得比較簡單，因此財產(chǎn)保全制度在我國實施過程中出現(xiàn)很多問題。根據(jù)我國的法律、司法解釋和司法實踐的具體情況，筆者認為我國的保全制度存在以下不足：
(一)管轄法院的規(guī)定不合理
我國《民事訴訟法》沒有對財產(chǎn)保全的管轄法院作出明確規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱《民訴意見》)第31條規(guī)定，訴前財產(chǎn)保全，由當事人向財產(chǎn)所在地人民法院申請。至于訴中財產(chǎn)保全，《民訴意見》及其它司法解釋均未作規(guī)定，從《民事訴訟法》立法本意看，訴中財產(chǎn)保全應(yīng)由本案法院審理。事實上，在司法實踐中各級法院也是這樣理解和操作的。
規(guī)定訴前財產(chǎn)保全由財產(chǎn)所在地人民法院管轄，其立法意旨在于保護被侵害的權(quán)益，便于將來判決的執(zhí)行。該規(guī)定有合理性，但只規(guī)定單一的管轄法院也造成許多弊端。由于種種原因，在很多情況下財產(chǎn)所在地未必是糾紛發(fā)生地，這導(dǎo)致當事人不得不向異地法院提出申請，并且如果財產(chǎn)所在地法院對本案訴訟沒有管轄權(quán)，當事人在申請保全后又不得不另行向有管轄權(quán)的法院提起訴訟，這必然會增加當事人的訟累，給當事人造成極大不便。訴中財產(chǎn)保全只能向本案管轄法院申請也不甚合理。財產(chǎn)保全是為了應(yīng)對緊急情況而設(shè)立的保障判決能夠得到強制執(zhí)行的制度，并不是對雙方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出裁決，因而在有些情況下，向本案系屬法院提出申請，會延誤時機，無法達到保全的目的。例如應(yīng)當采取保全措施的財產(chǎn)與系屬法院相隔很遠，法院執(zhí)行人員無法及時執(zhí)行保全裁定的情形。
(二)申請條件的規(guī)定不完善
我國《民事訴訟法》第92條、第93條規(guī)定了訴前財產(chǎn)保全和訴中財產(chǎn)保全的申請條件。這兩個法條都僅規(guī)定了保全申請的必要性條件，即如果不采取保全措施，將來判決可能無法執(zhí)行或者難以執(zhí)行，而沒有規(guī)定申請人對訴訟標的應(yīng)有請求權(quán)。由于“判決可能無法執(zhí)行或難以執(zhí)行”規(guī)定較為原則，沒有具體化的細致規(guī)定，加上請求權(quán)這一重要條件的缺失以及沒有明確申請人應(yīng)當對請求權(quán)和保全的必要性進行釋明。
在司法實踐中，有不少案件的當事人在向法院提起訴訟后，不管對方當事人是否有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的可能，也不管自己能否勝訴，均向人民法院提出保全的申請，而法院根據(jù)當事人的申請，一般只要提供了擔保，就作出保全的裁定。這使得很多原本不應(yīng)進入保全程序的案件不當?shù)剡M入了財產(chǎn)保全程序，不僅加重了法院的審判壓力，違背了財產(chǎn)保全的立法宗旨，也侵害了對方當事人的合法權(quán)益。法院裁定保全時雖然會要求申請人提供擔保，用以在保全錯誤時對被申請人進行賠償，但在很多情形下被申請人的損失往往難以用金錢量化，無法用金錢來彌補。例如在我國當前的法制語境下，當事人的財產(chǎn)如被法院查封、扣押，當事人如果是自然人，其名譽往往會受到極大影響，如果是法人或其它組織，其商業(yè)信譽也會受到損害，這種名譽或商譽的損害不是金錢賠償所能彌補的。
(三)救濟程序的缺失
在財產(chǎn)保全的救濟程序上，《民事訴訟法》規(guī)定了當事人如對保全裁定不服，可以向法院申請復(fù)議。但是由于相配套的制度沒有予以規(guī)定，實踐中，申請人只能向作出裁定的法院提出復(fù)議申請。
在餌除保全問題上，立法雖然規(guī)定了二種法定的解除保全情形：申請人在人民法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)不起訴的；被申請人提供擔保的。但是這二種情形遠遠不能滿足司法實踐的需要，例如經(jīng)過一段時間后，已不存在保全的必要，或者申請人已不再享有民事請求，對于這些情形，我國《民事訴訟法》及相關(guān)的司法解釋并沒有規(guī)定，這使得被申請人的合法權(quán)益極易受到侵害。
三、完善我國財產(chǎn)保全制度的幾點構(gòu)想
通過以上分析可以看出我國財產(chǎn)保全制度存在一些缺陷，這些缺陷的存在影響了該制度功能的有效發(fā)揮，因此，必須從立法上對此進行完善。
(一)明確財產(chǎn)保全的管轄法院
對于管轄法院，筆者認為不應(yīng)當根據(jù)訴前還是訴中規(guī)定不同的法院，財產(chǎn)保全應(yīng)一律由標的物所在地法院和本案管轄法院管轄。這其實也與國外的立法相一致。如德國《民事訴訟法》第919條規(guī)定，“關(guān)于假扣押命令，由審判本案的法院，以及假扣押標的物所在地的初級法院管轄之”。《日本民事保全法》第12條規(guī)定，“保全命令案件由本案的管轄法院或者管轄應(yīng)假扣押的物或系爭物所在地的地方法院管轄”。
在訴前財產(chǎn)保全管轄法院中增設(shè)本案管轄法院，有利于法院對本案訴訟的審理，提高審判效率。同時，當事人在申請保全時，可能因時間緊急，無法向財產(chǎn)所在地法院提出申請或者不知對方當事人財產(chǎn)所在地，在這種情況下，增設(shè)本案管轄法院有助于當事人及時提出申請，盡可能地維護當事人合法權(quán)益。應(yīng)當說明的是，筆者只是提出應(yīng)當增設(shè)本案管轄法院，并不否定《民訴意見》第31條規(guī)定的由標的物所在地法院管轄的科學(xué)性。
至于在訴中財產(chǎn)保全管轄法院中增設(shè)標的物所在地法院主要是為了克服只得向本案法院提出申請的弊端，使當事人在緊急情況下，及時對債務(wù)人的財產(chǎn)采取財產(chǎn)保全措施。
(二)完善保全申請的實質(zhì)條件
我國民事訴訟法應(yīng)當明確保全申請的實質(zhì)條件。針對我國具體情況并參照國外立法例，筆者認為財產(chǎn)保全的條件主要有二個：一是有金錢給付內(nèi)容的請求權(quán)；二是有保全的必要即如果不采取財產(chǎn)保全措施，判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。第一個條件是保全申請的首要條件，只有當事人之間存在有金錢給付內(nèi)容的民事爭議，并且申請人對該爭議有請求權(quán)，才能提出申請。第二個條件是保全申請的必要條件。如果債務(wù)人沒有侵害債權(quán)人權(quán)利行為或者雖然有侵害行為，但不足以導(dǎo)致判決難以執(zhí)行或無法執(zhí)行的，當事人不得提出保全申請。
應(yīng)當明確的是，對于這兩個要件，申請人必須要提出能夠即時調(diào)查的證據(jù)進行證明即進行釋明。只有在當事人無法釋明或釋明不足時，才能允許當事人提供擔保以供補強。即當事人釋明責任是在先的，是先位責任，不能因提供擔保而免除，只有釋明不足，才有擔保適用的余地。此外，為了避免申請人和法院濫啟保全程序，損害被申請人合法權(quán)益，對保全必要性要件要加以重點強調(diào)，須明確規(guī)定如果沒有日后不能強制執(zhí)行或難以執(zhí)行危險的，法院不得裁定準予保全。
(三)重構(gòu)保全的救濟程序
筆者參考國外立法例和依照我國具體情況，認為可以依以下方式完善我國的保全救濟程序。
如果是訴前保全裁定，當事人應(yīng)當先提出異議，人民法院應(yīng)當對異議進行對席審理，指定審理期日，由雙方當事人進行辯論，讓他們充分發(fā)表意見。為了不影響保全裁定的順利執(zhí)行，異議不停止裁定的執(zhí)行，不過如果法院認為異議申請人的異議理由可能成立的，可以在異議申請人提供擔保的前提下裁定暫停保全的執(zhí)行。法院在審理后，可以作出裁定維持、變更或者撤銷保全命令。當事人對該裁定仍然不服的，可以向上一級法院提起上訴。
之所以在提起上訴前，當事人必須提出異議，是因為法院在作出裁定時申請人還沒有提起訴訟，本案的管轄法院尚未確定，如果由當事人上訴，會造成審理上的不便和難以銜接的問題。況且，本案訴訟尚未提起，法院還未對雙方的民事爭議進行審理，裁定錯誤在所難免，雙方當事人通過辯論，交換證據(jù)，完全可以糾正錯誤。因此應(yīng)當先進行異議程序，只有對異議裁定仍然不服，才能提出上訴。
對于訴中保全裁定，如果案件系屬于第一審法院，當事人可以選擇兩種方式。一是先提出異議，對異議裁定仍然不服的，可以再提出上訴；二是直接提起上訴。如果案件系屬于第二審法院。當事人則只能提出異議。異議的審理程序與訴前保全裁定相同。
筆者之所以要作出如此安排，是基于以下考慮：第一，在訴訟中提出保全的，在很多情況下，法官對案件已經(jīng)進行了審理，審查了雙方提交的有關(guān)證據(jù)，內(nèi)心已形成了一定的內(nèi)心確信。如果此時要求當事人必須先提出異議，一方面可能當事人無法提出新的證據(jù)，另一方面效果也未必好。因此當事人可以直接提出上訴，由上一級法院進行審理。當然，在司法實踐中很多當事人是在提交訴狀的同時提出保全申請的，這種情況其實與訴前保全有很多類似之處，因此當事人可以先提出異議，后提起上訴。由于管轄法院已經(jīng)確定，不存在銜接的問題，況且要證明當事人屬于上述哪一類情形意義也不大，故當事人可以選擇是先提出異議，后提起上訴，還是直接向上一級法院提起上訴。第二，案件既然已經(jīng)系屬于二審法院，如果當事人可以提起上訴，那依我國法院架構(gòu)，至少得由高級人民法院審理，這顯然不符合我國法律規(guī)定。況且保全裁定既然是由二審法院作出，一般而言，裁定錯誤的可能性相對較低。因而當事人如果不服二審法院作出的保全裁定，只能提出異議。
篇6
護仲裁當事人的利益和促進我國仲裁事業(yè)的發(fā)展，有必要對我國的《仲裁法》和《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定進行修改，具體建議如下。
增加臨時保全措施的形式
在國際商事交易行為方式日益多樣化的情形下，僅采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全這兩種臨時措施形式已不能很好地維護權(quán)利受到威脅方的利益，因此有必要在我國仲裁立法中引入申請“禁令”或者“臨時強制令”等形式的保全措施。在我國的仲裁實踐中，如果需要第三人不得實施某種行為，人民法院一般會以“協(xié)助執(zhí)行通知書”的方式請求有關(guān)部門進行，這種避實就虛的做法既沒有明確的法律依據(jù)也不能滿足實踐的需要。而且由于我國的仲裁立法對國際商事仲裁臨時保全措施的規(guī)定過于簡單，在實踐中法院往往適用民事訴訟保全的有關(guān)規(guī)定來、執(zhí)行具體的保全措施，因此如何協(xié)調(diào)《仲裁法》和《民事訴訟法》對臨時保全措施的規(guī)定就顯得至關(guān)重要。在民事訴訟保全方面，最高人民法院 2001 年 12 月25 日的《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》已經(jīng)允許商標注冊人或者利害關(guān)系人向人民法院提出訴前責令停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為申請，其中利害關(guān)系人包括商標使用許可合同的被許可人。
這實際上是一種關(guān)于行為保全措施的規(guī)定，因此，將此項措施引入到仲裁程序中也不存在實際的操作困難。在具體規(guī)定上，本文認為可以對《仲裁法》第 28 條第 1 款的規(guī)定“一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。”加以修改，修改意見如下：“一方當事人因另一方當事人的行為或其他原因，可能使仲裁裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全；因另一方當事人的行為或其他原因，將使自己遭受不必要的損失時，可以申請禁令或者臨時強制令。”
允許當事人在仲裁前申請臨時保全措施
我國現(xiàn)行法律規(guī)定仲裁一方當事人須向仲裁委員會申請仲裁臨時保全措施，之后由仲裁委員會向法院轉(zhuǎn)交該當事人的申請，該規(guī)定增加了不必要的中間環(huán)節(jié)，對當事人能否在仲裁前申請臨時保全措施卻語焉不詳，導(dǎo)致實踐中各地法院對仲裁前的保全申請自行決定是否受理。這種局面又會造成國家法制的不統(tǒng)一，在當事人之間造成人為的“不公平”或者“挑選法院”的局面。
因此，本文建議對《民事訴訟法》第 252 條“人民法院裁定準許訴前財產(chǎn)保全后，申請人應(yīng)當在三十日內(nèi)提訟。愈期不的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。”的規(guī)定，作如下修改：“人民法院裁定訴前財產(chǎn)保全之后，申請人應(yīng)在30 日內(nèi)提訟或申請仲裁。愈期不或者不提交仲裁的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全，并且申請人應(yīng)當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。”在證據(jù)保全方面，本文認為現(xiàn)行《仲裁法》的規(guī)定過于籠統(tǒng)，建議增設(shè)如下條款：“當事人在仲裁程序開始前，在緊急情況下可以直接向法院申請證據(jù)保全。當事人申請法院采取證據(jù)保全與仲裁協(xié)議不相抵觸。”而且，為了避免當事人濫用此權(quán)利，有必要進一步規(guī)定“當事人在申請證據(jù)保全時必須提供相應(yīng)的擔保，否則人民法院不予受理。”
賦予仲裁庭臨時保全措施的權(quán)力
目前，我國法律規(guī)定法院對臨時保全措施的享有專屬權(quán)，這種規(guī)定顯然不合理，既增加了仲裁對法院的依賴，也與國際商事仲裁擴大仲裁庭的權(quán)力和法院適度監(jiān)督仲裁的理念格格不入。賦予仲裁庭臨時保全措施的權(quán)力，不僅可以減少仲裁的中間環(huán)節(jié)，加快仲裁程序的進程，還符合當事人將爭議提交仲裁解決的本意。因此，本文認為，對《民事訴訟法》第 258 條“當事人申請采取財產(chǎn)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)應(yīng)當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定。”的規(guī)定，可作如下修改：“除當事人另有約定外，當事人申請財產(chǎn)保全或禁令的，中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)應(yīng)在對當事人的申請進行審查后作出決定，當事人由于緊急在提交仲裁前申請財產(chǎn)保全或禁令的，應(yīng)向財產(chǎn)所在地或被申請人所在地的有管轄權(quán)的法院提出”。并增加一款，作為第 2 款，規(guī)定為“在仲裁庭組建前，當事人申請財產(chǎn)保全或禁令的，適用前款規(guī)定”。
在證據(jù)保全方面，我國現(xiàn)行《仲裁法》第 68 條規(guī)定“涉外仲裁的當事人申請證據(jù)保全的，涉外仲裁委員會應(yīng)當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院”，本文認為該條規(guī)定可作如下修改：“除當事人另有約定外，當事人申請證據(jù)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)應(yīng)在對當事人的申請進行審查后作出決定，當事人由于緊急在提交仲裁前申請證據(jù)保全的，應(yīng)向證據(jù)所在地有管轄權(quán)的法院提出”。并增加一款，作為第 2 款，規(guī)定為“在仲裁庭組建前，當事人申請證據(jù)保全的，適用前款規(guī)定”。
建立對臨時保全措施的支持制度
篇7
[關(guān)鍵詞] 財產(chǎn)；保全；擔保
【中圖分類號】 D925.1 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）05-044-1
財產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前或后，為保證將來判決的順利執(zhí)行，面對爭議財產(chǎn)或與案件有關(guān)的財產(chǎn)，依法采取的各種強制性保護措施的總稱。在當前我國信用體制尚不健全的情況下，民事財產(chǎn)保全制度對保護債權(quán)人的合法權(quán)益發(fā)揮著非常重要的作用。
一、我國民事財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀
在我國，調(diào)整司法程序中財產(chǎn)保全的法律主要是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，縱觀其中關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)保全從申請、實施，到爭議解決，在審理程序，實體標準，程序性權(quán)利等諸多方面規(guī)定粗疏，甚至沒有規(guī)定。實踐中主要集中體現(xiàn)在以下幾個方面。
（一）沒有明確規(guī)定作出財產(chǎn)保全的期限
我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有明確規(guī)定作出財產(chǎn)保全措施的期限。只是在民事訴訟法第92條規(guī)定：“人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行。”這是人民法院采取財產(chǎn)保全措施的法律依據(jù)，而這個期限的規(guī)定是基于當事人申請且必須是“情況緊急”才予作出，對于非“情況緊急”時當事人申請保全和法院依職權(quán)保全的裁定期限沒有明確。這既不利于維護當事人合法權(quán)益，也不利于提高司法裁判的公信力。
（二）財產(chǎn)保全當事人、案外人的程序性救濟權(quán)利缺失
《民事訴訟法》第九十九條規(guī)定，“當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。”但對于當事人提出復(fù)議申請的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復(fù)的期間和答復(fù)的文書形式均無具體規(guī)定。特別對于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規(guī)定。法院往往將其擱置到執(zhí)行階段通過執(zhí)行中的案外人異議程序處理。
（三）保全程序不透明
當事人申請訴訟保全后，法院就進入保全程序，然而法院未將保全工作向當事人通報，以致當事人不能及時獲得保全執(zhí)行的具體信息，對是否保全到財產(chǎn)、保全到哪些財產(chǎn)等情況均不清楚，這容易讓當事人對法院產(chǎn)生不必要的誤解。
（四）當事人對訴訟保全規(guī)則不了解而不能及時地主張自己的權(quán)利
當事人申請訴訟保全后，以為一勞永逸。對具體的法律上保全期限的規(guī)定、保全的執(zhí)行次序等執(zhí)行程序的有關(guān)規(guī)定，知之較少。加之法院在受理訴訟保全后溝通、宣傳不夠，當事人對自己訴訟保全的權(quán)利不能正確行使。
二、完善建議
（一）適度放寬特殊案件申請人提供擔保數(shù)額標準
特定情形下財產(chǎn)保全擔保制度應(yīng)賦予法院相應(yīng)的自由裁量權(quán)，使當事人提供擔保的數(shù)額可適當少于請求“人民法院依照民事訴訟第92、93條的規(guī)定在采取訴前財產(chǎn)和訴保財產(chǎn)保全時責令申請人提供擔保的提供擔保的數(shù)額應(yīng)當相當于請求保全的數(shù)額。 所以從財產(chǎn)保全立法目的來看財產(chǎn)保全申請人提供的擔保財產(chǎn)額，以相當于保全不當可能造保全的數(shù)額，或不用提供擔保。
（二）完善保全執(zhí)行
規(guī)范保全裁定執(zhí)行。民事訴訟法第92條中規(guī)定：“裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行。”因此，建議立法可以統(tǒng)一規(guī)定法院在48小時或72小時內(nèi)作出裁定，這樣可以提高法官的辦案效率，也可嚴肅司法的統(tǒng)一性。同時，立法可以作出規(guī)定法院在作出裁定后立即執(zhí)行，也以先執(zhí)行再送達，為了防止給被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的機會，不應(yīng)當先送達再執(zhí)行。
（三）對當事人提出財產(chǎn)保全措施的申請加以明確的條件限制，防治當事人濫用申請
實踐中，有不少案件的當事人在向法院提訟后，不管對方當事人是否有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的可能，也不管自己訴訟能否勝訴，均向人民法院提出財產(chǎn)保全的申請，而法院根據(jù)當事人的申請，一般只要提供了擔保，就作出財產(chǎn)保全的裁定。這樣一來帶來不少弊端。一是給本來就人少案多的法院增加工作壓力；二是一些案件本來就是原告必然敗訴的，訴訟保全后法院還要完成后續(xù)的解除保全工作，影響了人民法院公正執(zhí)法的形象；三是浪費了法院不少的人力物力，因為不少案件是需要到外地完成保全措施的。
同時對現(xiàn)行的申請財產(chǎn)保全做法進行改革，啟動財產(chǎn)保全措施實行風險告知制度。在訴訟過程中，在立案時向原告一并送達書面的《財產(chǎn)保全風險告知》，將申請財產(chǎn)保全的風險向當事人告知，減少濫用財產(chǎn)保全措施的情況發(fā)生。
參考文獻：
[1]王懷安.中國民事訴訟法教程[M].北京：人民法院出版社，1992.
篇8
依我國民法的傳統(tǒng)理論，侵權(quán)行為產(chǎn)生侵權(quán)民事責任，而民事責任的承擔以義務(wù)的確定為前提，故通常只能在判決確定了實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系之后才能對侵害權(quán)利的行為采取措施。在此之前，權(quán)利人必須得忍受侵害的繼續(xù)，即使是可能遭受難以彌補的損害也不能有所作為。這種無奈的情形不僅在道義上有失公正，在實際結(jié)果方面，也會使原告即使勝訴，訴訟所得也會因訴訟中持續(xù)擴大的損害而抵消，因為法院判決的數(shù)額只能限定在當事人于訴訟開始時提出的訴訟請求之內(nèi)。又，損害結(jié)果是判斷侵權(quán)成立的主要構(gòu)成要件，因此受害者只能對已經(jīng)完成的侵權(quán)或進行中的侵權(quán)申請救濟，對于尚未發(fā)生但又極有可能發(fā)生的危害行為缺乏有效的預(yù)防措施。任由損害的發(fā)生，固守事后救濟的模式，違背了對權(quán)利應(yīng)有的保護之道，有違公平正義之理，還會造成社會資源的極大浪費。有必要設(shè)立一種在判決前甚至侵害行為發(fā)生之前阻止其發(fā)生或者繼續(xù)發(fā)生的機制。
為了避免因債務(wù)人轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損或其它針對財產(chǎn)的侵害行為對權(quán)利造成的損害，我國設(shè)立財產(chǎn)保全制度來制止債務(wù)人在判決前對財產(chǎn)進行處分，以保障法院作出的給付金錢和物的判決能夠順利執(zhí)行。禁止處分的財產(chǎn)范圍包括債務(wù)人的一般財產(chǎn)和爭執(zhí)的標的物。盡管財產(chǎn)保全制度在實施多年以后，逐漸暴露出一些問題，也遭到理論界的不少詬病[1]，不過就對債權(quán)人金錢和標的物請求的保護而言，它仍然是有效的，也是充分的。但財產(chǎn)保全在直接針對侵害本身的制止或排除等方面則顯得無能為力。也就是說，對財產(chǎn)的查封、扣押和凍結(jié)并不能夠有效地制止侵害的發(fā)生或者繼續(xù)。因為行為人在實施某種行為之前通常會進行權(quán)衡，權(quán)衡的結(jié)果是，總會有一些人并不在乎財產(chǎn)被查封或者被扣押，也不在乎賬戶被凍結(jié)，卻仍然要實施侵害行為的狀況存在。因此，為了避免債權(quán)人在訴訟中因侵害的發(fā)生或者繼續(xù)而遭受難以彌補的損害，有必要針對判決前的侵害專門設(shè)立一種制度，其基本原理是：在作出實體判決之前，申請人可以請求法院命令相對人暫時停止某種爭議中的行為或者狀態(tài)，避免申請人的利益可能遭受難以彌補的損害，最終達到保護申請人權(quán)利的目的。
二、制度設(shè)立的必要性
1991年《中華人民共和國民事訴訟法》采用的“財產(chǎn)保全”概念在2007年法律修訂時得以沿用，這表明保全措施的適用仍然被限定在對財產(chǎn)采取保護性措施的領(lǐng)域。但是，要求在訴前或者訴訟中暫時停止侵害的需求在社會生活中客觀存在。為了彌補法之不足，實務(wù)部門通過“需要立即停止侵害、排除妨礙，立即制止某項行為”的案件可以先予執(zhí)行的司法解釋來盡可能及時的保護債權(quán)人的利益[2]，但囿于先予執(zhí)行只能在訴訟中提出，權(quán)利人無法獲得訴前的保護。而且，先予執(zhí)行案件對“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”要件的要求也與當事人希望采取緊急措施制止侵害發(fā)生或者繼續(xù)發(fā)生的迫切需求不符合。
隨著經(jīng)濟發(fā)展和對外開放，直接針對侵害行為作出禁止性規(guī)定的迫切需要首先出現(xiàn)在海事訴訟領(lǐng)域。海事案件的特點使得海事訴訟的審理迫切需要與國際社會的普遍做法相一致。因此，我國1999年頒布的《海事訴訟特別程序法》規(guī)定了強制令制度，強制被申請人實施或禁止實施某項行為。但事實上，除那些與海事案件有關(guān)的人和少數(shù)研究人員之外，普通的內(nèi)地法院及民眾很少有人會對海事訴訟發(fā)生興趣。這樣，強制令的規(guī)定必然難以引起國內(nèi)的普遍關(guān)注[3]。
繼海事領(lǐng)域之后，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的類似需求逐漸顯現(xiàn)。當“Made in China”的產(chǎn)品暢銷國外的時候，我國政府感受到了加入世界貿(mào)易組織（WTO）的迫切需要。加入的前提是接受并履行它的規(guī)則（當然，申明保留的除外）。為了履行對WTO的承諾，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，按照WTO附件TRIPs （《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）的要求，我國先后于2000年和2001年完成了對《專利法》、《商標法》、《著作權(quán)法》的修改，修改中一項很重要的制度就是增加了對知識產(chǎn)權(quán)的特殊司法保護：知識產(chǎn)權(quán)人或者與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施[4]。
以上述立法及各自的司法實踐為考察對象，我們可以得出的結(jié)論為：我國關(guān)于侵害阻斷制度的立法規(guī)定雖不能說是空白，但規(guī)定本身無法滿足人們合理的權(quán)利保護需求。這主要表現(xiàn)為三個方面：
第一，適用范圍極其狹窄，局限于海事訴訟和侵犯著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)的領(lǐng)域，而與普通民眾生活聯(lián)系緊密的傳統(tǒng)侵權(quán)案件、勞動關(guān)系案件、環(huán)境污染案件等領(lǐng)域的訴求無法獲得保護。即使是侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件，也僅限于停止侵犯專利權(quán)、商標權(quán)和訴前停止侵犯著作權(quán)的案件，其它種類的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，仍然處于一邊坐等法院對已經(jīng)發(fā)生的損害作出判決，一邊坐視損害繼續(xù)發(fā)生卻無可奈何的狀態(tài)。而在英、美或者德國、日本，判決前阻斷侵害的法律適用于廣泛的領(lǐng)域，尤其是在繼續(xù)性法律關(guān)系的案件中。例如，對子女監(jiān)護權(quán)的爭執(zhí)、侵犯人身權(quán)、有關(guān)相鄰關(guān)系、禁止公司董事長行使職務(wù)、勞動關(guān)系、演藝合同等不涉及財產(chǎn)占有侵害方面的糾紛，都存在法院禁止或強制某種非財產(chǎn)處分行為的判例。
第二，法律規(guī)定的內(nèi)容零散、不成體系，缺乏基本制度方面的概括性規(guī)定以及操作程序的具體規(guī)定。已有的立法規(guī)定，在很大程度上是一種應(yīng)急措施，對于制度設(shè)立的必要性缺乏充分的認識，程序設(shè)計缺乏合理性論證，制度本身以及與其它制度之間的協(xié)調(diào)、整合等未有綜合的考慮，導(dǎo)致已有的規(guī)定難以達到充分保護權(quán)利人利益的目的。以海事強制令的規(guī)定為例，《海事訴訟特別程序法》第56條規(guī)定了作出海事強制令應(yīng)當具備“具體的海事請求、侵害行為以及情況緊急、不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大”的條件，卻并沒有關(guān)于證據(jù)運用和證明程度的任何規(guī)定，也沒有給予被申請人陳述意見的機會。而且，“將造成損害或者使損害擴大”的適用條件與國外相關(guān)制度中“將造成難以彌補的損害”相比較，恐怕會失之寬泛，造成申請人輕易就可以獲得強制令，進而對被申請人的利益造成嚴重的影響，也增加了裁定錯誤的風險。對財產(chǎn)保全措施的準用無法契合對侵害行為本身發(fā)生作用的要求，因而在適用中也會出現(xiàn)盡管對被告的財產(chǎn)采取了一定保全措施，但損害仍然繼續(xù)發(fā)生的情形。
第三，簡單的規(guī)定在司法實踐中被更加簡單地加以運用，演變?yōu)椤吧暾垺暾埲藫！ㄔ翰枚试S”的簡單操作模式。由于海事訴訟和知識產(chǎn)權(quán)案件均涉及巨大的經(jīng)濟利益，這種僅憑單方申請甚至無需對申請進行任何審查的簡單裁定方式，對被申請人的合法利益造成了損害[5]。
三、侵害阻斷制度的界定
在認識到有必要設(shè)立一種制度來制止判決前發(fā)生或者繼續(xù)發(fā)生的侵害之后，我國理論界有學(xué)者提出了“行為保全”的概念來概括這項制度：“保全的客體不限于財產(chǎn)，還包括行為，行為保全是各國立法的通例。”{1}21此后，“行為保全”開始在一定范圍內(nèi)為人們使用[6]，但如何定義卻一直沒有統(tǒng)一。除此概念之外，間或有“禁令”、{2}17-25 “臨時禁令”、{3}7-11臨時（性）救濟措施”{4}427 -488等概念出現(xiàn)。
（一）對“行為保全”等概念的反思
之所以至今未能獲得普遍的承認，是因為“行為保全”這個詞語本身是不甚準確的。依照通常的認識，概念是思維的基本形式之一，反映客觀事物的一般的、本質(zhì)的特征，{5}438而“行為保全”這個概念則是一個在語義理解上讓人產(chǎn)生困惑的用語。在我國的詞典上，保全乃是“保護使之不受損失”之意。{6}217那么，套用此定義而從文意上解釋我國立法中已有的諸保全概念，可以得出如下的表述：財產(chǎn)保全即為保護財產(chǎn)使之不受損失；而證據(jù)保全當然就是保護證據(jù)使之不受損失了。在這兩個法律概念上，通俗、形象的詞語解釋淡化了法律術(shù)語的晦澀，方便了人們對專業(yè)詞匯的理解。但是，如果我們用同樣的方法來解釋行為保全，那么就會得出“保護行為使之不受損失”的結(jié)論。而這樣的結(jié)論，至少有兩方面的不妥：第一，行為本身是無所謂損失的；第二，行為保全中的行為是一種侵害權(quán)利的行為，因此，行為保全的目的是要制止這種行為，而“保全”卻是要將它“保護”起來。這實在是令人匪夷所思。
也許可以對訴訟保全相關(guān)的概念重新定義，而取得對“行為保全”這一詞語的認可。財產(chǎn)保全是對一定的財產(chǎn)采取保護性措施，以使判決生效后得到順利執(zhí)行。判決是針對財產(chǎn)做出的，財產(chǎn)是當事人請求的內(nèi)容，當事人對財產(chǎn)的請求是因為當事人對財產(chǎn)享有請求權(quán)，因此，財產(chǎn)保全就是“保護財產(chǎn)請求權(quán)使之不受損失”，而行為保全就被解釋為“對行為請求權(quán)的保全”—“保護行為請求權(quán)使之不受損失”。這樣的解釋在語義上是沒有問題的，但卻無法找到相應(yīng)的理論依據(jù)。因為無論是在民法還是民事訴訟法的領(lǐng)域，都不存在“財產(chǎn)請求權(quán)”和“行為請求權(quán)”的概念。民法理論中有的只是“不作為請求權(quán)”、“物的返還請求權(quán)”、“侵權(quán)損害賠償請求權(quán)”、“債權(quán)請求權(quán)”等等。為什么沒有一個與“不作為請求權(quán)”相對應(yīng)的“作為請求權(quán)”？這是因為作為的范圍比較廣泛，既可以是以“給”為特征的作為，也可以是以“為”為特征的作為。“給”和“為”不僅僅在請求對象方面各有不同，更主要的是“給”或“為”的請求可以來自不同的權(quán)源，從而具有了不同的性質(zhì)。例如，返還財產(chǎn)和交付合同標的物，二者均表現(xiàn)為“給”的行為，但前者源于物權(quán)請求權(quán)而后者源于債權(quán)請求權(quán)；排除妨害和加工承攬，二者均表現(xiàn)為“為”的行為，但同樣一個是源于物權(quán)請求權(quán)而另一個源于債權(quán)請求權(quán)。這些具有不同性質(zhì)和請求對象的“作為請求”既然源自不同的請求權(quán)，那么這些請求權(quán)就不能以“作為請求權(quán)”來概括。這樣，既然不存在“作為請求權(quán)”，也就不存在“行為請求權(quán)”，當然也就無所謂“行為請求權(quán)的保全”了。除了概念本身在語義或者邏輯方面的問題之外，近幾年出版的教科書對“行為保全”的定義有著明顯的財產(chǎn)保全定義的影子：“對于非財產(chǎn)權(quán)的請求，因債務(wù)人的行為或者其它原因，可能使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，債權(quán)人可以向人民法院申請制止某種行為或者要求作出某種行為的保全”；{7}162“行為保全，是指為了臨時救濟當事者和利害關(guān)系人以及保證判決或裁決的執(zhí)行，由法院在審理結(jié)束之前以一定的命令或禁令要求被申請人（執(zhí)行義務(wù)人）為一定的作為或不作為的一項程序活動”；{8}“對于作為或不作為請求的案件，為了保證將來判決的執(zhí)行或者避免損失的擴大，由利害關(guān)系人在訴訟前或者訴訟過程中向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為的強制性措施”；{9}“行為保全是對行為采取的保全措施，通過責令當事人為一定行為或不為一定行為來達到保全目的”。{10}205-206
上述定義至少有兩個我們必須回答的問題。第一，所謂的“行為保全”，目的是否在于“為了保證判決的執(zhí)行”？第二，是否訴訟中所有“向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為”的請求都是“行為保全”？第二個問題，涉及侵害阻斷制度與財產(chǎn)保全的區(qū)別，筆者將在下文詳加論述。在這里我先回答第一個問題。
可以說，“行為保全”存在的基礎(chǔ)是為了避免在判決前因侵害的發(fā)生或者繼續(xù)而給申請人造成難以彌補的損害。在判決前是否停止侵害行為與判決結(jié)果的執(zhí)行之間并沒有直接的關(guān)系。判決的執(zhí)行是對金錢、物或者行為的執(zhí)行，對金錢的執(zhí)行以被執(zhí)行人有充足的可供執(zhí)行的財產(chǎn)為前提，對物的執(zhí)行以標的物的客觀、完整的存在為前提，對行為的執(zhí)行只需行為是可以執(zhí)行的即可。由于對金錢和物的判決可能會因為金錢或者物的被轉(zhuǎn)移、滅失或者藏匿而無法獲得執(zhí)行，因此在遇有此種情形發(fā)生時就有必要對責任財產(chǎn)或標的物采取保護性措施，目的在于確保判決生效后可以順利執(zhí)行。但是，對行為的執(zhí)行不同。行為義務(wù)是否能夠通過強制執(zhí)行順利實現(xiàn)，與行為是作為還是不作為、是可替代的行為還是不可替代的行為有關(guān)，而與判決前是否制止侵害行為無關(guān)。即使判決前沒有制止侵害行為，履行特定行為義務(wù)的判決也可以通過執(zhí)行措施的運用獲得實現(xiàn)。反過來，即使是判決前采取了措施暫時制止了侵害行為，也并不表明在判決的執(zhí)行過程中被執(zhí)行人不會阻撓判決的執(zhí)行。由此可見，判決前暫時制止侵害行為只是為了避免因侵害的發(fā)生或繼續(xù)而導(dǎo)致?lián)p害的擴大，而與將來的判決是否可以順利執(zhí)行沒有必然的關(guān)系。
除行為保全之外，尚有“禁令”、“臨時禁令”、“臨時救濟措施”以及“強制令”和“制止令”等概念“禁令”是英美法系一項重要的制度，有著非常廣泛的適用領(lǐng)域，在國際上已經(jīng)具有特定的含義，無法適應(yīng)于我國的訴訟保全領(lǐng)域以及承認財產(chǎn)保全獨立存在的立法體例。“臨時救濟措施”也是基于同樣的原因。英美法的“臨時性救濟措施”包括“扣押、凍結(jié)、中間禁令”等等形式，并非只適用于對特定行為的制止。強制令和制止令本身是英美法系禁令的另一種分類方法，但在我國現(xiàn)有的適用中，有的是專門適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域制止侵害行為的命令，成為與行為保全相并列的概念，{7}165有的是根據(jù)法律的規(guī)定限定在海事訴訟的領(lǐng)域。{11}36-39筆者以為，強制令和制止令的適用范圍并不局限于這兩個領(lǐng)域，也不僅僅是在對侵害行為進行制止的場合才適用，在財產(chǎn)保全程序中也可以適用。強制令和制止令是在保全程序中由法院的具體命令，是關(guān)于保全措施的命令，是財產(chǎn)保全和筆者所定義的侵害阻斷制度的下位概念。
基于以上認識，筆者認為“行為保全”等概念均不能準確地反映出判決前對侵害進行阻斷這種制度的本質(zhì)特征，故而提出了侵害阻斷的概念。
（二）“侵害阻斷”釋義
需要阻斷的，為什么是“侵害”？“侵害”是指侵害權(quán)利的行為，主要是指侵權(quán)行為。“所謂侵害者指不法的加以限制或剝奪之謂。但是，絕對權(quán)的侵害只需不法行為已足，加害人有否故意過失在所不問。”{12}41“從字面看，你只要進入了他人的圈，即只要有了侵入事實，侵害行為即可確定，這里絕不再以什么主觀狀態(tài)、實際損害等為前提。” {13}22與侵害相近的概念有妨害和損害。我國《民法通則》第134條規(guī)定的侵權(quán)責任方式中有“停止侵害、排除妨礙”的概念。在普通的漢語文意中，妨礙具有“使事情不能順利進行；阻礙”{5}386的含義，因此，在法律語境下，當“行為人的行為雖然沒有直接侵害他人的合法權(quán)益，但卻妨礙了他人的合法權(quán)利的行使和合法利益的實現(xiàn)”{14}721時，權(quán)利人就可以請求排除妨礙。《物權(quán)法》第35條將“排除妨礙”修改為“排除妨害”。由于“妨害”一詞在現(xiàn)代漢語中的含義為“有害于”，因此，與排除妨礙相比較，排除妨害強調(diào)了“妨礙并有害于”的含義。“妨礙并有害于”強調(diào)了存在著阻礙權(quán)利行使的一種狀態(tài)，但權(quán)利并不一定實際遭受了損失。遭受了實際損失的通常稱為“損害”，因此損害與結(jié)果不可分離。既然侵害強調(diào)的是“進入他人的圈”，那么侵害對權(quán)利所造成的影響必定就會隨著距離權(quán)利中心的遠近而大致分為威脅、阻礙、受損三種程度，由此而形成對權(quán)利行使的消除危險、排除妨害、賠償損失、等保護方式。因此，只有“侵害”這個概念才能準確地表達筆者所研究的阻斷對象。
“阻斷”，意即阻止和中斷，是相對于徹底地停止、消除而言的。在現(xiàn)代漢語中，阻止的含義是通過外力的作用使之不能前進或停止行動；{5}1820而中斷則意在中途停止或者斷絕。{5}1762因此，阻斷強調(diào)的是正在發(fā)展中的事物因外力的作用而被迫中途停止，具有外力性、臨時性以及不確定性的特點。它既不是事物的自動停止，也不是事物發(fā)展的終結(jié)。阻斷發(fā)生之后，事物是否會繼續(xù)發(fā)展以及怎樣發(fā)展，取決于各種因素相互作用的結(jié)果。此外，阻斷所具有的中途停止的含義，表明阻斷所希望的僅僅是事物的不再繼續(xù)發(fā)展，而并非將事物恢復(fù)到未發(fā)生的狀態(tài)或者通過積極的行為將已經(jīng)產(chǎn)生的狀態(tài)徹底消除。因此，阻斷強調(diào)的是一種靜態(tài)的關(guān)系，強調(diào)了對現(xiàn)狀的維護。
需要阻斷的不僅是侵害行為本身，還可以是侵害的狀態(tài)和結(jié)果。侵害行為有一次性、持續(xù)性和繼續(xù)性行為的區(qū)分。持續(xù)性行為是在一定時期內(nèi)重復(fù)發(fā)生的行為，繼續(xù)性行為則是一段時間內(nèi)不間斷發(fā)生的行為。盡管這兩種行為有時難以區(qū)分，但在相對意義上，大多還是比較容易判斷的。正在發(fā)生的持續(xù)性和繼續(xù)害行為會使權(quán)利人的權(quán)利遭受損害并因損害狀態(tài)的持續(xù)或繼續(xù)而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果擴大，因此有及時阻止的必要，對此無需作過多的討論。問題在于一次害行為是否可以申請阻斷？美國一個判決認為，如果是已經(jīng)發(fā)生并結(jié)束的行為，就不可以申請阻斷。既然損害已經(jīng)形成，也就沒有加以阻止的必要了[7]。
筆者以為美國判例的做法是不妥當?shù)摹Ｒ驗閷τ谝淮魏π袨槎裕M管侵害行為本身已經(jīng)結(jié)束，但它所造成的損害狀態(tài)卻可能在繼續(xù)，對權(quán)利人利益的損害也可能是持續(xù)發(fā)生的。以傾倒廢棄物為例。向土地上傾倒有毒廢棄物可能是一次性的行為，但是有毒的廢棄物會滲入到土壤、河流中，使周圍居民的健康處于一種持續(xù)受損的狀態(tài)。如果拒絕在實體判決前對此種現(xiàn)象進行救濟，由于訴訟審理的時期難以預(yù)計，有時甚至是曠日持久，這樣，權(quán)利人所可能遭受的損害無疑是巨大的。聽任損害結(jié)果的擴大而不及時采取措施的做法顯然是不利于權(quán)利人利益保護的。此外，權(quán)利人之所以主張權(quán)利是因為權(quán)利能夠給他帶來利益。同樣，權(quán)利人對侵害權(quán)利的行為表示關(guān)注，也并非是對行為本身而是對行為會對他的權(quán)益所造成的影響的關(guān)注。損害結(jié)果的發(fā)生意味著權(quán)利人對利益的享有受到了不利的影響，而損害狀態(tài)的持續(xù)造成了損害結(jié)果的擴大，這意味著權(quán)利人的收益將進一步減少。那么，為了實現(xiàn)對權(quán)利人利益的充分保護，當然就應(yīng)當及時制止損害狀態(tài)的延續(xù)以及損害結(jié)果的擴大。這樣看來，無論是一次害行為，還是持續(xù)害行為，或者繼續(xù)害行為，只要可能造成持續(xù)性或繼續(xù)性的損害狀態(tài)，就可以適用侵害阻斷制度以阻止損害狀態(tài)的繼續(xù)或者制止損害結(jié)果的擴大。
上面所論述的是正在發(fā)生或者已經(jīng)結(jié)束的侵害行為。那么，對于尚未發(fā)生的侵害是否可以申請侵害阻斷？以物權(quán)為例，當行為人的行為確實存在可能發(fā)生侵害他人物權(quán)的后果時，權(quán)利人可以要求消除危險。這是大陸法系民法理論中關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的重要內(nèi)容。因此，如果侵害行為尚未發(fā)生但很有可能發(fā)生的，并且情況緊急的時候，當事人可以及時向法院申請侵害阻斷，要求消除對權(quán)利行使的威脅。英美法系的“Quiet Time”禁令針對的也是這種“很有可能”發(fā)生的情形。
對侵害權(quán)利的行為或狀態(tài)進行制止、除去權(quán)利行使的妨害狀態(tài)的和消除權(quán)利行使面臨的危險狀態(tài)這三種需求，是權(quán)利行使的必然要求。當權(quán)利受到侵害或者侵害威脅的時候，為了及時制止侵害的發(fā)生或者繼續(xù)，避免權(quán)利人的利益遭受難以彌補的損害，權(quán)利人就可以在判決前向法院申請暫時命令被申請人實施或者不實施某種行為。由于是在實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未查清的前提下作出的命令，因此對被申請人行為的限制只能持續(xù)較短的一段時間，而且，這種限制是通過法院公權(quán)力的運用來實現(xiàn)的，充分體現(xiàn)了“阻斷”所要求的暫時性和外力性的特點。
綜上所述，只有侵害阻斷的概念才能準確地表達對及時預(yù)防和制止侵害行為及其效果的強烈需求，同時也揭示出制度本身在事物發(fā)展過程中起作用的特點，因此，“侵害阻斷”這一詞語是恰當?shù)摹＿@樣，所謂侵害阻斷，就是申請人為了避免自身權(quán)利因受到侵害而遭受難以彌補的損失，申請法院在判決前責令被申請人采取一定的措施停止對權(quán)利的侵害以維持雙方法律關(guān)系現(xiàn)狀的制度。
（三）阻斷侵害與財產(chǎn)保全的區(qū)別
我們現(xiàn)在回答上文提出的第二個問題：是否訴訟中“向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為”的請求就是“行為保全”？設(shè)例一：原告與被告共處一院，原告從外進入自己的家中需要經(jīng)過被告的門前。后雙方因瑣事發(fā)生糾紛。被告為了報復(fù)原告，就在原告回家的必經(jīng)路上修建一座圍墻，禁止原告通行，致使原告一家只能通過攀爬臨時的木梯并翻越后墻出入。原告向法院提起訴訟，要求法院判令被告拆除圍墻以保護自己的通行權(quán)。但由于訴訟的審理需要一些時日，而原告一家所面臨的侵害是現(xiàn)實并且急迫的。因此，原告可以在法院作出判決之前向法院申請責令被告拆除該圍墻。
設(shè)例二：原告與被告簽訂工程承包合同，由原告承建某高速公路，合同就標的、工程款、給付方式、給付時間等內(nèi)容進行了約定。工程完工后，雙方對工程款進行了結(jié)算。結(jié)果被告在支付原告工程款的五分之三后，對于剩下的五分之二部分拒絕支付。原告向法院提起訴訟，要求被告支付拖欠原告的工程款。在案件審理過程中，原告申請法院凍結(jié)了被告的某銀行賬戶[8]。
設(shè)例三：原告與被告簽訂一份《合作協(xié)議》，約定甲乙雙方各投資10萬元銷售某品牌白酒。協(xié)議中就雙方合作的方式、利潤分配等條款作出了規(guī)定。合作期間，共進貨3402件并由被告銷售了部分白酒，所得款項并未交給原告。后來，被告自行組織人員從原告?zhèn)}庫運走白酒1538件。原告認為自己對其中的1394件白酒享有所有權(quán)，遂訴至法院要求被告歸還。在訴訟中，為了防止被告處分這些白酒，原告申請法院將它們扣押[9]。
在上述三個案例中，原告在訴訟中向法院提出的保全請求，在外觀上均表現(xiàn)為要求法庭命令被告為一定行為或不為一定行為：命令被告拆除圍墻、命令被告不得轉(zhuǎn)移賬戶資金、命令被告不得處分白酒。盡管如此，但實質(zhì)上，這些行為在性質(zhì)上是不同的。第一，拆除圍墻的行為是“為”的行為：行為本身是民事法律關(guān)系中的民事義務(wù)以及被訴和本案審理的對象；轉(zhuǎn)移資金、處分白酒的行為本身并非發(fā)生糾紛的民事法律關(guān)系中的民事義務(wù)，因此也并非被訴和本案審理的對象。真正的對象是它們所要保障實現(xiàn)的、原民事法律關(guān)系中“給”的行為。第二，在設(shè)例一中，原告在訴訟中要求被告實施的行為，正是本案訴訟請求中原告要求被告實施的行為，二者具有同一性，保全請求的實現(xiàn)就可以使本案訴訟請求提前實現(xiàn)或者在一定程度上提前實現(xiàn)；但是設(shè)例二和三中，原告在訴訟中要求被告實施的行為，并不是原告的本案訴訟請求，保全請求的實現(xiàn)并非意味著本案訴訟請求的實現(xiàn)。第三，命令被告拆除圍墻是因為被告修建圍墻的行為給原告的生活造成了嚴重的影響；命令凍結(jié)賬戶資金和禁止處分白酒，是因為被凍結(jié)的資金和被扣押的白酒是將來判決能否實現(xiàn)的關(guān)鍵，如果被告將資金轉(zhuǎn)走或者將白酒處分，將導(dǎo)致原告要求給付貨款或者特定標的物（白酒）的訴訟請求無法實現(xiàn)。這樣看來，設(shè)例二和三的情形完全滿足我國現(xiàn)有的財產(chǎn)保全的特點，而設(shè)例一中的請求，既然在性質(zhì)與作用上不同于上述保全請求，適用情形又符合侵害阻斷制度所具有的為了避免使權(quán)利人遭受重大的損失而申請法院停止侵害、排除妨害，因此，就是侵害阻斷的請求。
財產(chǎn)保全和侵害阻斷可以共存于同一個訴訟中。以著作權(quán)訴訟為例。原告向法院提起訴訟，稱被告生產(chǎn)并銷售盜版光盤侵犯了其著作權(quán)，因此請求法院：（1）判令被告停止生產(chǎn)和銷售盜版光碟；（2）賠償原告經(jīng)濟損失。在訴訟過程中，被告一方面繼續(xù)生產(chǎn)該光碟，另一方面準備將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移并藏匿。遇有此種情形，原告可以向法院提出兩項申請：第一，請求法院命令被告停止生產(chǎn)；第二，請求法院命令被告停止轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。在本案例中，停止生產(chǎn)和銷售盜版光碟的請求是基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)直接提出的請求，訴訟中的請求與本案訴訟請求相同，目的是為了防止原告遭受難以彌補的損失，因此是侵害阻斷的請求；而禁止被告轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為并非本案“給付金錢”的訴訟請求，本案審理的對象是“是否應(yīng)該給付金錢”而不是“是否應(yīng)該禁止轉(zhuǎn)移”，同時，“禁止轉(zhuǎn)移”的目的在于保障將來“給付金錢”請求的實現(xiàn)，因而是財產(chǎn)保全。
盡管財產(chǎn)保全在表面上也表現(xiàn)為禁止當事人實施某種行為—轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、變賣等處分財產(chǎn)的行為，但這是為了保障物的返還占有或者保證金錢的支付而存在的。也就是說，禁止當事人實施行為的目的，在于對財產(chǎn)進行保護—保持金錢的充足或標的物的完整。禁止，只是達到這一目的所必需的手段而已。而侵害阻斷所要求停止的行為，針對的是物權(quán)的非占有侵害或者對非物權(quán)的侵害，例如對相鄰權(quán)和名譽權(quán)的侵害行為。這種行為不涉及財產(chǎn)的處分，行為本身就是當事人請求和法院裁判的目的。
區(qū)分侵害阻斷和財產(chǎn)保全是必要的，因為它涉及到保全程序中的一系列問題。例如，被告是否可以通過提供擔保的方式要求解除保全。一般的原則是，侵害阻斷措施不會因為被告提供擔保而解除，財產(chǎn)保全則不受此約束。根據(jù)我們前面所闡述的侵害阻斷制度的基本運作原理，我們嘗試著概括它與財產(chǎn)保全制度的區(qū)別：第一，二者的實體法基礎(chǔ)不同。侵害阻斷制度產(chǎn)生于停止侵害、排除妨害、消除危險請求權(quán)，財產(chǎn)保全產(chǎn)生于債權(quán)請求權(quán)和物權(quán)請求權(quán)中的返還財產(chǎn)請求權(quán)；第二，執(zhí)行標的不同。侵害阻斷的執(zhí)行標的是行為，執(zhí)行的過程表現(xiàn)為對侵害行為及其結(jié)果的預(yù)防和制止，財產(chǎn)保全的執(zhí)行標的為本案訟爭標的物或其它財產(chǎn)，執(zhí)行的過程表現(xiàn)為對責任財產(chǎn)進行保護，即保持金錢的充足或標的物的完整；第三，執(zhí)行措施不同。侵害阻斷的執(zhí)行措施采用終局執(zhí)行中對行為的執(zhí)行措施，具體需要法庭根據(jù)個案的不同情況加以確定，而財產(chǎn)保全的執(zhí)行措施為查封、扣押、凍結(jié)以及法律規(guī)定的其它臨時性措施；第四，二者的作用不同。侵害阻斷的作用在于預(yù)防或制止損害的發(fā)生或者擴大，而財產(chǎn)保全的作用在于確保判決生效后可以順利執(zhí)行。正是因為沒有對侵害阻斷和財產(chǎn)保全制度中所阻止的行為性質(zhì)進行準確地區(qū)分，而是簡單地以“向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為”來定義“行為保全”，才造成了我國既有研究成果中誤將本屬財產(chǎn)保全的禁止當事人轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)和就該房屋設(shè)置抵押權(quán)的內(nèi)容視為“行為保全”。對財產(chǎn)保全和侵害阻斷的混淆會影響保全措施的準確運用，以致于無法實現(xiàn)對當事人合法權(quán)益充分、有效地保護。
（四）侵害阻斷制度與先予執(zhí)行制度的區(qū)別
就侵害阻斷制度和先予執(zhí)行制度的關(guān)系（這里用“侵害阻斷”取代了相關(guān)論述中的“行為保全”概念），理論界存在著爭議。大致存在兩種觀點，一種觀點認為二者是不同的，各有各的功能。這種觀點認為：（1）二者設(shè)立的目的不同。前者是為了保全判決的執(zhí)行而命令或禁止被申請人為一定行為，而后者是為了使權(quán)利人的權(quán)利在判決之前全部或部分地得到實現(xiàn)和滿足；（2）二者適用的條件不同。前者用于被申請人的行為將會產(chǎn)生永久性的損害或發(fā)生其它危險而使判決無法執(zhí)行的情況，而后者適用于當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將會給債權(quán)人的生產(chǎn)、生活造成嚴重損失的情況；（3）二者適用的時間不同。前者既可在訴訟前適用，也可以在訴訟中適用，而先予執(zhí)行只能在訴訟過程中適用；（4）二者引起的后果不同。前者的著眼點在于保全，對于案件的實質(zhì)不產(chǎn)生影響，而先予執(zhí)行雖然不是對案件實質(zhì)的最終解決，但往往預(yù)示著庭審的可能結(jié)局。{1}59
另一種觀點則從先予執(zhí)行在性質(zhì)上屬于保全程序為立論的依據(jù)，來闡明先予執(zhí)行本來就蘊含著“行為保全”的內(nèi)容，并且，在先予執(zhí)行制度中同時包含財產(chǎn)保全和行為保全。{8}58該觀點對“先予執(zhí)行是保全程序”的判斷從以下幾方面進行：（1）從先予執(zhí)行的歷史考證看，先行給付就是保全程序的重要內(nèi)容。1956年最高人民法院《關(guān)于各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)》、1957年《民事案件審判程序（草案）》和1959年最高人民法院《關(guān)于人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定（試行）》規(guī)定的“保全措施”除了查封、扣押、凍結(jié)和必要時提供必要的財產(chǎn)保證四種之外，還包括先行給付；（2）從比較法的角度看，我國《民事訴訟法》第97條第（一）、（二）項以及最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第107條第（三）項“追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫恤金、醫(yī)療費用和勞動報酬的案件、需要立即返還用于購置生產(chǎn)資料和生產(chǎn)工具貸款的案件、追索恢復(fù)生產(chǎn)和經(jīng)營所需的保險理賠費的案件可以裁定先予執(zhí)行”的情形與大陸法系履行性假處分在提前滿足判決的內(nèi)容方面是相同的；而第97條第（三）項“因情況緊急需要先予執(zhí)行的”中“需要立即停止侵害、排除妨礙的”、“需要立即制止某項行為的”案件可以裁定先予執(zhí)行，則相當于大陸法系制止性假處分。最后得出結(jié)論認為，“由于我國對先予執(zhí)行在具體適用的條件上并沒有科學(xué)合理地進行設(shè)計，充分發(fā)揮其制度價值，以至于不少人都誤認為我國民事保全程序缺少了行為保全”。
筆者認為，上述兩種觀點都有一定的道理，但各自也存在值得商榷的地方。就第一種觀點而言，筆者同意其結(jié)論，即先予執(zhí)行和侵害阻斷是兩種不同的制度。司法解釋之所以將本屬于侵害阻斷制度的“‘需要立即停止侵害、排除妨礙的’、‘需要立即制止某項行為的”’等情形在先予執(zhí)行制度中規(guī)定，是因為對那些具有緊迫現(xiàn)實需要而立法又未能及時調(diào)整的情形，司法受到只能解釋立法而不能創(chuàng)造法律的原則的約束，不得已選擇將已有的相近立法做擴大解釋，從而確立一個統(tǒng)一適用的法律依據(jù)，使法官們做到有法可依。這種通過解釋而獲得適用的規(guī)定，無法完全按照其自身應(yīng)有的特點和要求來運作，更加無法改變立法規(guī)定本身所具有的性質(zhì)。但是，筆者不能完全贊同第一種觀點對二者區(qū)分的理由。第一，該觀點認為侵害阻斷的目的在于保全判決的執(zhí)行。對此種認識的質(zhì)疑筆者在前文已作論述，在此不再贅述。第二，該觀點認為侵害阻斷“對于案件的實質(zhì)不產(chǎn)生影響，而先予執(zhí)行預(yù)示著庭審的可能結(jié)局”，這種認識也是不全面的。在判決前制止侵害行為可能導(dǎo)致訴訟結(jié)束的“本案化”現(xiàn)象在德、日及我國臺灣地區(qū)的保全制度中是一個客觀存在的現(xiàn)象。{15}192本案化的一個表現(xiàn)就是阻斷請求的實現(xiàn)可能就是訴訟請求的實現(xiàn)。第三，“先予執(zhí)行預(yù)示著庭審的可能結(jié)局”，這種表述容易讓人產(chǎn)生先予執(zhí)行的裁定對判決的結(jié)果有約束力的誤識。事實上，盡管先予執(zhí)行的裁定是建立在“當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”的基礎(chǔ)上，但是該裁定仍然具有假定性的效力，法院最后的實體判決不受先予執(zhí)行裁定的影響，法官在作出判決時也無需考慮先予執(zhí)行裁定的內(nèi)容。
對于第二種觀點，筆者同意其關(guān)于先予執(zhí)行中蘊含著侵害阻斷制度的分析，以及將侵害阻斷從先予執(zhí)行中分立出來的觀點，但對先予執(zhí)行是保全程序的看法存有異議。第一，先予執(zhí)行是一種提前實現(xiàn)權(quán)利的做法，它的基礎(chǔ)不僅僅在于原告所處的情況比較緊迫，更在于原被告雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，由此決定了先予執(zhí)行制度在審理方式、證據(jù)方法以及證明度等問題上與本案訴訟的要求無異。但財產(chǎn)保全不同，財產(chǎn)保全是一種單方審理的速裁程序，這種程序在審理方式、證據(jù)材料以及證明度的要求方面均無法達到本案訴訟的要求。第二，由于先予執(zhí)行建立在權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的基礎(chǔ)之上，那么給被申請人造成損害的可能性就比較小，所以先予執(zhí)行中申請人提供擔保不是必須的做法。而財產(chǎn)保全通常是在緊急狀態(tài)下為了避免給申請人造成損害而采取的一種應(yīng)急措施，本案事實通常是不甚清晰的，這樣給被申請人的利益造成損失的可能性就比較大，為了保證被申請人的損失能夠得到切實的賠償，要求申請人提供擔保在財產(chǎn)保全的適用中是必須的。但是，如果讓本應(yīng)享有先予執(zhí)行救濟的原告按照財產(chǎn)保全的要求提供擔保，很有可能因權(quán)利人無法提供擔保而使這種救濟落空。可是如果不讓原告提供擔保，又不符合財產(chǎn)保全制度的規(guī)定。第三，先予執(zhí)行是實體權(quán)利的提前實現(xiàn)，而保全程序的功能是“維持現(xiàn)狀”，根據(jù)個案的情況不同，所需要保持的“現(xiàn)狀”的起點也不同。但是，無論是哪一種現(xiàn)狀，都不是要提前實現(xiàn)權(quán)利人的權(quán)利。在德、日的立法中，存在履行性定暫時狀態(tài)的假處分[10]（這是主張將先予執(zhí)行是保全程序的主要依據(jù)），英美的中間禁令中也存在要求被告實施某種作為的履行性禁令[11]，但這些措施的目的并不是為了實現(xiàn)權(quán)利人的權(quán)利，而是暫時保全法律關(guān)系的現(xiàn)有狀態(tài)。它們是基于緊迫性而做出的應(yīng)急措施，并不一定要雙方當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，所以，采取這種措施需要原告提供相當?shù)膿12]。因此，筆者以為，先予執(zhí)行與財產(chǎn)保全承載著各自不同的功能與立法目的，無法相互替代。
當侵害阻斷制度從先予執(zhí)行中分立出來之后，后者就純化為對金錢和標的物進行先行給付的制度，適用于申請人有經(jīng)濟困難，不先予執(zhí)行會嚴重影響申請人生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的情形。適用條件依現(xiàn)行法的規(guī)定，只能在訴訟中提起，對于權(quán)利義務(wù)關(guān)系的證明盡管無需達到本案訴訟證明的程度，但也需達到較高程度的證明。先予執(zhí)行是申請人金錢給付請求權(quán)和標的物返還請求權(quán)的提前實現(xiàn)，而侵害阻斷則是對現(xiàn)狀的維持，申請人的利益通常不會因此而實現(xiàn)。
四、與域外制度的比較
在既有的以“行為保全”為研究對象的論述中，有部分研究成果將之與大陸法系的假處分制度、英美的中間禁令制度相等同：“兩大法系關(guān)于行為保全的規(guī)定有些不同，中間禁令成為英國進而英美法系國家關(guān)于行為保全的完成形態(tài)，而大陸法則采用了假處分；”{1}56-57但是，筆者在對假處分和中間禁令制度進行考察之后，認為這兩種制度均無法與侵害阻斷制度完全對應(yīng)。假處分和中間禁令不僅有著廣泛的適用范圍，而且，僅就民事訴訟領(lǐng)域的適用而言，既有侵害阻斷的內(nèi)容，也有財產(chǎn)保全的內(nèi)容。
（一）“假處分”制度與侵害阻斷制度
1.假處分制度的內(nèi)容
在德、日兩國的法律中，假處分實際上包括兩種情形：對爭執(zhí)標的物的假處分和規(guī)定暫時狀態(tài)的假處分。對爭執(zhí)標的物的假處分在德國也叫做保全假處分，{16}431而日本對于規(guī)定暫時狀態(tài)的假處分有時也稱為確定臨時地位的假處分。{17}271在臺灣地區(qū)的民事訴訟法中，假處分也有兩種類型：對非金錢債權(quán)的假處分和定暫時狀態(tài)的假處分。因此，我們需要分別了解這些不同的假處分的內(nèi)容。
定暫時狀態(tài)的假處分是三部法律都有規(guī)定的內(nèi)容，相互之間的差異不大：“因避免重大損害、或防止急迫的行為，或因其它理由，對于有爭執(zhí)的法律關(guān)系，特別是繼續(xù)的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實施假處分”[13]；“確定臨時地位的假處分命令，為避免所爭執(zhí)的權(quán)利關(guān)系給債權(quán)人造成顯著的損失或緊迫的危險而必要時，可以發(fā)出”[14]；“于爭執(zhí)之法律關(guān)系，為防止發(fā)生重大之損害或避免急迫之危險或有其它相類之情形而有必要時，得申請為定暫時狀態(tài)之處分”[15]。由此可知，定暫時狀態(tài)的假處分的目的在于“為避免重大損害或急迫的危險”。由于可能的損害和危險是由被告的行為造成的，因此，只有及時制止這種行為才有可能避免重大損害或者危險的發(fā)生。之所以強調(diào)是“暫時”，是因為案件并未經(jīng)過實體審理，雙方的法律關(guān)系并沒有最終確定，被告的行為是否構(gòu)成加害行為，這種行為是否確實應(yīng)當制止，尚沒有一個確切的結(jié)論。對被告行為的制止只是在權(quán)衡了多種因素之后，基于一種假設(shè)而作出的應(yīng)急選擇，即暫時承認原告在爭執(zhí)的法律關(guān)系中處于權(quán)利人的法律地位，為了避免損失的擴大而責令被告實施一定的行為。
對爭執(zhí)標的物的假處分是相對于假扣押而設(shè)立的一種為了保障判決作出后能夠得到順利執(zhí)行的訴訟保全制度。判決的執(zhí)行涉及金錢、物或行為的給付。由于各種給付在執(zhí)行方式、執(zhí)行難度等方面的不問，對其所設(shè)立的保全方法也不宜采取單一的方法，否則就無法達到有效保障的目的。例如，對金錢和物的給付請求而言，債權(quán)人請求給付金錢的目的在于求得一定數(shù)量的金錢，因此，只要是債務(wù)人的金錢或者可以變價為金錢的其它財產(chǎn)均可以被查封、扣押，可以選擇的被保全的財產(chǎn)范圍擴大至債務(wù)人的一般財產(chǎn)。在設(shè)置了保全措施之后，被保全人可以通過提供擔保的方式解除保全。而對物的請求，債權(quán)人訴訟的目的就是為了獲得對物的持有，因此，法院在作出判決并且執(zhí)行的時候，首先要考慮的是對物本身進行判決或者執(zhí)行，只有在物已經(jīng)滅失、受損或者其它繼續(xù)對物的執(zhí)行會損害債權(quán)人利益的情形下，才不得已選擇其它替代方式的執(zhí)行。因此，對物本身的判決和執(zhí)行以物的載體的客觀存在并且完好無缺為前提。這樣，對物進行保全的重點就在于防止當事人在法院作出判決前對特定的標的物實施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、變賣等處分，以保障法院將來的生效判決可以得到執(zhí)行。{18}218-219因此，《德國民事訴訟法》第935條規(guī)定：“如現(xiàn)狀變更，當事人的權(quán)利即不能實現(xiàn)，或難于實現(xiàn)時，準許對于爭執(zhí)標的物實施假處分。”這個規(guī)定的內(nèi)容與《日本民事保全法》第23條第1款的內(nèi)容大致是一樣的：“關(guān)于系爭物的假處分，在因變更該系爭物現(xiàn)狀而有使債權(quán)人不能實行其權(quán)利或?qū)嵭袡?quán)利產(chǎn)生顯著困難之虞時可以發(fā)出假處分命令。”
臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第532條的規(guī)定是“對非金錢債權(quán)的假處分”：“債權(quán)人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執(zhí)行者，得申請假處分。”由于“金錢之外的請求”尚包括債權(quán)人對物和行為的請求，因此，這一條規(guī)定是否適用于對行為的請求，也就是說“對非金錢債權(quán)的假處分”是否就是《德國民事訴訟法》第935條與《日本民事保全法》第23條第1款規(guī)定的“對爭執(zhí)標的物的假處分”？在臺灣理論界存在著爭議。持廣義解釋的學(xué)者認為第532條既包括對爭執(zhí)標的物的假處分又包括對行為的假處分：“所謂非金錢請求之請求，指其請求之標的為各物之給付或其它行為；” {19}770但也有學(xué)者持狹義的觀點，認為該條僅指對爭執(zhí)標的物的假處分，對于行為只能適用定暫時狀態(tài)的假處分。在此觀點下，學(xué)者們的依據(jù)并不相同。有人認為即使適用一般假處分，后果也與利用定暫時狀態(tài)的假處分相同；{20}902也有人從一般的假處分只適用于給付之訴，而定暫時狀態(tài)的假處分適用于確認、給付和形成之訴的范圍出發(fā)，認為對行為的請求適用定暫時狀態(tài)的假處分更為妥當。{20}20除了這兩種相互對立的觀點之外，還有學(xué)者認為這只不過是學(xué)理上的爭議，在實務(wù)上并不作嚴格區(qū)分。{21}902
2．對假處分的進一步闡述
通過對上述假處分內(nèi)容的闡釋，我們有了初步的認識：
第一，《德國民事訴訟法》和《日本民事保全法》中規(guī)定的“對爭執(zhí)標的物的假處分”，這種假處分不是“行為保全”。日本學(xué)者認為此種假處分“在對物的請求權(quán)提起訴訟而未判決之前，請求權(quán)人無法實現(xiàn)對物的占有和使用，從而無法確保在判決時還能現(xiàn)實地掌控該物。此時即有必要申請對系爭物的假處分。” {18}219臺灣學(xué)者對此也有同樣的認識，“假扣押與關(guān)于系爭物之假處分兩者所相同者，均系為確保將來本案訴訟請求權(quán)能強制執(zhí)行為其目的”。{20}900因此，對爭執(zhí)標的物的假處分無論是在行為的性質(zhì)還是目的上與“行為保全”都不具有共性，卻在目的和對象方面與我國以標的物為對象的財產(chǎn)保全相同，因此，“對爭執(zhí)標的物的假處分”和假扣押一起，屬于我國財產(chǎn)保全制度的內(nèi)容。
第二，臺灣地區(qū)“民事訴訟法”中規(guī)定的“金錢請求以外之請求的假處分”是否是“行為保全”，取決于對該“金錢請求以外之請求”的解釋。如果以狹義的觀點來判斷，那么該種假處分就與德國和日本的“對爭執(zhí)標的物的假處分”相同，因此不是行為保全而是財產(chǎn)保全的內(nèi)容；如果以廣義的觀點來看，就有兩種假處分：對爭執(zhí)標的物的假處分和對行為的假處分。其中對爭執(zhí)標的物的假處分不是行為保全的內(nèi)容；對行為的假處分則可能與“行為保全”相同。對此，筆者以為應(yīng)當以狹義說來解釋第532條的內(nèi)容。理由有三：首先，對爭執(zhí)標的物的假處分和對行為的假處分的立法目的并不相同，前者是為了保障判決的執(zhí)行而后者是為了避免損害的發(fā)生或者擴大，因而不宜歸為同一種制度；其次，需要制止的行為在客觀上大多具有現(xiàn)實性或者急迫性，完全可以適用定暫時狀態(tài)的假處分制度加以規(guī)制；最后，司法案例中對于行為的假處分裁定，雖然稱為假處分，但均強調(diào)“為防止發(fā)生重大之損害或避免急迫之危險而處以定暫時狀態(tài)的假處分”的理由，因此所謂的假處分其實并不是一般意義上的假處分，而是“定暫時狀態(tài)假處分”這個稱謂的簡化。
第三，《德國民事訴訟法》、《日本民事保全法》和臺灣地區(qū)“民事訴訟法”中規(guī)定的定暫時狀態(tài)假處分的目的并不在于保全判決的執(zhí)行，它是為了“避免損害、防止脅迫的暴力”而對加害行為予以制止的暫時處分。這個制度的立法目的與“行為保全”的目的相同，這樣，定暫時狀態(tài)的假處分可能就是我國部分學(xué)者所指稱的“行為保全”。但是，二者的關(guān)系并不能因此而畫上等號。因為定暫時狀態(tài)的假處分，確定的是雙方當事人之間爭執(zhí)的法律關(guān)系，而這種法律關(guān)系極有可能是涉及金錢給付的法律關(guān)系。例如，涉及贍養(yǎng)費或者醫(yī)療費用的案件。如果被告拒絕給付可能給原告造成巨大的損失或者面臨急迫的危險，那么，法庭也可以作出定暫時狀態(tài)的假處分裁定，暫時實現(xiàn)權(quán)利人的權(quán)利。就此，日本學(xué)者認為：“確定暫時地位的假處分制度中，被保全權(quán)利的范圍很廣，可以是金錢債權(quán)也可以是其它債權(quán)。” {20}24220世紀70年代，臺灣地區(qū)的一個判例認為，“關(guān)于假處分之規(guī)定，于爭執(zhí)之法律關(guān)系，有定暫時狀態(tài)之必要者，準用之，民事訴訟法第538條定有明文。所謂法律關(guān)系，指金錢請求以外凡適于為民事訴訟之標的，有繼續(xù)性者，皆屬之，”[16]但該判例經(jīng)臺灣地區(qū)最高法院（民國）91年度第7次民事庭會議決議已經(jīng)廢止，理由是：“關(guān)于假處分之規(guī)定，凡于爭執(zhí)之法律關(guān)系，有定暫時狀態(tài)之必要者，即可準用之。所謂法律關(guān)系，無論財產(chǎn)上或身份上之法律關(guān)系均有定暫時狀態(tài)假處分之適格，財產(chǎn)上之法律關(guān)系，亦不以金錢請求以外之法律關(guān)系為限。本則判例要旨，不合時宜。” {22}1652以金錢請求為定暫時狀態(tài)給付的，與我國先予執(zhí)行制度具有相同的功效，卻并非“行為保全”的內(nèi)容。
3．假處分與侵害阻斷制度的關(guān)系
從上面的分析來看，假處分制度與“行為保全”二者之間并不能簡單地等同，根本原因在于事實上存在著兩種假處分制度：一般的假處分和定暫時狀態(tài)的假處分。一般的假處分是為了保障判決的執(zhí)行而設(shè)立的，因而也被稱為確保性假處分。定暫時狀態(tài)的假處分是為了停止侵害、防止損害的發(fā)生或者繼續(xù)而存在的，可以進一步劃分為制止性假處分和滿足性假處分。定暫時狀態(tài)的假處分本身不屬于假處分的范疇，之所以稱為假處分，在臺灣學(xué)者看來，只不過是因“對當事人權(quán)利之范圍加以暫時之保護，與假處分性質(zhì)相同”而所為的一種便宜之舉。{19}780作為假處分之一種的定暫時狀態(tài)的假處分，也并不必然地等同于“行為保全”，因為它既可以適用于“行為”，也可以適用于“金錢和標的物”。只有當它適用于行為時，定暫時狀態(tài)的假處分才等同于“行為保全”。因此，可以說，“行為保全”是假處分，但假處分不一定是行為保全。只有當定暫時狀態(tài)的假處分適用于對行為的假處分時，才可以和目前以“行為保全”代稱的侵害阻斷制度相對應(yīng)。既然這部分內(nèi)容同樣具有在判決前阻斷侵害、防止損失發(fā)生或者擴大的作用，那么相關(guān)的立法和實踐經(jīng)驗就可以為我國侵害阻斷制度的研究提供可以借鑒的經(jīng)驗，因此成為筆者考察研究的對象。
（二）“中間禁令”與侵害阻斷制度
英美法系“injunction”這個概念，在翻譯為中文的時候，一般被譯為“禁令”，{23}1但也有譯為“禁止令”、{24}102“禁制令”{25}289的。《布萊克法律辭典》認為，“injunction”是“強制履行或者阻止一項行為的法院命令（order）。一般來說，每一個具有強迫或禁止一項行為的命令都可以被稱作禁令。但是，在我們所能接受的法律的觀念上，禁令通常是指法院在衡平司法權(quán)的范圍之內(nèi)，根據(jù)已經(jīng)確立的衡平原則，通過一種強制性程序來命令或者阻止某人做某事的命令，以及根據(jù)這項命令所簽署的令狀。”{26}800學(xué)理上對于禁令的定義，與字典中的解釋大致相同，只是更多地強調(diào)它是一種法院的命令，相互之間也沒有實質(zhì)意義上的差別：禁令是“法院作出的裁決，指示一人或數(shù)人不要做某項具體的事或者做某項具體的事”；{25}289f“禁令是法庭對當事人作出的一種命令，要求他們做或限制他們做某種具體的事情”。{27}3
美國法對禁令的一種最基本的劃分是根據(jù)授予禁令的時間不同將禁令分為最后禁令和中間禁令。簡單地說，最后禁令就是在對實體問題聽審后，在訴訟的最后階段作出的禁令，具有判決的性質(zhì)，而中間禁令是在訴訟程序進行過程中，法庭對實體問題進行聽審前作出的禁令。“中間禁令是在法庭就請求本身授予或否定永久性禁令之前，在訴訟進行中的任何階段，為了避免給原告造成難以彌補的損失而作出的禁令”；{28}150“中間禁令是在法庭對案件的實體問題作出最后的判決之前所作出的快速的、短期的救濟措施。這些命令適用于在等待案件實體判決時為了避免那些難以彌補的損失而需要法庭立刻采取措施的場合”；{29}152“中間禁令是一種效力僅持續(xù)到法庭對雙方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出最后聽審或者最后判決階段的禁令”。{30}4370盡管上面的表述重點各不相同，但他們都指出了中間禁令的特點：在起訴后法庭尚未進行實體審理之前所做的一種臨時性救濟措施。因為畢竟是在實體權(quán)利尚未確定的情況下作出的應(yīng)急措施，因此，中間禁令的申請并不是那么容易得到批準。除了必須具備法律所要求的條件之外，原告還得準備為因中間禁令的錯誤而給被告造成的損失進行賠償，除非原告在訴訟的最后能夠勝訴。這種賠償?shù)牧x務(wù)不會因為原告的善意而免除，最后贏得訴訟的被告能夠獲得任何一種可以證明的、由于錯誤的中間禁令而遭受的損害的補償。
中間禁令由于具有維持現(xiàn)狀的功能以及它的效力會在相對短的期間內(nèi)中止而成為我國民事訴訟理論界在研究“行為保全”制度時關(guān)注的對象。但是，中間禁令有著其獨特的歷史形成及適用條件，其開放性的適用范圍也無法適用于我國的成文法法律環(huán)境。在長期的歷史發(fā)展中，衡平法形成了“衡平追隨普通法”的原則。這樣，作為衡平法上重要救濟措施的禁令，只有在原告所遭受的損害不能通過賠償金的方式獲得充分救濟的時候才能夠被授予，這是英美法系授予禁令的傳統(tǒng)規(guī)則[17]。盡管現(xiàn)在普通法和衡平法已經(jīng)出現(xiàn)了很大程度的融合，但歷史的烙印尚未消退，普通法的救濟仍然保持著優(yōu)勢的地位。中間禁令，作為判決前對行為人的行為采取措施的制度，由于可能會對行為人的合法權(quán)益造成損害，因此，對申請條件的審查就更為嚴格。此外，由于普通法的保護范圍非常有限，導(dǎo)致禁令能夠被廣泛地適用于社會生活的各個方面。禁令制度所保護的權(quán)利客體，有很大一部分是屬于憲法領(lǐng)域的權(quán)利，例如言論自由、集會自由、罷工自由、宗教自由、反種族歧視、禁止墮胎等等。同時，禁令對人的行為發(fā)生作用（“衡平可以對人為一定行為”是衡平法的另一項基本原則），“衡平法院法官有權(quán)判令被告為一定行為，或不為一定行為以使判決生效。被告抗拒命令時，得以藐視法庭罪予以懲處，至其服從命令時止，實際衡平法院直接對人之處分也，”{31}158所涉及的行為種類繁多，性質(zhì)龐雜，既有訴訟法上的行為，例如anti-suit禁令[18]以及AntonPiller禁令[19]，也有實體法上的行為（主要為此類行為）；既有因爭議而處分財產(chǎn)（并不局限于標的物）的行為，如Mareva禁令[20]，也有行為本身就是爭議對象的行為；既有憲法[21]上的行為，也有商法[22]、勞工法[23]、契約法[24]上的行為。各種行為統(tǒng)一適用成文法關(guān)于禁令的程序規(guī)定，遇有個案間的差別需要不同對待的，交由法官依先例或者自由裁量權(quán)做出裁決[25]。
由此，禁令是英美法系基于普通法救濟的不足而于衡平法發(fā)展出來的一種專門針對人的行為而廣泛適用的救濟措施。在民事訴訟的領(lǐng)域，它不僅適用于侵害阻斷制度所調(diào)整的“為”的行為，也適用于財產(chǎn)保全所規(guī)范的“給”的行為，因而無法與侵害阻斷制度完全等同。不過，在二者共同的領(lǐng)域內(nèi)，英美法系那些具有暫時性阻斷侵害、維持現(xiàn)狀效果的中間禁令仍然可以為我國侵害阻斷制度的研究提供寶貴的經(jīng)驗。
【注釋】
[1]有關(guān)這些問題的論述詳見以下著述：江偉、王國征：《完善我國財產(chǎn)保全制度的設(shè)想》，載《中國法學(xué)》1993年第5期；李漢昌、橋：《適用財產(chǎn)保全制度應(yīng)注意的幾個問題》，載《法學(xué)評論》1996年第4期；史飇：《完善我國財產(chǎn)保全制度初探》，載《法治與社會發(fā)展》2002年第1期等。此外，登陸中國期刊網(wǎng)博士學(xué)位論文庫和優(yōu)秀碩士學(xué)位論文庫，以“財產(chǎn)保全”為關(guān)鍵詞，在1999年-2008年間進行搜索，于2008年4月12日收集到的數(shù)據(jù)為：直接以“財產(chǎn)保全”為標題的碩士論文2篇，以“訴訟保全”為題目但主要論述財產(chǎn)保全制度的碩士論文10篇，博士論文2篇。
[2]《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第107條。
[3]一個明顯的例證就是，筆者查閱了法律出版社、高等教育出版社、中國政法大學(xué)出版社和中國人民大學(xué)出版社等幾家大型法律類圖書出版社在1999年后出版的17個版本的民事訴訟法教科書，只有五本包含了海事訴訟程序的內(nèi)容。在具體授課過程中，真正講授的比例可能更小。
[4]分別見《中華人民共和國專利法》第61條、《中華人民共和國著作權(quán)法》第49條和《中華人民共和國商標法》第58條。
[5]筆者通過對貴陽市中院、西安市中院所審理的知識產(chǎn)權(quán)案件、青島海事法院所審理的海事案件的調(diào)查以及與主審法官的交談中了解到，在我國財產(chǎn)保全的適用中存在的濫用情況在制止訴前侵害行為、強制令或禁制令的適用中同樣存在。通常原告方提供擔保之后，法官就會發(fā)出禁止或強制相對人實施行為的裁定，法院無需對申請進行進一步的審查，這種裁定甚至在卷宗中可以不做體現(xiàn)。這與英美法系法官在審查禁令申請時的慎重形成鮮明的對比。德、日及臺灣地區(qū)的法官在審理對行為的假處分時，盡管不如英美法系般嚴格，但也會傳喚被申請人陳述意見，被申請人與申請人甚至可以展開辯論。
[6]其中的一個表現(xiàn)是，“行為保全”作為一個學(xué)理上的概念出現(xiàn)在部分教科書中。例如，江偉主編：《民事訴訟法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版；楊榮馨著：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版；田平安主編：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2007年版。
[7]A-G v. Guardian Newspapers Ltd.，（1987）1W．L. R.1248
[8]江西省贛州市中級人民法院民事判決書，（2007）贛中民一終字第596號。
[9]廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院民事判決書，（2005）青民二初字第99號。
[10]例如，臺灣地區(qū)民國93年臺抗498號裁定認為：系爭房屋為搭乘鐵路或捷運民眾來往之公共場所，聲請人有維護建筑物合法使用與其構(gòu)造及設(shè)備安全義務(wù)，并應(yīng)定期委托中央主管建筑機關(guān)認可之專業(yè)機構(gòu)或人員就公共安全與公共衛(wèi)生之構(gòu)造與設(shè)備檢查與簽證，且攸關(guān)列車調(diào)度及行車安全之“松山—“臺北”—“萬華”間隧道及臺北車站內(nèi)無線電設(shè)備及空調(diào)機房亦位于系爭房屋內(nèi)，聲請人為消防設(shè)備、火車無線電通訊設(shè)備及空調(diào)系統(tǒng)之檢查、修理、測試與更新，多次要求相對人配合就系爭房屋開門，遭到拒絕，致聲請人無法進人系爭房屋進行公共安全衛(wèi)生之檢查、修理、測試與更新設(shè)備，為車輛行車及旅客之安全，避免重大損害與確保公共安全，以維護公共利益，自有定暫時狀態(tài)假處分之必要。這種命令相對人應(yīng)允許聲請人進入房屋的假處分即為履行性假處分。
[11]例如，EEOC v. Pennsylvania， 596 F. Supp. 1333（D. Pa.1984）案中，原告要求被告停止繼續(xù)執(zhí)行六十歲強制退休的規(guī)定。由于該規(guī)定已經(jīng)開始執(zhí)行，為了保護那些在訴訟審理中已經(jīng)達到六十歲的職員不因該規(guī)定的執(zhí)行而遭受嚴重的損害，法庭簽署了臨時性強制履行令，要求被告至少在法庭審理終結(jié)之前必須讓這些職員繼續(xù)工作。
[12]例如，臺灣地區(qū)“民國”91年抗第195號裁定主文：按假處分為保全程序，而非確定私權(quán)之訴訟程序，請求及假處分之原因，雖應(yīng)釋明或由債權(quán)人就債務(wù)人所受之損害供法院所定擔保，以代釋明；但債權(quán)本案請求，是否確實存在，則非保全程序所應(yīng)審究之事項，此觀民事訴訟法第533條準用第526條之規(guī)定自明；復(fù)觀前開規(guī)定，本件應(yīng)表明者系“假處分之請求”，而非“本案訴訟之請求權(quán)”。經(jīng)查抗告人與相對人間所爭執(zhí)者為寺廟管理權(quán)，系就繼續(xù)性法律關(guān)系所為之爭執(zhí)，且此爭執(zhí)之法律關(guān)系有定暫時狀態(tài)之必要。而抗告人就假處分之請求及原因，經(jīng)核己盡其釋明之責，本院認有定暫時狀態(tài)之必要，是抗告人之聲請為有理由。
[13]《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第940條。
[14]《日本民事保全法》第23條第2款。
[15]臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第538條。
[16]臺灣地區(qū)民國61臺抗506判例。
[17]London＆Blackwall By. Co. v. Cross（ 1886） ， 31 Ch. D. 354（C. A.）， at p. 369， per Lindley， L. J.：‘The very first principle of in-junction law is that prima facie you do not obtain injunctions to restrain ac-tionable wrongs， for which damages are the proper remedy’
[18]anti-suit禁令是限制當事人向其它法院起訴或請求仲裁機關(guān)解決糾紛的命令。這種禁令在區(qū)分普通法法院和衡平法法院的時代比較常見。兩種法院混合后，適用日漸減少。目前主要用于禁止在國外提起訴訟。詳見楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第六章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Specific Perform-ance， Canada Law Book Limited 1983， Chapter 5.8.
[19]Anton Piller禁令在是法院命令被告允許原告或他代表進入被告的地方進行搜查，并拿走物件或資料，以作為起訴被告的證據(jù)的禁令。因此，根據(jù)該禁令而實施的行為，實質(zhì)上是一種收集證據(jù)的行為。在英國法院1999年的司法改革后，正式改名為“Search Order”（搜查令）。詳見楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第五章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Specific Performance，Canada Law Book Limited 1983，Chapter 2.5.
[20]Mareva禁令在“馬瑞瓦訴國際散裝或船公司”（1975）案中創(chuàng)立，是法院禁止被告處分他的資產(chǎn)以保障原告將來勝訴時判決可以得到執(zhí)行的禁令。在英國法院1999年的司法改革后，正式改名為“Freezing Order”凍結(jié)令）。詳見楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第四章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Spe-cific Performance， Canada Law Book Limited 1983，Chapter 2.4. （4）
[21]Carroll v. President＆Comm‘rs of Princess Anne， 390 U. S.941（U.S. 1968）．
[22]Carabetta Enterprises， Inc. v. Schena， 25 Mass. App. Ct. 389（Mass. App. Ct. 1988）. etc
[23]Indiana State Employees Asso. v. Negley， 357 F. Supp. 38（D. Ind. 1973）．etc.
[24]Paramount Pictures Corp. v. Davis， 228 Cal. App. 2d 827， 39Cal. Pptr. 791（1964）．etc.
[25]例如，《英國民事訴訟規(guī)則》第25章“臨時性救濟”第1節(jié)“臨時性救濟”以及“訴訟指引”第25A章“臨時性禁令”的規(guī)定，完全是對處分財產(chǎn)行為的規(guī)定。但是，限制被告將財產(chǎn)移出法院的轄區(qū)和限制被告本人離開法院轄區(qū)的禁令同時存在于英國的司法實務(wù)中。審理后一種情況所依據(jù)的程序規(guī)則，仍然是前述第25章及25A章的規(guī)定。
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篇9
一、 保全的概念與分類
財產(chǎn)保全是指遇到有關(guān)財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使人民法院難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財產(chǎn)采取保護措施的制度。其意義在于保護利害關(guān)系人或當事人的合法權(quán)益，維護人民法院判決的權(quán)威性。我國民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全包括訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。
（一）訴前財產(chǎn)保全
訴前財產(chǎn)保全，是指在提起訴訟之前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的有關(guān)財產(chǎn)采取的強制性措施。
訴前財產(chǎn)保全是在起訴前作出的，采取財產(chǎn)保全措施后申請人是否一定會起訴，即使提起訴訟，該訴訟是否符合起訴條件事先尚無法確定。為了減少或避免訴前財產(chǎn)保全可能給被申請人造成損害，我國民事訴訟法對訴前財產(chǎn)保全規(guī)定了相應(yīng)的條件：
1、必須有采取訴前財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。這里所謂的情況緊急，是指利害關(guān)系人的相對人的惡意行為（如即將實施或正在實施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為），或者其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險迫在眉睫。一旦緊急情況發(fā)生將對其合法權(quán)益造成實際損害，若等到起訴后或起訴的同時再申請訴訟財產(chǎn)保全，已無實際意義。
2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的人民法院提出申請。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生在起訴之前，案件尚未進入訴訟程序，訴訟法律關(guān)系還未發(fā)生，法院不存在依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以只有在利害關(guān)系人提出申請后，法院才能夠采取財產(chǎn)保全措施。
3、申請人必須提供擔保。訴前財產(chǎn)保全，發(fā)生在訴訟程序開始之前，與訴訟財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失難以把握，為了防止訴前保全可能出現(xiàn)錯誤，法律把申請人提供擔保規(guī)定為訴前保全的必要條件。如果申請人不愿或不能提供擔保，人民法院就只能駁回其申請。
（二）訴訟財產(chǎn)保全
訴訟財產(chǎn)保全，是指人民法院在受理案件后，做出判決前這段時間內(nèi)，為了保證將來生效判決的順利執(zhí)行，對當事人的財產(chǎn)或爭議的標的物采取的強制措施。
盡管訴訟財產(chǎn)保全可以減少將來判決得不到執(zhí)行的風險，但任何事物都有它的消極一面。財產(chǎn)保全的裁定畢竟是在判決生效前做出的，申請財產(chǎn)保全的一方當事人能否勝訴并不是十分確定的事，因此如果其敗訴，將無法避免給對方當事人帶來損害；從另一方面講，即使申請財產(chǎn)保全的一方當事人勝訴，判決生效前就使另一方當事人的財產(chǎn)或爭議標的物受到強制也會影響財物效用的發(fā)揮，造成損失。因此，對當事人申請財產(chǎn)保全以及法院依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施必須規(guī)定一定的條件或限制，以防止保全被濫用。采取訴訟財產(chǎn)保全一般應(yīng)具備下列條件：
1、采取訴訟財產(chǎn)保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財產(chǎn)的內(nèi)容，只有給付之訴的判決，才有執(zhí)行性，才存在訴訟保全的必要性。如果是確認之訴或變更之訴，因其無給付內(nèi)容，不存在判決生效后執(zhí)行的問題，所以不發(fā)生訴訟保全問題。
2、必須具有財產(chǎn)保全的必要性。不是所有的給付之訴都需要采取財產(chǎn)保全，只有出現(xiàn)《民事訴訟法》第92條規(guī)定的原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”時，才能夠采取財產(chǎn)保全措施。所謂當事人一方的行為，是指當事人一方擅自將爭議的標的物出賣、轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、揮霍等以逃避義務(wù)為目的的惡意行為。所謂其他原因，主要是指由于客觀上的原因，使爭議標的物無法保存。如訴訟標的物是容易腐爛變質(zhì)的物品，若不及時采取措施，將會造成更大損失。
3、從時間上看，訴訟財產(chǎn)保全一般發(fā)生在民事案件受理后，人民法院作出判決前這一段時間內(nèi)，否則，就失去了訴訟保全的意義。
當然在例外的情況下，訴訟財產(chǎn)保全也可以在判決后做出。適用民事訴訟法意見第103條規(guī)定：對當事人不服的一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報案之前，當事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全的，由第一審人民法院依當事人的申請或依職權(quán)采取。
（三）訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別
同為財產(chǎn)保全，訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全有許多共同之處，如保全適用的訴訟的類別、保全的范圍和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之間也存在著顯著的區(qū)別，主要有：
1、提起的主體不同。訴訟財產(chǎn)保全，一般由當事人提出申請，人民法院在必要時也可以依職權(quán)主動采取財產(chǎn)保全措施；訴前財產(chǎn)保全則只能由利害關(guān)系人提出申請，法院在任何情況下都不能依職權(quán)主動采取該措施。
2、保全的前提條件不同。訴訟財產(chǎn)保全的前提是因一方當事人的行為或其他原因，有可能是判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情形；而訴前財產(chǎn)保全的前提是情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。
3、是否必須提供擔保不同。訴訟財產(chǎn)保全，申請人不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供的時候，提供擔保才成為必備條件；訴前財產(chǎn)保全，申請人必須提供擔保。
4、裁定時間不同。對訴訟財產(chǎn)保全，人民法院在接受申請后對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)做出裁定，對于情況不緊急的，可以適當延長做出裁定的時間；而對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時內(nèi)做出裁定，不能擅自延長時間。
5、保全措施解除原因不同。訴訟財產(chǎn)保全以被申請人提供擔保為解除保全的法定原因，即被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全；而訴前財產(chǎn)保全則以申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴作為解除保全的法定原因。
二、財產(chǎn)保全范圍的劃分
我國民事訴訟法第94條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財產(chǎn)。”
民訴法對財產(chǎn)保全范圍作以上兩項限制性的規(guī)定，其適用情況和側(cè)重點是不一致的。前者適用于兩種情形：一是爭議標的物為種類物的案件；二是爭議標的物雖是特定物，但特定物已被毀損、轉(zhuǎn)移的案件，其側(cè)重點在于限制保全財物的價額。后者適用于爭議標的物是特定物，而且特定物尚未被毀損、轉(zhuǎn)移的案件。其側(cè)重點在于限制保全財產(chǎn)與案件的關(guān)系。
如何理解“財產(chǎn)保全限于請求的范圍”？這里所說的“請求”，對訴前保全申請人來說是權(quán)利請求，對訴訟保全申請人來說是訴訟請求。所謂“限于請求的范圍”，就是指被保全的財物的價額應(yīng)與權(quán)利請求或訴訟請求的價額大致相等，人民法院不能任意裁定財產(chǎn)保全的范圍。這樣規(guī)定，是因為若保全范圍小于請求范圍，則達不到保全目的，權(quán)利人的權(quán)利就不能全部實現(xiàn)；而保全范圍大了，就可能損害被申請人的利益，造成其不應(yīng)有的損失。當然，這種大致相等不能僅僅理解為只是當事人請求人民法院判令債務(wù)人履行的一定債務(wù)數(shù)額，還可以包括當事人因為訴訟而造成的其它損失。
實踐中，有人機械地理解這一規(guī)定，認為保全的范圍不能超過請求的范圍，以致在這一思想指導(dǎo)下，常導(dǎo)致碰到可保全的財產(chǎn)價值超過請求價額而不敢采取保全措施的情況發(fā)生，使本來可以執(zhí)行的案件變成難案。這種理解有失偏頗，因為客觀事物很復(fù)雜，應(yīng)保全的財產(chǎn)往往與其它財產(chǎn)在一起不可分開，或者被告可以保全的財產(chǎn)大于請求范圍，如原告請求被告返還欠款1000萬元，被告公有房市場價1200萬元，實際價格法院無法計算，所以人民法院仍可對房產(chǎn)采取保全措施，這種措施不屬于超標的保全，符合法律規(guī)定。
三、財產(chǎn)保全的措施
我國民事訴訟法中規(guī)定的財產(chǎn)保全的措施主要有：查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法：
1、查封。查封是指人民法院清點財產(chǎn)、粘貼封條、就地封存，以防止他人處理和移動的一種財產(chǎn)保全措施。這種措施主要適用于不動產(chǎn)。
2、扣押。扣押是指人民法院對需要采取財產(chǎn)保全措施的財物就地扣留或異地扣留保存，在一定期限內(nèi)不得動用和處分。這種措施主要適用于動產(chǎn)。
3、凍結(jié)。凍結(jié)是指人民法院依法通知有關(guān)銀行、信用合作社等單位，不準被申請人提取或轉(zhuǎn)移其存款的一種財產(chǎn)保全措施。人民法院依法凍結(jié)的款項，任何人（包括銀行和信用合作社）都不準動用。凍結(jié)期限為六個月。六個月的訴訟期限屆滿之后，人民法院沒有重新辦理凍結(jié)手續(xù)的，原凍結(jié)措施視為自動撤銷，權(quán)利人有權(quán)自由處分凍結(jié)的款項。對股權(quán)、債券的保全措施也適用凍結(jié)。
4、法律準許的其他方法。這是指除上述三項措施以外的其他方法。這是一種彈性規(guī)定，實踐中這些方法主要包括：①對季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。②對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。③人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。④人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的利益，可以限制其支配，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。⑤債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以以債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求清償?shù)模扇嗣穹ㄔ禾岽尕斘锘騼r款。
人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應(yīng)當妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當事人、負責保全的有關(guān)單位和個人以及人民法院都不得動用該項財產(chǎn)。人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應(yīng)當立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位包括人民法院都不得重復(fù)查封、凍結(jié)。
四、財產(chǎn)保全的程序
（一） 財產(chǎn)保全的申請及擔保
訴前財產(chǎn)保全由利害關(guān)系人提出，申請人必須提供擔保；訴訟財產(chǎn)保全由當事人提出或由法院依職權(quán)決定，法院可以責令申請人提供擔保。要求申請人提供擔保而申請人拒絕提供的，人民法院依法駁回申請。申請人提供擔保可以是自己以財產(chǎn)作為擔保，也可以由第三方作為保證人提供擔保。提供擔保的具體數(shù)額，司法實踐中要求與申請人申請保全的財產(chǎn)的數(shù)額相當，比如，申請凍結(jié)被申請人銀行存款2000萬元，申請人就要向法院提交2000萬元作為擔保。此2000萬元即可以是現(xiàn)金，也可以是與之相等值的固定資產(chǎn)。
（二）財產(chǎn)保全的裁定及措施的采取
人民法院接受申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時內(nèi)做出裁定。對訴訟保全，情況緊急的，也須在48小時內(nèi)做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行，有關(guān)單位有義務(wù)協(xié)助人民法院執(zhí)行。
當事人不服人民法院保全裁定的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。
（三）財產(chǎn)保全措施解除
財產(chǎn)保全的解除是指人民法院采取保全措施后，發(fā)現(xiàn)不符合財產(chǎn)保全的條件情形或者已無必要繼續(xù)進行保全的情形而撤銷財產(chǎn)保全。根據(jù)法律規(guī)定及司法實踐的經(jīng)驗，財產(chǎn)保全裁定的解除原因，有以下幾種情形：
1、訴前保全的申請人未在法定期間內(nèi)起訴
我國民事訴訟法明文規(guī)定了訴前財產(chǎn)保全的起訴期限，這樣適合我國的國情和審判實際，減少了爭議以及拉關(guān)系走后門造成的不公正現(xiàn)象。
實踐中有這樣的問題，利害關(guān)系人申請訴前保全并被裁定準許，在法定期限內(nèi)，利害關(guān)系人向人民法院提出了支付令申請，過了法定期限時，人民法院應(yīng)否解除財產(chǎn)保全？實踐中有的法院選擇了解除財產(chǎn)保全，嚴格地依照法律來說，這樣做是合法的。但筆者認為，應(yīng)對第92條第2款的“起訴”作擴大解釋，即將申請支付令也包括在內(nèi)。因為財產(chǎn)保全相對于具體訴訟程序是一般原則性規(guī)定，既適用于普通程序和簡單程序，也應(yīng)適用于督促程序，生效后的支付令與生效后判決有同樣的效力。由此觀之，申請支付令應(yīng)與該條款所定的起訴有相同的效力。
同樣的問題存在于訴前保全與仲裁協(xié)議之間，如果當事人受仲裁協(xié)議約束無法向法院起訴，在期限屆滿后人民法院能否無視申請人已申請仲裁的事實而解除財產(chǎn)保全？這是我國法律的漏洞，外國判例多確認提交仲裁與起訴有相同效力。筆者認為，我國民訴法應(yīng)對此問題作明確的規(guī)定，即“人民法院受理訴前財產(chǎn)保全，不受當事人間關(guān)于該民事請求在管轄、仲裁或適用法律方面的約束。人民法院裁定準許訴前保全后，申請人應(yīng)當在十五日內(nèi)（涉外民事訴訟三十日內(nèi)）提起訴訟或仲裁，逾期不起訴或提交仲裁，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。”
2、被申請人提供擔保
被申請人提供了擔保，人民法院為了解決判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的目的，實際已經(jīng)達到，財產(chǎn)保全已無必要，人民法院應(yīng)予以解除。
3、財產(chǎn)保全的原因發(fā)生變化或消滅
這是指原來可能使將來的判決不能執(zhí)行或難于執(zhí)行的情形發(fā)生變化或已不存在。如債務(wù)人已為債權(quán)人設(shè)置了抵押權(quán)，原來有可能導(dǎo)致在外國執(zhí)行的現(xiàn)在有了在國內(nèi)執(zhí)行的保證等。
4、原告或利害關(guān)系人申請撤銷
這是當事人處分原則的體現(xiàn)，主要因為當事人認為財產(chǎn)保全已無必要或當事人已達成和解的情況，人民法院經(jīng)審查可以解除財產(chǎn)保全。
5、被申請人對財產(chǎn)保全裁定申請復(fù)議成立
法院財產(chǎn)保全裁定一經(jīng)作出，立即開始執(zhí)行，被申請人有申請復(fù)議的權(quán)利，如果申請復(fù)議有理，則應(yīng)裁定解除保全措施。那種認為財產(chǎn)保全并不處分財產(chǎn)，申請錯誤由申請人賠償，由對被申請人的復(fù)議請求不予重視的態(tài)度是不可取的。申請復(fù)議的理由很多，諸如：
①被申請人認為受理訴前保全法院無管轄權(quán)；
②認為自己對被保全的權(quán)益無責任；
③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；
④舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權(quán)益，法院如認為合理，裁定變更原裁定保全的數(shù)量。
⑤案外人對訴前保全提出異議。
在市場經(jīng)濟中，貿(mào)易形式很復(fù)雜，如有的運輸關(guān)系中，有承運人還有實際承運人，有收貨人還有實際收貨人，甚至有很多中間環(huán)節(jié)，因此貨物所有人不一定與運輸合同有關(guān)聯(lián)。對于這類案外的異議，一定要認真審查其提供的證據(jù)材料。如果異議人與被申請人之間不存在直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其所有權(quán)是通過買賣合同取得的，且已付款，這樣的異議便成立。法院不應(yīng)對其財產(chǎn)保全，已保全的，應(yīng)當立即解除。
6、被申請人依法履行了人民法院判決的義務(wù)，財產(chǎn)保全已沒有存在的意義
關(guān)于財產(chǎn)保全錯誤的處理問題，民事訴訟法第96條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失”。財產(chǎn)保全是一種強制性措施，適用的結(jié)果總有可能造成被申請人的財產(chǎn)損失，這些損失如果是因為申請人申請錯誤造成的，當然應(yīng)由申請人賠償。問題在于法條中“有錯誤的”一詞過于原則和抽象，在實踐中很難把握。一般認為申請人不享有權(quán)利時，申請保全被申請人的財產(chǎn)就是錯誤的，由此造成的損失，申請人應(yīng)予賠償。然而，透視“錯誤”的各種原因和表現(xiàn)，就會發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)保全錯誤錯綜復(fù)雜，既有違背程序性條件引起的，也有違背實質(zhì)性條件引起的，既有申請人不享有權(quán)利引起的，也有享有權(quán)利引起的，甚至錯誤造成的損失超過權(quán)利。那種以“不享有權(quán)利”界定“錯誤”是不客觀、不全面的，必須根據(jù)財產(chǎn)保全的條件、范圍、措施，從實體和程序上綜合認定。總之，違反法定條件和程序采取財產(chǎn)保全就是錯誤，是否享有權(quán)利，都應(yīng)賠償造成的損失。
人民法院因財產(chǎn)保全不當，應(yīng)否承擔損害賠償責任？新頒布的《國家賠償法》對此作出回答：“人民法院……違法采取保全措施……賠償請求人要求賠償?shù)某绦颉！庇纱嗣鞔_了人民法院執(zhí)行賠償保全職務(wù)的“不當”的民事司法侵權(quán)損害賠償。人民法院適用財產(chǎn)保全的“不當”是指財產(chǎn)保全不符合法定條件或違反法定程序，主要發(fā)生在該保全措施是由法院依職權(quán)主動采取而造成的情形。在有些情況下，即使保全措施是法院依當事人申請采取的，如果法院在采取措施時有違法行為，國家也要承擔賠償責任。
篇10
一、 代位權(quán)的性質(zhì)
代位權(quán)是指債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人權(quán)利的一種資格。其具體為，當債務(wù)人享有對第三人的權(quán)利而又怠于行使，致其財產(chǎn)應(yīng)能增加而不增加，危害債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人可代位行使屬于債務(wù)人的權(quán)利，以增加債務(wù)人的財產(chǎn)，從而實現(xiàn)自己的債權(quán)。由代位權(quán)的定義可以看出設(shè)立代位權(quán)的根本目的是為了保全債權(quán)，從而保障債權(quán)的實現(xiàn)，也就是說對債的保全（或合同保全）是代位權(quán)的根本特性，代位權(quán)是債的保全的一種方式。
第一、從設(shè)立代位權(quán)的目的來看，它旨在促使債務(wù)人以其所有的全部財產(chǎn)擔保債的履行，以保障債權(quán)的實現(xiàn)。這里的財產(chǎn)既包括債務(wù)人現(xiàn)有的全部財產(chǎn)，也包括他期望得到的財產(chǎn)，這當然包括債務(wù)人所享有的債權(quán)，也就是說，債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人本人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生關(guān)系的第三人，即債務(wù)人的債務(wù)人。法律之所以這樣規(guī)定，就是針對債務(wù)人不行使債權(quán)的消極行為，賦予債權(quán)人的一種權(quán)利，保障債務(wù)人的財產(chǎn) 不因其怠于行使債權(quán)而減少，從而達到保全債權(quán)，保障債權(quán)最終行以實現(xiàn)。
第二、從代位權(quán)的淵源來看，它是由法律直接賦予債權(quán)的一種法定債權(quán)的權(quán)能，即保全權(quán)能，無論當事人是否約定，債權(quán)人都享有這種權(quán)能。也就是說，債權(quán)一旦產(chǎn)生就當然包含了代位權(quán)，它隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨債權(quán)的消滅而消滅，它是一種與債權(quán)與生俱來的旨在促使債權(quán)實現(xiàn)的權(quán)利，它的設(shè)立彌補了當前保證、抵押、留置、定金等特殊擔保措施及法院強制執(zhí)行措施的不足，是對擔保制度的補充和完善。
第三、從代位權(quán)的內(nèi)容來看，它是債權(quán)人所享有的旨在保全債權(quán)的一種實體權(quán)利，而不是對于債務(wù)人和第三人的請求權(quán)和訴權(quán)。它是債權(quán)人為了保全債權(quán)，而代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，而不是扣押債務(wù)人的財產(chǎn)或就收取的債務(wù)的財產(chǎn)而優(yōu)先受償。因此，代位權(quán)實質(zhì)上是債權(quán)人基于債權(quán)的存在所享有的一種法律直接賦予的旨在保全債權(quán)的特別的實體權(quán)利，具有鮮明的債的保全性質(zhì)。
二、 代位權(quán)的成立條件
《合同法》規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，
債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”[1]由此可以看出，代位權(quán)必須具備以下幾個條件方可成立：
1、債權(quán)人與債務(wù)人之間須有合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在
由于代位權(quán)是與債權(quán)與生俱來的一種特殊權(quán)利，債權(quán)的存在是代位權(quán)存在的基礎(chǔ)，如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在，那么債權(quán)也不存在，債權(quán)人也不應(yīng)該享有代位權(quán)。
2、債務(wù)人須享有對第三人的到期債權(quán)
債務(wù)人對第三人享有債權(quán)是代位權(quán)行使的前提條件。同時，債務(wù)人對第三人所享有的債權(quán)還必須是到期債權(quán)。此外，如果債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)專屬于債務(wù)人自身，如受贈予權(quán)，繼承權(quán)等，即使債務(wù)人怠于行使，債權(quán)人也不得代位行使，不得請求第三人履行。
3、債務(wù)人必須怠于行使其權(quán)利
所謂怠于行使，是指債務(wù)人對于債權(quán)應(yīng)當行使且能行使而不行使。應(yīng)當行使指債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)已屆期滿，若不及時行使，債權(quán)將有消滅或喪失的可能，如合同債權(quán)因長期不行使將可能因時效屆滿而消滅；能夠行使是指債務(wù)人在客觀上能夠行使債權(quán)，不存在任何行使的障礙，他完全有能力去行使債權(quán)；不行使是指債務(wù)人消極地不主張權(quán)利或遲延行使債權(quán)利。
4、債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)的債權(quán)
代位權(quán)主要是在債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，債權(quán)人為保全債權(quán)而行使的權(quán)利。債務(wù)人怠于行使債權(quán)，必須到債務(wù)人的債務(wù)履行，有害于債權(quán)人的債權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險，否則債權(quán)人不能行使代位權(quán)。
5、債權(quán)人代位行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標準
由于代位權(quán)對第三人產(chǎn)生效力，因此它只適用于債權(quán)而不能實現(xiàn)的特殊情況。所謂保全債權(quán)的必要一方面是指如果債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償其債務(wù)，那么債權(quán)人只需通過申請法院強制執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)即可，無行使代位權(quán)必要；另一方面指如果債權(quán)人行使債務(wù)人的一項權(quán)利即足以保全自己的債權(quán)，就不應(yīng)再對債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。
以上幾個條件必須同時具備，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。
三、 代位權(quán)的行使
從代位權(quán)的性質(zhì)及成立條件可知，《合同法》設(shè)立代位權(quán)的目的在于保全債
權(quán)和保障債權(quán)的實現(xiàn)，并且規(guī)定債權(quán)人必須在同時具備代位權(quán)的上述成立條件時方可行使該項權(quán)利。那么債權(quán)人在具備上述條件后如何具體行使代位權(quán)呢？又如何使自己的債權(quán)得以最終實現(xiàn)呢？筆者將此歸納如下，并作初步探討。
（一）代位權(quán)的行使主體問題
根據(jù)《合同法》規(guī)定可以看出，代位權(quán)的行使主體是債權(quán)人，即債務(wù)人的各個債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下均可行使代位權(quán)。在債務(wù)人只有一個債權(quán)人的情況下，該債權(quán)人即可就債務(wù)人的債權(quán)得以清償，得以實現(xiàn)。但在多個債權(quán)人的情況下，代位權(quán)又如何行使呢？
1、多個債權(quán)人代位權(quán)的行使問題。雖然債務(wù)人的多個債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下均有資格行使代位權(quán)，但在具體實踐過程中，并不是所有的債權(quán)人都實際去行使代位權(quán)，如果其中的一個債權(quán)人行使了代位權(quán)，對其他的債權(quán)人會有什么影響呢？應(yīng)當具體問題具體。第一，如果一個債權(quán)人已就某項債權(quán)行使了代位權(quán)，原則上其他的債權(quán)人則不得就該項權(quán)利再行使代位權(quán)，否則將遭到債務(wù)人的債務(wù)人的拒絕。但如果債務(wù)人對其同一債務(wù)人享有多項到期債權(quán)，債務(wù)人的一個債權(quán)人僅就其中的一項債權(quán)行使代位權(quán)，筆者認為，其它的債權(quán)人仍可以就其他幾項債權(quán)行使代位權(quán)，債務(wù)人的債務(wù)人不得拒絕。第二，如果一個債權(quán)人僅就債務(wù)人一項到期債權(quán)的部分行使了代位權(quán)，那么，其他債權(quán)人還能對該項債權(quán)的其他部分行使代位權(quán)嗎？筆者認為，就代位權(quán)的行使對象而言，首先要分該項到期債權(quán)是可分債權(quán)，或是不可分債權(quán)，對于可分債權(quán)，如分期付款這種債權(quán)，可以就部分債權(quán)行使代位權(quán)，其他部分債權(quán)仍然可以作為代位權(quán)的行使對象；對于不可分債權(quán)，如不動產(chǎn)債權(quán)，在行使代位權(quán)時，原則上應(yīng)當對該債權(quán)全部行使。但如果該債權(quán)遠遠大于債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)時，就要按照代位權(quán)應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標準而行使，超出債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)的那部分債權(quán)，其他債權(quán)人仍可以行使位權(quán)，否則不利于保護其他債權(quán)人的利益。
2、債權(quán)人對行使代位權(quán)所得到的利益有無處分權(quán)問題。債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中，雖然是以自己的名義去行使，但債權(quán)人只是代債務(wù)人去行使權(quán)利，而不能處分債務(wù)人的權(quán)利。行使權(quán)利與處分權(quán)利有著本質(zhì)的區(qū)別：由于債權(quán)人只是代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，因此債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均應(yīng)歸屬于債務(wù)人。
3、行使代位權(quán)的債權(quán)人是否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題。筆者認為，代位權(quán)既然具有債的保全性質(zhì)，它行使的目的又是為了保持債務(wù)人的財產(chǎn)，那么債務(wù)人的財產(chǎn)則是所有債權(quán)人債權(quán)的共同擔保，各個債權(quán)人不管是否行使了代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)平等原則，有權(quán)就債務(wù)人的財產(chǎn)平等受償，否則也將會損害其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益。
（二）代位權(quán)行使的時間
《合同法》沒有對債權(quán)人行使代位權(quán)的時間作明確的規(guī)定，只規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債務(wù)，對債權(quán)人造成損害的”，債權(quán)人即可以向人民法院請求行使代位權(quán)。有同志認為，債權(quán)人行使代位權(quán)的時間應(yīng)當是在債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)期限屆滿之后，在期限屆滿之前難易確定債權(quán)人的利益是否會因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)而受到損害，故在債權(quán)債務(wù)期限屆滿之前，即使債務(wù)人有怠于行使到期債權(quán)的行為，債權(quán)人亦不能行使代位權(quán)。筆者認為這種觀點是對代位權(quán)的性質(zhì)和的片面理解，其存在錯誤的原因有以下幾點：第一，從代位權(quán)的性質(zhì)來看，代位權(quán)就是對債權(quán)的擔保，也就是說自債權(quán)債務(wù)形成之日，債務(wù)人就應(yīng)以其所有的全部財產(chǎn)對債權(quán)人的債權(quán)提供擔保，其目的就是為了保全債權(quán)，保障債權(quán)的實現(xiàn)。這種擔保行為應(yīng)當貫穿于自債權(quán)債務(wù)形成到債權(quán)債務(wù)清結(jié)的整個過程，在此期間，只要債權(quán)人具備了所規(guī)定的行使代位權(quán)的條件，即可行使該權(quán)利。第二，從代位權(quán)的內(nèi)容來看，除專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)以外的債權(quán)，債權(quán)人均可代位行使。這些權(quán)利既包括財產(chǎn)權(quán)利，又包括如中斷權(quán)利的消滅時效，請求為權(quán)利登記、申請強制執(zhí)行等旨在保持債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)利。債權(quán)人代位行使上述權(quán)利，沒有必要一定在債權(quán)債務(wù)期限屆滿之后才能行使。第三，在債權(quán)人與債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)期限屆滿之前，債務(wù)人任何財產(chǎn)的減少，都有可能給債權(quán)人的債權(quán)造成損害，債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，無論其債權(quán)債務(wù)是否到期，債權(quán)人應(yīng)均可行使代位權(quán)。第四，如果人為地限制代位權(quán)只能在債權(quán)人與債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)期限屆滿之后行使，那么這就給債務(wù)人隱匿、轉(zhuǎn)移或放棄財產(chǎn)提供了可乘之機，不利于對債權(quán)人債權(quán)的保護，從根本上也違背了代位權(quán)的性質(zhì)和設(shè)立代位權(quán)的立法本意。
（三）代位權(quán)的行使方式問題
《合同法》明確規(guī)定了債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，也就是采取了裁判的方式，即訴訟方式。采取訴訟的方式一方面可以保證某個債權(quán)人行使代位權(quán)所獲得的利益能夠在各個債權(quán)人之間平均分配，另一方面通過法院裁判，可以防止債權(quán)人濫用代位權(quán)，隨意處分債務(wù)人的權(quán)利或?qū)鶆?wù)人的權(quán)利用以充抵自己的債權(quán)，同時也能有效地防止債權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務(wù)人與債務(wù)人的債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使而產(chǎn)生各種不必要的糾紛，且能夠保證代位權(quán)的行使以保全債權(quán)為必要限度，并通過強制執(zhí)行程序切實保障債權(quán)的實現(xiàn)。雖然通過訴訟方式行使代位權(quán)有以上諸多好處，但在具體的操作過程中仍有問題需要解決。
1、如果債權(quán)人與債務(wù)人關(guān)于爭議的解決方式訂有仲裁協(xié)議，債權(quán)人如何向人民法院行使代位權(quán)問題。眾所周知，在我國仲裁和訴訟是爭議解決的方式，在這兩種方式的選擇上，我國實行的是或裁或?qū)徶贫龋串斒氯岁P(guān)于爭議的解決方式上只能選擇仲裁或訴訟的其中一種，而不能同時選擇這兩種方式，也就是說當事人既選擇其中一種解決方式，那么也就排除了另一種方式的適用。《仲裁法》明確規(guī)定：“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。”[2]這一條文表明當事人既然選擇了仲裁，在仲裁協(xié)議有效的情況下，就當然排除了人民法院對爭議的管轄。有同志認為，債權(quán)人與債務(wù)人之間關(guān)于爭議的方式，如果訂立有仲裁協(xié)議，那么根據(jù)《仲裁法》規(guī)定就應(yīng)當排除人民法院管轄，而《合同法》規(guī)定債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，與《仲裁法》的規(guī)定相矛盾，是錯誤的，筆者則不以為然。有的同志之所以會產(chǎn)生上述觀點，歸根結(jié)底是因為他們把債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系與債權(quán)人代位權(quán)行使債務(wù)人權(quán)利的關(guān)系混為一談，實質(zhì)上它們是兩個不同的法律關(guān)系。例如乙欠甲100萬元，而丙又欠乙50萬元，由于乙怠于行使對丙的到債權(quán)，致使其無力清償對甲的債務(wù)，則甲可依據(jù)代位權(quán)代位行使乙的權(quán)利，催促丙履行其對乙的債務(wù)。在這個案例中，乙和甲的關(guān)系是債務(wù)人與債權(quán)人的關(guān)系，如果他二者之間關(guān)于爭議的解決方式已經(jīng)達成了仲裁協(xié)議，應(yīng)當可以排除人民法院對該爭議的管轄，但這并不能排除甲可以向人民法院請求行使代位權(quán)。甲向人民法院請求行使代位權(quán)與甲和乙之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并非一個法律關(guān)系，它不應(yīng)當受甲和乙之間仲裁協(xié)議的約束。根據(jù)代位權(quán)的成立要件可知，甲所代為行使的權(quán)利實質(zhì)上是乙的權(quán)利，即債務(wù)人的債權(quán)，他只是在乙怠于行使其債權(quán)的情況，為保全債權(quán)而代替乙行使的，行使代位權(quán)的結(jié)果也由乙來承擔，甲在行使代位權(quán)的過程中，根本就不涉及甲和乙之間的爭議，涉及的只是債務(wù)人與其債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。甲和乙之間的爭議僅僅是甲行使代位權(quán)的前因，因此甲向人民法院請求行使代位權(quán)不應(yīng)受到甲與乙之間關(guān)于爭議解決仲裁協(xié)議的約束，更不能排除人民法院的管轄。
2、如果債務(wù)人與其債務(wù)人之間關(guān)于爭議解決的方式訂有仲裁協(xié)議，債權(quán)人如何向人民法院行使代位權(quán)問題。也有同志認為根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，應(yīng)當排除人民法院對爭議的管轄，由仲裁委員會進行仲裁，筆者對這種觀點亦不敢茍同。如前所述，雖然債權(quán)人行使代位權(quán)是在債務(wù)人怠于行使債權(quán)的情況下為保全債權(quán)而代替?zhèn)鶆?wù)人行使的，但債權(quán)人行使代位權(quán)和債務(wù)人及其債務(wù)者之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也并非一種法律關(guān)系，兩者之間也有本質(zhì)的區(qū)別。一是債務(wù)人與其債務(wù)人之間關(guān)于爭議的解決方式可以達成仲裁協(xié)議，但仲裁協(xié)議只能適用于二者之間，不能溯及第三人。而代位權(quán)是債權(quán)人獨自享有的一種特殊權(quán)利，如果仲裁協(xié)議排除了債權(quán)人對代位權(quán)的行使，實質(zhì)上是隨意擴大了仲裁協(xié)議的主體范圍，是錯誤的。二是從前述代位權(quán)的性質(zhì)來看，代位權(quán)是從屬于債權(quán)、和債權(quán)與生俱來的、債權(quán)人所享有的一種特別的權(quán)利，它是隨債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生、隨債權(quán)的消滅而消滅的一種實體權(quán)利。而其與債務(wù)人的債務(wù)人之間的關(guān)于爭議解決的權(quán)利是一種訴權(quán)和請求權(quán)，訴權(quán)和請求權(quán)的行使不能排斥第三人對其實體權(quán)利的享有和行使。
3、關(guān)于債權(quán)人能否向仲裁委員會請求行使代位權(quán)問題。《合同法》只規(guī)定了債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，而沒有規(guī)定可以向仲裁委員會請求行使代位權(quán)，是因為請求行使代位權(quán)根本不符合仲裁委員會的受理條件。一是從代位權(quán)的性質(zhì)看，它是債權(quán)人基于債權(quán)所享有的一種特別的實體權(quán)利，是單方享有的，而不是基于某個仲裁協(xié)議才享有的一種權(quán)利。根據(jù)《仲裁法》“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議，沒有仲協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”[3]之規(guī)定，債權(quán)人單方享有的代位權(quán)根本不符合申請仲裁的條件，故不能請求仲裁委員會行使代位權(quán)，這也是最根本的原因。二是通過請求人民法院行使代位權(quán)更有利于保全債權(quán)和保障債權(quán)的實現(xiàn)。一方面人民法院審理案件采取兩審終審制，當事人對一審裁決不服的，可以提起上訴，這更有利對債權(quán)的保護；另一方面，債權(quán)人通過向人民法院請求行使代位權(quán)為債務(wù) 人獲得利益后，在債務(wù)人不主動履行債務(wù)的情況下，債權(quán)人可以直接向法院申請強制執(zhí)行，從而使自己的債權(quán)得以實現(xiàn)，執(zhí)行程序的簡捷方便更有利于對債權(quán)人債權(quán)的保護。
總之，一部新法律和一項新制度的出臺都有一個認識、、提高的過程，本文對代位權(quán)的性質(zhì)、成立條件及如何行使的探討是非常粗淺的，筆者真誠地希望同志們能加深對這一新制度的和探討，從而更好地維護債權(quán)人的利益和市場交易秩序的穩(wěn)定，更好地為建立市場體制服務(wù)。
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[1] 《合同法》第73條第一款