保全財產的執行依據范文

導語：如何才能寫好一篇保全財產的執行依據，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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論文摘要：執行是指人民法院依照法定的程序對發生法律效力的法律文書確定的給付內容，以國家的強制力為后盾，依法采取強制措施，迫使義務人履行義務的行為，即執行是案件審判程序后的實現階段，執行的依據為已生效法律文書，特別是審判方式改革后，審執已嚴格的分開，各級法院都設立執行局案件的執行，而財產保全是指與當事人爭議有關的財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關系權益的損害或可能使法院將來的判決難以執行或不能執行時人民法院根據利害關系人或當事人的申請或按審判職權對有關財產采取的保護措施，即財產保全是在審判程序中實施的，其執行的依據僅為一種可能性，但實際工作中二者又緊密相連，財產保全在執行具有十分重要的作用。

一、當事人的爭議一旦經立案進入到訴訟程序，這種爭議的事實既處于一種待確定的狀態，雙方當事人應遵循訴訟的原則，保持這種爭議事實及相關財產于一種相對穩定狀態，然而一旦一方不遵循該規定或有不遵循的現實可能性，對與當事人爭議有關的財產進行轉移、隱匿、毀滅，那么將使訴訟失去實際價值，使執行成為泡影，因此說財產保全對執行在標的上有重要的保障性。

二、財產保全分為訴前保全和訴訟保全，這兩者分別發生在立案前和訴訟中，在這一時間里，當事人之間的爭議處于一種不穩定的狀態，如果雙方爭議所涉及的財產處于情況緊急的狀態，而不采取財產保全這一確定財產狀態的強制措施，而案件生效的法律文書又未產生，缺乏執行的依據，很可能使利害關系人的合法權益遭受到不可彌補的現實危險，即使等到生效的法律文書產生，也將難以或無法執行，因此說財產保全在保障執行的作用中有著黃金的時間段，如果錯過很難挽回。

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    民事訴訟法對善意取得制度的適用及操作無明確規定,而善意取得制度在執行程序中因其與被執行的財產有著千絲萬縷的聯系而有著應用上的爭議,而對于在執行程序中如何認定是否善意取得被執行的財產,各地法院在實踐執行程序中因無具體的操作規程而適用不一,這樣導致出現同案不同執行結果的現象。筆者對如何在執行程序中完善善意取得制度的應用提出了幾點意見:

    一、善意取得制度在執行程序中應用的幾種情形

    (一)對被執行的財產未采取強制措施的情形。對于已經進入執行程序的案件,如對被執行人的財產未采取相應的查封、扣押、凍結、拍賣、變賣等強制措施的,那么被執行人在執行程序中將其所有的財產予以轉移出售,而第三方購買的人對被執行人的財產以完全合理的市場價格購買,且并不知被執行人轉移財產的行為侵害了其他債權人的合法權益,此時被執行人并未喪失對自有財產的處分權,因此,無權限制對其擁有處分權的財產進行自由地處分,第三方購買人此時購買的行為屬于合法的交易行為,應受到法律的保護,只要是出于善,無惡意串通規避法院執行的現象,對此財產就不應再執行。而筆者也認為此種情形不應認定為第三方購買人系善意取得,其不符合善意取得的構成要件,被執行人始終對其所有的被執行的財產擁有所有權包括處分權,因此此種情形不應適用善意取得制度。

    (二)對被執行的財產采取訴訟保全措施的情形。權利人在訴訟前和訴訟過程中均享有對另一方當事人的財產申請保全的權利,且依據相關法律規定,此保全措施的效力一直持續至案件執行完畢時止(法律及司法解釋另有期限規定的除外)。如果權利人已經在訴訟前或訴訟過程中對被執行人的財產予以保全(查封或凍結),而被執行人在案件進入執行程序后將此保全的財產予以轉移出售的,第三人購買符合合理的市場價格且為善意,此時應區分財產為動產和不動產的情況分析:1、保全財產系動產,被執行人因該財產被法院采取保全措施而喪失了對該財產的處分權,此時其轉移出售該財產的行為僅為逃避法院的執行,在案件進入執行程序后,應由第三方購買人進行舉證,提出符合善意取得的構成要件的證據,以證實其取得已保全動產確系善意取得,這樣在實際操作中應通過執行聽證程序來進行確認,如果證據確實充分,應認定第三方購買人為善意取得,財產的所有權歸第三方購買人所有,而被執行人則應承擔相應的法律責任。2、保全財產系不動產,傳統民法認為善意取得僅僅適用于動產,實際上,善意取得中受讓人的善意來自于對無權處分人占有動產或者在不動產產權證書上被登記為權利人這一類事實所產生的權利推定的信賴,也即對于物權公示的公信力的信賴,在這一點上,動產與不動產的公示所具有的公信力并無區別。因此,善意取得的標的物包括動產和不動產在內。在執行程序中,如若保全的財產系不動產,則區分為保全措施的法律文書是否已送達不動產變更登記機構,如已送達則被執行人在無權處分保全財產的情形下轉移出售,其行為是違法法律規定,第三方購買人的行為雖符合善意取得的構成要件,但其不動產無法進行變更登記,因此不動產的所有權仍歸屬于被執行人,法院不應認定第三方購買人的善意取得效力,財產仍應繼續執行,而第三方購買人可依相關法律規定要求被執行人承擔相應的賠償責任。

    二、完善善意取得制度在執行程序中應用的對策

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關鍵詞：財產保全，海事請求保全，比較，發展

一、 我國保全制度概述

1、保全制度

在民事訴訟中，當事人給付請求必須在獲得勝訴判決后才能獲得執行力并按照強制執行程序進行。但從訴訟的提起到判決的取得需要一定時間，法律對當事人的自力救濟又進行了諸多限制，如在執行前任憑債務人處分其責任財產，債權人的利益難以實現，因此就應通過一定的制度對當事人權利加以保障，即保全制度。民事訴訟保全程序也就是保障權利人進行民事訴訟的結果能夠得以實現的一種程序。我國通常是從狹義上來理解民事訴訟保全制度，即包括財產保全和行為保全，從狹義上說，我國民事訴訟保全制度是保障權利人進行民事訴訟的結果能夠得以實現的一種制度。

2、財產保全制度

根據我國民事訴訟法的規定，財產保全是指人民法院在訴訟開始前，或者訴訟開始后，對當事人爭議的財產或者與本案有關的財產所依法采取的查封、扣押、凍結等措施，經防止該項財產被轉移、隱匿或者毀損、滅失的制度。我國民事訴訟法規定了訴訟財產保全和訴前財產保全。財產保全制度中的“財產”包括了金錢和非金錢財產、有形財產和無形財產。可以說，我國財產保全包括了外國假扣押和有關財產的假處分。

3、海事請求保全制度

海事請求保全在海商法領域中是一個重要課題，其作為海商法領域所特有的強制性財產保全措施，是保證海事請求權人所受損害得到賠償的最有效的法律手段之一。我國海事訴訟法第十二條規定：“海事請求保全是指海事法院根據海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現，對被請求人的財產所采取的強制措施。” 在名稱上，海事訴訟法沒有采用民事訴訟法中“財產保全”的概念，而稱為“海事請求保全”。我國海事請求保全理論是我國民事訴訟法與有關國際公約兩種制度融合的產物，其在程序上基本采用了我國民事訴訟法有關財產保全的規定，同時又引入了《1952年扣船公約》和《1985年扣船公約》的具體內容。我國海事訴訟法中用大量的篇幅對海事請求保全作出了規定，其立法的完善也是海事訴訟特別程序走向成熟的重要標志。

二、海事請求保全與財產保全之比較

海事請求保全所指向的對象亦是被請求人的財產，這與財產保全是相同的。在實踐中往往有人將海事請求保全與財產保全相等同，認為海事請求保全是海事訴訟領域的財產保全，而事實上海事請求保全與財產保全在本質上是不同的。

1、受訴法院及權利主體不同

根據我國民事訴訟法的規定，財產保全的受訴法院是地方各級人民法院及專門法院，關于財產保全的裁定即可由法院依據當事人的申請作出也可由法院依職權作出。而海事請求保全的受訴法院則是各海事專門法院，且海事請求保全只能依當事人的申請作出，而不能由法院依職權作出。

2、適用條件及保全的目的不同

海事請求保全的申請條件與民事訴訟法中的財產保全的申請條件不盡相同。民事訴訟法中的財產保全強調的是保全的重要性，而海事請求保全強調的則是保全的依據。

我國民事訴訟法對于可采取財產保全措施所要求的法律關系是較寬松的，只要求當事人間存在著一般的法律關系，而對于其他條件則非常嚴格。而申請海事法院進行海事請求保全措施所要求的法律關系則是嚴格的，要求必須存在一方當事人對另一方當事人享有海事請求權的法律事實，而不僅是一般的債權債務關系。但是對于其他條件的要求則是寬松的，只要當事人間發生了海商法所所調整的法律關系，且索賠事實已經發生，海事請求人即有權要求有管轄權的海事法院采取海事請求保全措施。

3、保全的范圍與方法不同

民事訴訟法第94條對財產保全范圍與方法作出規定，根據此規定采取財產保全措施，被保全的財產須是本案的標的物或相關的財產，對案外人的財產不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關的財產，一般也不得采取財產保全措施。且保全的財產價值或金額只能與訴訟請求的數額大體相等而不能無限度地擴大。而在海事請求保全中，扣押船舶的價值可能遠遠大于海事請求的數額。財產保全的措施有查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。保全方法的靈活性、多樣性旨在避免由于保全的方法不當而給被申請人造成不應有的損失，使保全措施的采取盡量做到適當地維護被申請人的正常生產經營活動和有利于糾紛的及時解決。全海事請求保全的方式較為單一，只有扣押。

三、  我國海事請求保全對民事訴訟財產保全制度的發展

海事請求保全作為海事訴訟領域一種特殊的財產保全，在許多規定方面均超越了民事訴訟法現有關于財產保全的規定，對我國財產保全制度作出了發展。

1、海事請求保全程序更注重迅速性。

我國民事訴訟法中規定對于訴前申請財產保全的，法院接到申請后需在48小時內作出裁定，而對于民事訴訟中的財產保全，則僅是規定對情況緊急的需在48小時內作出裁定，但對于“情況緊急”如何認定，民事訴訟法及其解釋并有一個具體的標準可供衡量，是屬于法官自由裁量的情節。這樣的規定很有可能會導致法院不能及時作出保全裁定而使申請人的權益受損。海事訴訟法則規定無論是訴訟前保全還是訴訟中保全，法院均必須在接到申請后的48小時內作出裁定，這一規定體現出海事請求保全程序更加注重迅速性。

保全程序是民事訴訟程序的一種，但保全程序畢竟是簡化了的一種民事訴訟程序。保全程序是以保障判決執行為直接目的，該制度原則上并不在于最后滿足權利人的權利。保全裁定并不最后確定實體權利的歸屬，保全制度僅在于暫時保障財產或權利。因此在保全程序中，當公平、公正與迅速相沖突時，通常在原則上應以前者優先。且在保全程序中一般均要求申請人提供擔保，一旦因申請人保全錯誤而給被申請人造成損失時，對被申請人的補償是有保障的。因此保全程序強調迅速性是符合訴訟法的立法宗旨的。

因此，正因為保全程序和判決程序是有著顯著的不同，所以在保全程序中，迅速性始終應放在首位來考慮，在不侵害迅速性的情況下，視必要情形給公平、公正以最大的尊重。由法官來判斷申請財產保全的情形是否緊急，顯然并不妥當，海事請求保全中規定訴訟前保全與訴訟中保全一律在48小時內作出裁定是符合保全程序的特性的。

2、海事請求保全裁定的作出采取了完全的當事人主義

我國民事訴訟法中規定法院依當事人的申請，作出財產保全裁定，在當事人未提出申請時，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。而海事訴訟法中則規定海事請求保全只能由法院依當事人申請作出裁定，法院無權再依職權作出保全裁定。

海事請求保全的這一規定顯然是采取了完全的當事人主義。當事人主義與職權主義是現代國家所普遍采取的兩種主要模式。前者以1806年法國民事訴訟法典為典型，英、美法系國家多采取之；后者以1895年奧地利民事訴訟法典為典型，大陸法系國家多采取之。這兩種模式在訴訟中應該說是各有優點，亦各有弊端，現在很少有國家會在民事訴訟法中采用極端的當事人主義或職權主義，而均是采用了一種折中的立法原則。我國1991年的民事訴訟法中已然縮小了法院對財產保全的職權裁定范圍，但在海事請求保全中，則更是完全地取消了法院的職權裁定。從實踐中來看，海事訴訟法的這一規定是相當正確的。在民事訴訟中，法院現在已幾乎不會主動依據職權來作出財產保全裁定，保全程序對于實體審理并無影響，其所起到的作用僅是保障將來判決能夠得以執行。是否向法院提出保全申請是當事人的一項民事訴訟法上的純粹的權利，法院不應依職權對此作出干涉。且保全會存在保全錯誤的情況，若由法院依職權作出保全裁定，那么一旦保全錯誤給被保全人造成損失時，法院將面臨國家賠償的問題。

筆者認為在保全程序的啟動上是可以采取完全的當事人主義。海事請求保全中排除了法院依職權作出保全裁定這一作法是正確的，這樣的立法思路更便于法院在實踐中的操作。

三、海事請求保全使訴前保全與仲裁相聯接。

民事訴訟法所規定的訴前保全，要求保全申請人必須在法院采取訴前財產保全措施后15日內提起訴訟，否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規定就明確了在進行訴前保全后，當事人必須以訴訟的方式來解決糾紛。因為根據我國法律規定，當事人間訂有仲裁協議或仲裁條款的，一方向人民法院提起訴訟，人民法院不予受理。這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣有著其重要性，因為仲裁裁決亦涉及到一個執行問題，仲裁裁決的最后執行與判決的最后執行一樣，有時也有賴于保全程序對相關財產的保全。在申請仲裁前無法進行財產保全，就有可能會使得對方當事人將其財產轉移，而造成最后仲裁裁決執行的困難。

此外，仲裁程序與審判程序相比有著其優越性，仲裁程序更加的快捷，當事人間的矛盾亦不象審判程序中如此堅銳，且其整個過程及結果均是不公開的，這樣當事人有時會更愿意選擇仲裁程序來解決雙方的糾紛，而民事訴訟法的這一規定，就使得在一方申請了訴前保全后，當事人間就幾乎不可能再達成仲裁協議，從而排除了仲裁程序，這樣有時是不利于糾紛的處理的。

海事訴訟法中則規定海事請求保全執行后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提起訴訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。這一規定就使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序，這樣可以更好地保護申請人的權益，大大減少了被申請人轉移財產的機會。

我國正在對民事訴訟法進行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，筆者認為海事請求保全的這些合理規定完全可以為民事訴訟法典所采納，以使我國的財產保全制度更趨完善。

參考文獻：

1、江偉主編，《民事訴訟法學》，復旦大學出版社，2002.

2、金正佳、翁子明著，《海事請求保全專論》，大連海事大學出版社，1996.

3、於世成、楊召南、汪淮江編著，《海商法》，法律出版社，1997.

4、李守芹、李洪積著，《中國的海事審判》，法律出版社，2002 .

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1、財產保全的期限一般情況下是三十日內，當事人申請財產保全之后，必須在一個月內提起訴訟，否則人民法院會解除財產保全措施。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。

2、人民法院根據當事人的申請，對當事人的財產采取保全措施，當事人對保存措施不服，有權提出復議，人民法院應當在收到復議申請后十日內審查。裁定正確的，駁回當事人的申請。裁定不當的，變更或者撤銷原裁定。

3、法律依據：最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋 第七十六條：人民法院對于因一方當事人的行為或者其他原因，可能使行政行為或者人民法院生效裁判不能或者難以執行的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取上述保全措施。 人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保;申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。 人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。 當事人對保全的裁定不服的，可以申請復議;復議期間不停止裁定的執行。

（來源：文章屋網 ）

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一是加強審判人員素質培養，切實提高審判人員的政治素質和業務素質，完善案件審判、執行的流程管理機制。要把審執兼顧工作納入崗位目標責任制，作為年底考核法官、庭長的重要內容，逐步培養審判人員的審執兼顧意識。

二是提高法律文書質量，要求說理透徹，判決主文內容明確，杜絕使用模糊術語或抽象、模棱兩可的文字，有給付內容的，要明確利息的計算依據和起止日期。調解達成協議不能當場履行的，應要求當事人提供擔保，避免出現空調、假調現象，提高調解案件的自動履行率。庭長要認真履行職責，做好法律文書的核稿工作，不能簡單地一簽了事。

三是找準審判和執行工作協調配合的切入點，從源頭上解決執行難。審判人員必須要關注執行工作，注意審判與執行之間的內在銜接，盡量消除執行不能的隱患。具體地說，在審判、執行立案時，應當告知當事人訴訟、執行風險，樹立當事人的風險意識；對很難執行或不能執行的“行為”，一般不要采取判決形式，采用和解或調解的方式予以解決，或者變通為金錢給付的形式結案；經調解能當庭履行的案件，應督促當事人當庭履行，避免當事人反悔、法院判決后再進入執行程序；審理階段，在查明事實的基礎上，對被告的財產應當及時采取保全措施。對符合先予執行條件的，可先予執行，確保判決的執行。采取保全措施后，要報執行機構備案，判決生效后，及時將相關材料移交執行機構處理。

四是完善審判案件和執行案件的評查、審查制度，確保案件質量，保證執行依據的正確性。執行過程中，執行人員仍然負有審查職能，對經審查確有錯誤的案件，要及時呈報主管院長并經審委會討論提起再審，提高執行案件的質量和效率。

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關鍵字： 財產保全，自生自發秩序，三方，解讀

財產保全在我國民事訴訟法中用了寥寥六個法條予以規定，相較于其他國家相關規定2而言，顯得簡陋而粗疏。隨著審判實踐的發展，人們對法條以及程序產生了諸多理解。因此，自民事訴訟法出臺始，就開始有學者提出對我國財產保全制度的批判以及完善的意見，最高院也以司法解釋、批復的形式對各級法院對財產保全制度的實施進行指導。

寥寥六個財產保全法條，如何解讀？“成文法離不開法律工作者對它的理解和適用，而這種理解本身，既是在適用法律，同時也是在‘塑造’法律。法律條款向一切理解者開放，離開主體對成文法的理解，法律便失去活力，甚至無法生存。3”在司法過程中，每一個解讀者的語言學能力、法學功底、社會閱歷，具體個案的情況，法院固有的司法習慣都對解讀的過程和結果都會有所影響4.但是在這個過程中每一個解讀者無一例外地都是運用了其對財產保全制度價值的理解對制度中每一個程序的進行解讀。因此，這種“尋求規則背后的價值，以價值來解讀規則”的做法統領著每個法律理解者理解適用法律的過程。因此，對整個財產保全制度的理解需要從探究其背后的制度價值，或者說立法目的開始。

一、眾議

寥寥六個法條演繹出的財產保全制度價值的何種理解？筆者在此把各種爭論鋪展開來。

1.“便利執行說”。

代表性觀點有：“這一制度可以防止義務人隱匿、轉移、揮霍其財產，逃避應當履行的民事、經濟義務，從而保證人民法院生效裁判的順利執行，維護當事人的合法權益5.” 或者“法律設立財產保全制度的目的在于便利審判活動的順利進行；保證將來人民法院的判決能夠執行，以維護人民法院判決的嚴肅性，它對于解決我國司法實踐中長期存在的‘執行難’問題。有著現實的意義。6”

有持反對意見者對此作出的批判意見，大概歸結起來有兩個方面：

一方面，“便利執行說”根本不符合現代民事訴訟的基本特征，不順應民事審判方式改革的潮流。這種觀點明顯是從法院自身的角度來講的，帶有濃厚的職權主義色彩。它把所有的訴訟活動完全看作是由法院發動并采取的職責行為。因此，是否采取財產保全？如何采取財產保全？除了要象征性地詢問一下原告的意見或令其出具申請書、交納保全費以外，全由人民法院裁奪。這樣，不僅是判決由法院決定，判決以后能否執行也要由法院包攬。似乎法院必須保證每個案件保質保量地執行到位，否則就有失職之嫌。

另一方面，在采取財產保全措施之時，往往判決尚未作出或者還不知能否作出？何時作出？怎樣作出？便于判決執行之說的理論基礎何在？

2.“權益擔保說”。

該說認為財產保全是人民法院依職權或依申請，為避免一方當事人合法權益可能因另一方當事人的行為或者其他原因而受到難以彌補的損害而依法對一定的財產所采取的一種強制性保護措施。

理由如下：第一，從立法目的來講，我國《民事訴訟法》第2條明文規定，民事訴訟法有保護當事人行使訴訟權利以保障當事人合法權益的任務。而財產保全可以有效地限制訴訟對方的經濟活動，防止其在訴訟過程中逃避債務，所以，它是保護當事人合法權益之必須。第二，從法理上分析，該學說的要義在于它認為財產保全可以在被扣押的財產上產生擔保物權的效力，只不過在判決作出之前，它屬于或然性的擔保物權，判決一旦作出就告“完善”。享受此項擔保物權的債權人至少會有兩項好處：（1）對日后取得該項財產的人能主張擔保物權（2）對日后在該項財產上取得擔保物權的人（例如因其他訴訟案件取得勝訴判決的債權人）有優先受償權。至于該擔保物權何時成立？一般認為應自扣押之時起生效，也有觀點認為生效日應為裁定書送達之日。

批評者認為：“權益擔保說”雖然是從當事人的角度出發，但它卻過分地強調了申請人的利益，忽略了被申請人的合法權益，而且擔保物權的成就需要滿足一定的法定條件，若說是約定擔保，這里最欠缺的是反映被告方真實意思的承諾，若說是法定擔保，擔保法又只規定了留置權一種形式。

3.臨時救濟說。

該說認為：訴訟不僅是一種救濟方法，而且是一種行之有效的公力救濟方法。但是，一般情況下，糾紛發生后，對于支配現狀和控制局勢發展的一方（往往是被告）來說總是有利的，所以它不會主動地訴諸法律。只有不能控制時局的對方欲使現狀向著有利于己的方向發展，才會尋求公力救濟，也即提出變更現狀的訴訟請求而成為原告。但是訴訟不僅消耗經濟上的成本，而且還大大消耗時間上的成本，因此，至終審判決確定之日，如果不采取任何措施而對訴訟長期置之不理的話，則權利義務關系始終無法確定，這對于一直支配現狀的被告來說始終是有利的。為防止出現對原告方面的不利狀況得以推進的情況，人民法院必須在終審判決之前采取某種臨時性的強制措施，以改善這樣的狀況，而最合適的方法就是財產保全，因為一方面它具有強制性，可以有效地抬升原告的訴訟地位，打擊被告因久居有利地位而產生的優越感。另一方面又具有臨時性，表現在法院的終審判決一旦作出，雙方當事人之間的權利義務關系就由法院判決來確定，財產保全平衡雙方訴訟地位的作用就告終止。換句話說，財產保全的法律效力只存在于訴訟期間，即起于裁定送達或扣押之日，止于判決執行完畢之時。當然，如果是判決駁回申請人訴訟請求的，就只能止于判決生效之日了。因此，持“臨時救濟說”者認為：財產保全具有“臨時救濟”的性質，它并不能起到債務抵銷作用，也不屬于事先對是非作出的判斷，更不是為原告的訴訟請求所設立的擔保。歸根結底，它只是一種對被告權益暫時性的限制，限制其所有權部分權能的行使或債權的實現，所以在采取財產保全過程中一個重要的原則就是絕不能損害被告的基本利益，不能影響其正常的生產經營和生活。它的根本目的是為了實現訴訟立法的根本價值取向，即雙方在訴訟中地位和處境的平衡。

二、溯源

上述三種觀點應該說，都有其令人信服之處。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“盡管正當行為規則就像它們使之可能的行動秩序一樣，最初都是自生自發的產物，但是它們的不斷完善卻需要法官（或其他熟諳法律的人士）做出刻意審慎的努力，因為他們可以通過制定新的規則來改進現存的規則系統。1”考察財產保全制度的歷史， “財產保全制度是商品經濟的產物，其起源和發展的過程與‘從身份到契約’的發展過程是同步的。早在古羅馬帝國，大批奴隸贖身成為自由民，從事手工業、商業活動、這種狀況導致人們的活動范圍擴大，居住地極易變動，其必然的結果則是在訴訟中，被告可能為逃避敗訴的不利后果而攜產逃往他鄉或毀滅爭訟物，為了防止這種情況的發展，羅馬統治者在法律訴訟時期《羅馬社會最早的訴訟形式》就規定了扣押之訴，即債權人為保證自身權益免遭不虞，可以不待判決而直接扣押債務人的財產，另外，裁判官在判決前也可以先行扣押。到了程式訴訟時期，進一步規定：裁判官按照權利人的請求，為暫時維持現狀可以禁止實施某種行為的令狀，至于當事人的權利義務關系，須得訴訟后才能確立。這就是民事保全的最古老形式。前者類似現在的財產保全，后者類似行為保全。這種民事保全方法隨著羅馬帝國的擴張得以在各地流行，后又隨著羅馬帝國的滅亡而被日耳曼法所取代。11世紀，西歐商品經濟關系日益發達，羅馬法律得以復興，民事保全這種古老的訴訟形式又在倫敦和歐洲大陸各國普遍應用。這種程序，在倫敦，叫做對外查封法；在法國，叫做”假扣押“。民事保全這種訴訟形式不斷發展與完善，并先后為大陸法系和英美法系各國的立法和司法判例所確認。2”

三、推敲

從歷史層面分析，財產保全制度的出現一開始并不是刻意為之，而是出于一種需要，即債權人為了使自身的權益受到不虞，而尋求的一種公力救濟，印證了哈耶克的“自生自發秩序”理論。接下來，我們從三方的角度來對財產保全制度做“半實證”的分析：

（一）申請人3

從申請人來看，認為其權利確實有受到被申請人侵害之虞或已然受到侵害，其就尋求法院公力救濟，這種尋求的結果除了判斷是非之外，最重要的是使其保全其原有的完滿狀態。因此，請求方希望法院在最后判決之后以其權威威懾無法奏效之時，能夠采取公力、強制力保證其原狀之完滿或不完滿的賠償。這也就是“糾紛發生”—“起訴”—“審判”—“執行”—“得到保護”的過程。這個過程需要或長或短的一段時間，那么請求方發現在這段時間里出現某種不利于其之事由，這可能使其權利無法走完整個訴訟（起訴、審判、執行）而達到得以保護的結果，當然會試圖求助于法院進行財產保全。因此，對請求方而言，財產保全制度的出現是其尋求司法保護其實體權利的需要，這也是最終目的，而這種需要的直接目的也就是對執行的一種保障。這兩個目的并不是截然分開的，而是在同一個過程之中，保障執行最終也是為了保障請求方的實體權利。從這個角度看，“便利執行說”有其可取之處。另外，財產保全與執行又有著區別，執行是對應的是判決的最終決定，具有終局性，而財產保全卻不然，具有或然性，就此而言，認為財產保全具有“臨時救濟性”也是有道理的。

1.關于財產保全與第三人

請求方在向法院提出財產保全的申請大概是這樣一種模式：“由于……（行為），導致……（結果），因此……” 我們知道，現實生活是如此復雜，請求方提出的事由在具體案件中是具體的，五花八門的，我們無法一一去列舉，我國《民事訴訟法》抽象為第92條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決……”第93條：“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，……”那么，構成財產保全的理由是否可涉及第三人？

案一：甲為債權人，乙為債務人，甲獲悉第三人丙將毀損其保管之下乙的財產，而甲認為乙其他財產可能不足清償，因此，甲是否可以就丙的行為提起財產保全？

筆者認為可以，理由是：

（1）這種情形下，判決可能無法得到執行或者難以執行，采取保全措施符合財產保全的直接目的-“便利執行”及最終目的-“維護當事人利益”；

（2）也符合法律規定。在此情形下，如果發生在訴訟中，符合民訴法第92條的“當事人一方的行為或者其他原因”；如果發生在訴前，也符合民訴法第93條，該條對何人的行為致利害關系人的利益受危害之虞并無限制。

案二：甲為債權人，乙為債務人，乙對丙有到期債權而怠于行使，而乙的其他財產不足于清償，而丙準備出國，財產也將全部轉移到國外，致使該債權無法或難以行使，此時，甲是否可以就丙的行為提起財產保全？

我們仔細分析，此案與案一不盡相同：

（1）本案之下采取財產保全的理由表面上看與丙的行為有關，但實際上真正的原因是由于甲的怠于履行債權的行為；

（2）與案一不同，本案涉及第三人的實質在于財產保全的對象直接涉及第三人，而非財產保全的理由直接涉及第三人。

因此，本案的關鍵就在于能否對丙的財產實行財產保全？

在此情形之下，如果該債權非專屬于債務人乙自身的債權1，甲可以選擇依據《合同法》第73條向人民法院請求以自己的名義代位行使乙到期的債權，即進行代位權訴訟。我們可以將甲可進行的訴訟選擇理順出來，排列如下：

A甲未提起相關訴前，代位權條件已經成就：

訴前保全1不可以（1）甲訴乙債權債務訴訟 訴中保全不可以

或者

訴前保全未規定（2）甲訴丙代位權訴訟 訴中保全可以

B甲訴乙債權債務訴訟中，代位權條件成就：

訴前保全未規定（1）甲又訴丙代位權訴訟 訴中財產保全可以

（2）甲未訴丙代位權訴訟 訴中保全不可以

最高人民法院1998年4月對湖北省高級人民法院《關于對案外人的財產能否進行保全問題的批復》認為：“對于債務人的財產不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該案外人不得對債務人清償。該案外人對其到期債務沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應對其財產采取保全措施。”這樣看來，根據該批復，僅有債權債務訴訟（如圖所示），是不允許對債權債務法律關系中的第三人丙的財產采取保全措施。但是，根據1999年12月最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第17條規定：“在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的，應當提供相應的財產擔保。”這表明（如圖所示）在代位權訴訟中，允許對丙的財產采取保全措施。在此情況下，如果需要申請財產保全，就需要財產保全申請人人運用訴訟技巧，進行代位權訴訟而非對主債務訴訟。筆者認為，民事訴訟法大可以越過這種訴訟技巧，給予財產保全申請人理直氣壯的保護，無須“曲線救國”，甲完全有理由在上述各種情形下對丙的財產申請財產保全，理由如下：

首先，該債權為到期債權，實際上是能轉換成金錢的財產權，因此，該項債權也應計入債務人的財產權。進而推之，由于債務人的債權指向的對象是第三人占有之下的財產，當法院對屬于債務人財產的債務人的債權進行保全必然要涉及到第三人占有之下的財產。

其次，基于基本的民事法律關系，甲對丙代位權訴訟的進行，必須以甲與乙之間債權債務訴訟為前提，要么，在代位權訴訟中列乙為第三人，要么，在甲訴乙的訴訟裁決發生法律效力之前，代位權訴訟應中止。這種主從關系絕對無法顛倒的，而且這種主從關系是相統一的，而上述的司法解釋不同規定恰恰割裂了這種統一。筆者認為：在本案中，在甲對乙提起債權債務訴訟之前和訴訟中均可以申請對丙實行財產保全，保全范圍以可行使的代位權數額為限，該請求同時產生了甲對丙提出代位權請求的效果，接下來的程序處理是在甲對乙的訴訟中將丙列為第三人，從而在程序上和實體上都達到了統一。

最后，對第三人占有之下的財產進行保全，可采取命令第三人不得向其債權人（即申請人的債務人）付款或不交付物品并可同時采取扣押等保全措施。但是保全程序到此為止，債權人不能進一步從出售價金中得到清償。他所得到的只是財產的凍結。如前所述，財產保全措施具有“臨時性”和“或然性”，有待于訴訟的進程。那么，在債權人甲取得勝訴后，還存在對第三人的財產采取的保全措施效力的理順問題，甲是否能直接從該財產得到清償？原因何在？

因為，從學理上講，代位權的效力，對于債權人而言，表現在兩個方面：一方面，債權人行使代位權的必要費用，有權要求債務人返還；另一方面，如果債務人的債務人向債務人履行債務，債務人拒絕受領，則債務人有權代債務人受領。對于債務人而言，代位權行使的直接效果應歸于債務人，即債務人對債務人的債務人的請求權或者有關的權利歸于消滅，所獲得的財產應歸與債務人。債權人不得直接以此財產清償。如債務人不主動履行債務時，債權人可請求強制履行而受償。1

但是，1999年最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）對此進行了突破，第二十條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，有次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與此債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”恰恰正是上述突破，使得對第三人的財產采取的保全措施效力問題迎刃而解。

基于以上原因，筆者認為承認涉及代位權的對第三人的財產保全不存在任何障礙。

2.關于財產保全措施的擔保物權的效力

是否規定財產保全措施產生擔保物權效力的關鍵在于：如果被申請人有眾多債權人，那么申請財產保全的債權人的地位如何？如果是擔保權人有優先權，如果是一般債權人就沒有優先受償權，這體現了立法者對申請人債權保護的程度。

在美國法上，在類似于我國的財產保全制度的程序是有三種臨時裁決，成為判決前的救濟供債權人申請。一是扣押債務人的財產以及扣押在第三人手中的債務人的財產，前者產生在被扣押的財產上設定擔保物權的效力：（1）對日后購買該項財產的人能主張擔保物權。（2）對日后在該項財產上取得擔保物權的人有優先受償權；后者在少數州不設定擔保物權，在大多數州產生擔保物權的效力；二是指定接管人，此種裁決中原告不能得到債務人財產上的擔保權益，但是也在有限的程度上產生影響其他債權人的效力，有擔保權益的債權人不通過法院不能強制執行它們的權利，從而打攪接管人的占有；三是取回動產的占有，這項程序只有對該項動產有所有權或占有權的人才能援用，比如有擔保權益的債權人對擔保財產。2

根據《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第928條—第932條相關規定，我們可以歸納出：（1）對動產的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上產生質權；（2）對已登記的船舶或建造中的船舶執行假扣押，在扣押船舶上發生質權，此種質權在于其他權利的關系上賦予債權人與船舶抵押權同樣的權利；（3）對于土地或對于適用關于土地的規定的權利執行假扣押，以登記債權上的擔保抵押權的方式實施。

美德財產保全措施產生擔保物權的效力，首先明確申請人和被申請人的其他債權人在對采取保全措施的財產受償的排隊，申請人由于對該財產有了擔保物權，在同樣有擔保物權的債權人隊伍里按時間先后排隊，另一方面絕對地優先于一般債權人；其次，明確在采取財產保全措施之后并不排斥被申請人對該財產進行處分以及設定其他擔保物權。

在我國，財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法，而其中查封、扣押、凍結等保全措施并不產生擔保物權的效力，最有力的理由是：根據物權法定原則，物權的類型、內容、取得和變更均由法律直接規定。而通觀我國民事實體法、民事訴訟法以及其相關的司法解釋，并沒有財產保全措施產生擔保物權的效力的規定。

那么，采取保全措施的債權人和其他債權人的關系我國法律如何規定？我國的《民事訴訟法》中無直接規定，在司法解釋中我們找到了有關規定，主要有最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第282條、第297條、第298條、第299條，最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》作了相同但更為明確的規定，其中第88條認為：“多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照執行法院采取執行措施的先后順序受償。多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優先與金錢債權受償。有多個擔保物權的，按照各擔保物權成立的先后順序清償。一份生效法律文書確定金錢內容的多個債權人對同一被執行人申請執行，執行的財產不足清償全部債務的，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照各債權比例受償。”第90條指出：“被執行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的，在被執行的財產被執行完畢前，對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對被執行人的財產參與分配。”第91條特別指出：“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執行措施如系為執行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。”第96條規定：“被執行人為企業法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規定90條至95條的規定，對各債權人的債權按比例清償。”由此我們可以得出以下幾個結論：

（1）在不符合參與分配的情況下，申請人受償肯定是排在對該財產有擔保物權的債權人之后，只有在多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，申請人的執行措施先于其他一般債權人時，才能優先于其他債權人受償。而根據《民事訴訟法》第94條“財產保全……財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。”該優先順序還是有一定保障的。

（2）在參與分配的情況下，申請人同樣并不享有對于保全財產的分配順序的優先，只能和一般債權人一樣在實際分配時享有平等的按比例受償的權利；

（3）對采取財產保全措施的債務人財產，申請人享有程序上的一些特殊照顧，如由保全法院主持分配，在案件審理終結后進行。

另外，根據我國民事訴訟法以及有關司法解釋，我們知道：（1）“財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結”；（2）非經法院允許，任何人不能擅自處分已被采取上述措施的財產，人民法院有權責令責任人限期追回財產或承擔相應的賠償責任。以上兩點決定了：未經法院允許，在財產保全措施之后的任何處分都是無效的，同時也不存在“日后在該項財產上取得擔保物權的人”。從這一點來講，對財產保全的申請人還是有利的，對被申請人來講是不利益的。

所以，“權益擔保說”的理由并不完全合適我國的財產保全制度。筆者認為：在我國，申請人的受償地位總的來說處于有擔保物權的債權人和最一般的債權人之間，并且以公權的介入制止了財產保全措施之后財產的處分和擔保物權的設定，這是美德等國家所沒有的，但是對申請人利益的保護力度還是比起財產保全措施產生擔保物權的效力的制度設置而言遜色許多，俗話說：“早起的鳥兒有蟲吃”，按照我們上面所分析的，積極的財產保全申請人不一定能達到其期待的后果，其在財產保全過程中需要提供的擔保，花費的時間、財力、精力似乎都白費了，甚至讓人有一種感覺：“其他的債權人是不是有不勞而獲之嫌？”就保護申請人積極性和消除其他債權人的“不勞而獲”的嫌疑，對財產保全措施設定擔保物權不失為一選擇。

（二）被申請人

從被申請人一方來看，作為與申請人利益相反的一方，不管事實如何，都必然會提出這樣的抗辯：“在案件判決尚未出來之前，是非曲直還未清楚，如何根據一方之言根據來對我的財產采取措施？法官是否有偏袒申請人之嫌？如果對方是惡意的，如果錯了，我的權益如何得到保障？”這種抗辯恰恰是“便利執行說”批評者所提出的質疑。那么，上述質疑需要立法者在天平上被申請人這一方增加砝碼以保持平衡，主要有三個方面：

篇7

當事人申請凍結對方賬戶，法院一般會要求當事人提供被告銀行賬號，并要求當事人提供擔保，尤其是訴前的財產保全，當事人必須提供擔保。

如果原告不清楚對方財產或者銀行存款，在申請保全后，法院應該在具備條件的情況下查詢對方財產狀況，對被告財產進行查封、凍結。

【法律依據】

《民事訴訟法》第一百零三條規定，財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。

篇8

根據《立案一庭與相關審判庭保全工作職責及銜接的暫行規定》（試行）的規定以及2006年4月22日院長協調會議精神，現階段立案一庭與相關審判庭保全工作職責及銜接暫按以下規定實行：

（一）對利害關系人提出的訴前保全申請，由立案一庭保全合議庭審查、核保、下達保全裁定并實施保全措施。

（二）訴前保全措施采取后，當事人在15日內的，立案一庭保全合議庭負責將訴前保全所有材料移交立案人員，一并轉入審判庭審理。

（三）對當事人提出的訴訟保全申請，由審判庭案件承辦人負責審查。符合保全條件的，計算并通知當事人交納保全申請費，向申請人送達保全事項通知書，制作保全裁定同時填寫保全業務聯系單，保全事項及線索應當填寫清晰明確。審判庭案件承辦人將保全裁定、保全業務聯系單一并移交立案一庭保全合議庭內勤，辦理好交接手續。

立案一庭保全合議庭內勤接到審判庭移交的保全材料后進行審核，對符合接收條件的，作好登記并在保全業務聯系單回執上簽字后交給審判庭案件承辦人。

（四）保全合議庭收案后，由審判長及時分配給保全實施人員，由保全實施人員負責按保全裁定送達的先后順序實施相關保全措施。如果需要其他部門配合實施保全工作的，由主管庭長負責協調，相關部門應按照要求積極配合保全實施工作。

如遇保全實施人員已經全部外出實施保全工作，審判庭又移交來保全案件且情況緊急的，立案庭主管庭長可決定由該審判庭自行實施保全工作。

（五）保全措施實施完畢后，保全實施人員將所有保全實施材料交保全合議庭內勤，由內勤負責復印存檔并將原件移交審判庭案件承辦人簽收。

（六）當事人提出復議、變更保全措施、解封、續封等申請事宜均由審判庭案件承辦人負責審查辦理，交由立案一庭保全合議庭實施。

（七）訴訟中保全裁定全部由審判庭下達，裁定（含保全、復議、變更、續封、解封等裁定）的案號在該案案號后加杠區分，第一份裁定在案號后加－1，第二份裁定在案號后加－2，依此類推。

二、當事人在什么期間內可以向法院提出保全申請？

利害關系人申請訴前保全，必須在前15天內提出。當事人申請訴訟中保全，應當在時至生效判決作出前提出。當事人申請證據保全，應當在舉證期限屆滿前7日向法院提出。

三、當事人應該以什么形式向法院提出保全申請？

應當以書面形式提出，由于民事保全申請一般不需要副本，因此，審判人員更有必要要求申請人以書面形式提出申請。否則，被申請人完全有可能以保全措施是由法院依職權主動提起為由要求進行國家賠償，法院容易陷入要承擔責任的窘境。

四、民事保全申請書應該怎么寫？

民事保全申請狀是申請人向人民法院提出保全申請的書面依據，保全申請書應當具備以下內容：

（一）申請人和被申請人的基本情況：自然人應寫明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業或者工作單位、住址；法人或者其他組織應寫明名稱、住所地、法定代表人或者主要負責人姓名和職務。

（二）申請事項應明確保全的對象，包括具體的保全請求的內容和范圍。

（三）事實和理由應寫明申請保全的事實依據和原因，申請證據保全的還應寫明保全的目的。

（四）必要的證據。一般包括下列證據：證明其權利即享有請求權的證據；證明其權利正在遭受侵害的證據；證明如果不采取保全措施將遭受難以彌補的損失的證據。

（五）申請人署名欄：自然人應親筆簽名；法人或者其他組織應寫明全稱，加蓋公章。

五、法官在審查當事人的保全申請時，主要從哪幾個方面加以審查？

根據最高人民法院的通知精神，并不是說只要當事人提出申請并提供擔保法院就應當為其下達保全裁定。合議庭在下達裁定前應對以下幾個方面進行審查后才能作出是否下達裁定的決定。

（一）申請人與被申請人之間存在民事爭議，申請人的合法權益正在或將要受到侵犯和損害。

（二）必須有保全的必要，有正在或即將發生的侵犯或損害行為發生，導致將來判決無法強制執行或難以執行。如果經審查雖然有侵犯申請人權利或有損害申請人債權的情形發生，但是不影響將來判決的執行，或者即使有影響但并非導致判決無法執行或很難執行的，或者所造成的損失并不嚴重，日后可以挽回的，都不能作出保全裁定。在這一點上，世界各國和地區的規定基本上相同。但是，我國在司法實踐中，對保全的必要性審查沒有予以足夠的重視。

（三）申請人提起的本案之訴有可能勝訴。法官在決定是否作出民事保全裁定時，應當對有關證據進行審查。如果發現申請人確實沒有勝訴可能的，就應當作出駁回申請的裁定，不管申請人是否提供了足夠的擔保。

（四）申請人應對其申請進行必要的舉證。我國《民事訴訟法》沒有明確予以規定，但《海事訴訟特別程序法》、《著作權法》、《商標法》以及相關的司法解釋都要求當事人提交有關證據，供法院在作出決定之前進行必要的審查。在具體做法上，即要求申請人承擔釋明的義務，可以對申請人進行口頭審理。

六、針對財產的保全措施主要有哪幾種措施？

根據我國《民事訴訟法

》第94條和最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第99－102條、第104－105條的規定，針對財產的保全措施有以下幾種：

（一）查封（扣押）。一般認為兩者的區分標準是執行標的物的位置是否轉移。1998年最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第41條規定，對動產的查封，應當采取加貼封條的方式。不便加貼封條的，應當張貼公告；對有產權證照的動產或不動產的查封，應當向有關管理機關發出協助通知書，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續，同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。

（二）凍結。即法院責令有關銀行等金融機構不準當事人提取存款的措施。法院決定凍結利害關系人或當事人的存款時，應向有關銀行、信用社發送協助執行通知書，有關銀行、信用社有義務協助采取凍結措施。

（三）變賣。即法院對不宜長期保存的物品予以處理或責令當事人及時處理由法院保存價款的措施。

七、保全裁定應該如何引用相關的法條？

承辦人應依照訴訟文書樣式的要求制作裁定書，并根據不同的保全類型分別引用相關的法律規定和司法解釋。

（一）民事訴前財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條、第九十四條、第九十九條、第一百四十條第一款第（四）項的規定。

（二）民事訴訟財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條、第九十四條、第九十九條、第一百四十條第一款第（四）項的規定。

（三）民事訴訟證據保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條、第一百四十條第一款第（十一）項和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十三條第一、二款、第二十四條的規定。

（四）行政訴訟財產保全裁定，應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十八條第一、三款、第六十三條第一款第（八）項的規定。

（五）上列案件系涉外財產保全案件的，訴訟保全裁定應同時引用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第一款規定；訴前保全裁定應同時引用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第二款、第二百五十二條規定，并將原引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條變更為第九十三條第一、二款規定：

八、解除保全裁定應如何引用相關的法條？

解除保全是指申請人申請解除對被申請人采取的保全措施和案件審理結案后，生效裁判文書無執行內容，被申請人申請解除對其采取的財產保全措施，以及訴前保全案件的申請人在法定期間內未，法院依法解除保全措施的情形。

（一）解除申請人未的民事訴前財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第三款、第一百四十條第一款第（十一）項的規定。

（二）解除民事訴前、訴訟證據保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項和有關解除訴前、訴訟證據保全的法律法規、司法解釋的規定。

（三）解除訴訟中的民事訴訟財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項和最高人民法院《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第109條的規定。

（四）解除結案后的民事訴訟財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項的規定。

（五）解除訴訟中的行政訴訟財產保全裁定，應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十三條第一款第（十五）項、第九十七條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第109條的規定。

（六）解除結案后的行政訴訟財產保全裁定，應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十三條第一款第（十五）項的規定。

（七）上列案件系涉外保全案件的，訴前保全裁定應將原引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第三款變更為《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十二條規定。

九、訴前保全嚴格的實質條件？

由于訴前財產保全是在之前進行，人民法院對雙方的爭議尚未進行審理，對案件的實體爭議缺乏了解，容易使被申請人的權益受到損害。因此，法律對適用訴前財產保全規定了嚴格的條件。主要包括：

（1）必須情況緊急。這里的“情況緊急”是指債務人即將或正在轉移、處分其財產，或者已經將財產轉移等情況。這方面申請人應當提供相應的證據，不能口說無憑。

（2）申請人必須提供擔保。申請人不提供擔保的，人民法院應當駁回申請。

（3）必須是債權債務關系非常明確，或對方承認、認可的權利義務關系。并且有關雙方的民事權利義務爭議必須有給付的內容，即將來提起的訴訟必須是給付之訴，或者含有給付的內容。

十、申請人應該向法院提供怎樣的擔保？

在司法實踐中，申請人向法院提供保全擔保主要有以下幾種形式：

一是現金擔保。申請人將由法院確定的金錢數額存到或劃撥到法院指定的帳戶上。

二是實物擔保。擔保物為不動產或者特定動產的，應當設置抵押權，并依法登記；擔保物為動產的，應當設置質押。

三是信譽擔保。這種擔保也就是保證，但是，對保證人的主體資格要進行嚴格審查。

四是權利質押。司法實踐中，申請人還可以土地使用權、票據權利作為擔保物設置擔保。最高法院《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第132條規定，“在案件審理或者執行程序中，當事人提供財產擔保的，人民法院應當對該財產的權屬證書予以扣押，同時向有關部門發出協助執行通知書，要求其在規定的時間內不予辦理擔保財產的轉移手續”。

十一、申請人提供擔保的數額有什么法律規定？

擔保書應寫明為被擔保人擔保的事由、額度、形式等，且擔保數額應當符合下列條件：（1）財產保全的申請人應當提供等于或者大于申請保全財產標的額的擔保。（2）證據保全的申請人應當提供等于或者大于案件標的額的擔保。（3）申請人同時申請財產保全和證據保全的，應當提供等于或者大于財產保全標的額與案件標的額之和的擔保。

十二、法院對哪些財產不能作為實施保全措施的對象？

從理論上講，凡是能成為執行標的的被申請人的財物，都可以成為財產保全的對象。但是我國法律從實際出發，使以下保全措施的對象受到限制。

一、金融機構的存款準備金和備付金不得采

取保全措施。

二、中國人民銀行及其分支機構的某些財產不得實施保全措施。

三、對軍隊、武警部隊、政法機關移交、撤銷企業和與黨政機關脫鉤企業的開辦單位的國庫款、軍費、財政經費帳戶、辦公用房、車輛等其他辦公必需品，不得采取查封、扣押、凍結、拍賣等保全措施和執行措施。

四、對棉糧油政策性收購資金形成的糧棉油不宜采取財產保全措施。

五、案外人的財產或者善意取得的與本案有關的財產不能進行財產保全措施。

六、被申請人及其所扶養家屬生活所必需的物品、完成義務教育所必需的物品和費用、用于身體缺陷所必需的輔助工具醫療物品。

七、被申請人及其所扶養家屬所必需的生活費用，當地有最低生活保障標準的，必需的生活費用依照該標準確定。

八、未公開的發明或者未發表的著作。

九、被申請人所得的勛章及其他榮譽表彰的物品。

十三、民事保全裁定具有哪些法律效力

民事保全裁定一經作出，立刻產生法律效力。依照我國《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》以及有關的司法解釋的規定，民事保全裁定具有以下法律效力：（1）民事保全裁定的執行力。民事保全裁定一經作出，應當立即執行。（2）對世效力。法院作出民事保全裁定之后，非經法定程序，非經法院裁定，任何人和單位都無權解除保全措施。最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第108條規定，“人民法院裁定采取財產保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上級人民法院決定解除外，在財產保全期限內，任何單位不得解除保全措施”。任何人和單位都有協助的義務。（3）如果屬于訴前作出裁定，應當在規定的時間內向對本案有管轄權的法院。

十四、當事人對民事保全裁定不服能否提出申請復議？

我國《民事訴訟法》規定，無論是申請人還是被申請人對財產保全的裁定不服的，可以申請復議一次。被申請人應按照保全申請的格式向法院提出異議或變更保全措施的書面申請，一般來說，會有三種情形可能對申請民事保全的裁定提出不服的意見；首先，如果申請被駁回，申請人顯然會提出異議；其次，如果法院作出采取民事保全措施的裁定，被申請人有可能會提出異議；再次，如果民事保全的裁定書上對第三人的財產或權利采取保全措施，第三人也會提出異議。對于后面兩種情形，如果法院認為提出的異議有道理，就會作出撤銷民事保全裁定的裁定，解除民事保全措施。

十五、如果保全裁定錯誤，造成被申請人的損失由誰進行賠償？

只要法院不依職權提起保全程序，就不可能存在進行國家賠償的問題。

我國《民事訴訟法》第95條規定，“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。

十六、人身也可以成為保全措施的對象嗎？

這種情況就是限制出境措施。限制出境是指被申請人系外國人、無國籍人、享有他國永久居住權的中國公民在中國境內因有未了結民事案件，依照《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第（二）項規定，可以限制被申請人出境；被申請人系中國公民在中國境內因有未了結民事案件，依照《中華人民共和國公民出境入境管理法》第八條第（二）項規定，可以限制被申請人出境的情形。

申請人請求限制被申請人出境，應當在案件后審理期間向法院提交書面申請，并按規定提供相應的擔保。

篇9

關鍵詞：行為保全；適用條件；擔保要求

一、我國的行為保全制度

（一）我國行為保全的涵義

2013年，新的《中華人民共和國民事訴訟法》在第一百條第一款中規定了：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”的條款，首次在我國法制史提出行為保全的概念，構建起行為保全制度的雛形，對于完善我國保全制度，有效保護權利人合法權益乃至司法權威都有舉足輕重的作用。根據新民訴法相應的法律規定，筆者認為，我國的行為保全，是指在民事訴訟中，為避免當事人的利益受到不應有的損害或為避免判決難以執行等問題，法院有權根據當事人的申請或是根據自身的職能要求，對相關當事人的行為采取保全措施的制度。

（二）行為保全制度的必要性

隨著我國社會主義市場經濟的深入發展，各類民商事案件數量大幅攀升，其中新類型的民商事案件更是不斷增加，針對目前的新情況、新問題，人民法院須依法采取更加全面的保全措施，才能更好的預防、排除權利的損害且有利于將來判決的執行，行為保全制度應運而生。

一是行為具有保全的可行性。行為保全依據的法理是債的相對性和債的客體理論，針對的是債之訴，在民事訴訟中，就是給付之訴，而債具體又可分為金錢之債和行為之債。前者針對的對象是具體有形的財物，后者針對的對象是當事人行為（包括了消極不作為行為，也包括了積極作為的行為）。從理論上來說，凡給付之訴，無論給付內容為財產還是行為，都可能存在保全的原因和必要[1]。

二是行為具有保全的必要性。我國之前的保全制度以針對具體財產的財產保全制度為主，當事人合法權益有時難以得到有效保障，比如離婚案件中子女的撫養權問題，盡管法院在審判中對子女歸父親抑或是歸母親撫養進行了確定，但是，一方為了爭奪對子女的監護權，在訴前甚至訴訟過程中采取轉移子女或將子女藏匿起來的辦法，導致法院的判決執行難以到位，損害監護人和被監護人的合法權益，也損害了法院判決的權威性。一些類別的案件也同樣需要采取行為保全來對當事人的行為予以臨時限制以保障另一方當事人的合法權益，比如勞動者在追索勞動報酬訴訟以及通行權糾紛、專利侵權糾紛、侵犯名譽權糾紛等案件。

因此新《中華人民共和國民事訴訟法》首次提出了行為保全的措施，改善民訴法保全制度過去僅限于對當事人有爭議的財產或是責任財產采取保全措施的情況，有效彌補我國保全制度的不足。

二、行為保全制度目前的司法實踐的幾個問題

（一）行為保全的適用條件

一是行為保全適用的基本條件。新民訴法將財產保全與行為保全作捆綁式規定，給二者在適用條件、程序上同化的錯覺，實際上，行為保全有自己獨特的特點來同財產保全區別開來，比如保全目的、保全對象等，故行為保全具有如下特別的適用條件：（1）有初步證據表明申請人的合法權益正在或者將要受到被申請人的侵害；（2）如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴大；（3）如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的，不得采取行為保全。[2]

二是行為保全適用的訴訟階段。根據民事訴訟法的相關規定，以及司法實踐的通常做法，行為保全同財產保全一樣可以適用于訴前和訴訟階段，這是明確的，但是對于一審和二審或者審判和執行程序的轉換銜接過程中能否進行行為保全，法學界和司法實踐中還是有存在不同意見的。筆者認為，行為保全與財產保全在性質、目的等方面是相同的，盡管我國目前還沒有明確的規定，一些適用上的標準行為保全還是可以參照財產保全的規定，如《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第一百零三條規定的“當事人上訴后到二審法院接到報送的案件前的階段，一審法院可以依申請或職權采取財產保全措施。”筆者認為一審裁判文書送達后到當事人上訴前階段的案件，一審審理結果已經明確，案件事實也已經基本明朗，且敗訴方采取積極作為或消極不作為以使判決不能執行的可能性比訴前以及一審審理階段的可能性增大，這個時間段中如果出現需要保全的情形，由一審法院進行財產保全或是行為保全都是有其必要性和正當性。另，執行程序是為保障判決的執行，此階段由執行法院進行財產、行為保全也是為了可以更好的防止“使判決難以執行或者造成當事人其他損失”。

三是行為保全的具體適用情節認定。新《民事訴訟法》對行為保全只是比較抽象的規定，對其的具體適用范圍、審查程序及后續救濟程序都沒有進行具體規定，這些又不能直接適用財產保全的規定，因而對于行為保全適用的范圍，目前在司法實踐中主要形成兩種觀點，一種觀點是認為，我國的行為保全適用的范圍界定可以參照大陸法系國家的做法，即在民事訴訟中廣泛適用行為保全，盡量減少限制，采取的是一種全面適用的做法。如美國的聯邦訴訟實踐中，初步禁止令之類的動議就是是行為保全的一種類型，在美國是很常見的訴訟手段，我國可以參考大陸法系對行為保全適用范圍的規定和實踐做法，對凡是涉及到需要通過保全行為來保護當事人利益的情節，都在適用之列。另一種觀點認為，我國的法制還不夠健全，行為保全在我國作為一中新生的法律制度，現階段無論是理論基礎還是實務操作經驗積累，都不足以支持全面放開行為保全的適用。另外，保全程序對當事人的程序保障不足，行為保全請求與本案請求往往容易容易重疊，如法院準許行為保全，等于直接就實現了申請人的本案請求，不利于當事人的平衡保護，故在采取其他措施能保護當事人合法權益的情況下，應該慎用行為保全。

筆者認為，行為保全的適用范圍可以參照大陸法系的經驗，再結合我國司法實踐，對行為保全制度的適用范圍進行適當的規制。首先借鑒在我國在知識產權案件、海事案件審判的經驗，確立行為保全的審查標準：一是申請人和被申請人之間存在民事爭議，防止行為保全措施被濫用而損害第三人利益；二是被申請人正在或即將實施的侵犯或損害行為，導致將來的判決無法強制執行或難以執行，或造成難以彌補的損失；三是申請人提交初步證據，證明存在下列情形之一：不采取行為保全措施將導致將來的判決難以執行，不采取行為保全措施將造成難以彌補的損害；四是申請人提供合法有效的擔保；五是適用比例原則，行為保全措施對被申請人的損害不致明顯超過不采取行為保全措施給申請人帶來的損害；六是行為保全措施不致損害社會公共利益。[3]再來就是對行為保全的適用具體范圍明確，筆者認為，行為保全定位為民事訴訟的程序之一是確切無疑的，處于行為保全適用的目的，其適用范圍不僅僅局限于某些特定領域。綜上，筆者認為，行為保全案件的適用范圍應該擴展至一切符合申請條件的民商事案件和經濟案件。比如婚姻、家庭糾紛、侵權糾紛、合同糾紛、公司、證券等糾紛。

（二）行為保全方式

我國新民訴法前規定的保全制度主要是以財產保全為內容的，而財產保全針對的對象是具體的物，是當事人的財產，采取的主要是查封、凍結、扣押等方式，但行為保全作為一新型保全方式，針對的對象是當事人的行為，對當事人的行為進行保全，查封、凍結、扣押等方式難以達到行為保全所期望的效果，在司法實踐中，哪些方式才能作為行為保全的方法呢？行為保全的方式是由當事人申請確定，還是由法院根據案件情況具體適用呢？司法實踐目前也、尚未有一個統一的觀點。筆者認為鑒于行為保全既可是不作為請求，也可是不作為請求，保全的內容、方式比較多樣復雜，而且申請人往往不具備專業領域知識， 要求他們在申請時明確具體的行為保全方法過于嚴苛，故在行為保全中，法官對行為保全方法的確定享有一定的自由裁量權， 人民法院可根據案件案情的實際需求來酌定保全的具體措施，必要情形下依職權確定，大體包括指定監管、禁止被申請人一定行為、強制被申請人實施一定行為等，可避免申請人在申請時不能提出合理的行為保全方法，而遭到法官的駁回裁定的情況。當然，在確定行為保全保全方式的過程中，法院要尊重當事人主體地位，確定行為保全方法時有必要征求申請人的意見，避免給當事人造成突襲裁判。

（三）行為保全擔保條件的認定

行為擔保針對是當事人的行為，那么對行為保全尤其是訴前行為保全可能產生的風險，當事人應當提供怎樣的擔保，才能應對這種風險，保障被保全人的合法權益。筆者認為行為保全與財產保全等保全的具體情況不同，可能給被申請人造成的損失也不同，對行為擔保的要求也不同，應根據保全的特點和風險大小來確定對保全擔保的要求，但由于個案皆有不同，立法時難以在制定規范時細化各種情形，或者確定一個固定的比例，因而司法實踐中，法官應被賦予較大的自由裁量權。但是法官在自由裁量時也應當遵循一定的標準和原則，防止權利濫用的制度功能。一方面是要區分不同保全請求，分別由法律規定或由法院決定。比如說涉及人身權糾紛的，以人身行為為保全內容的，不必要求申請人提供擔保或是相應的少提供擔保。涉及海事訴訟、知識產權訴訟的，申請人必須提供擔保而且可能要多提供擔保。其他行為保全措施，申請人是否應提供擔保，由法院酌情決定。另一方面是要區別保全的具體對象，若保全標的涉及到商標權、專利權，將直接影響到企業聲譽，保全錯誤可能造成的損失較大，對擔保的要求就比較高。相對而言，保全涉及到房產等不動產等可能給被申請人造成不大損失的，擔保額度可適當放寬。

（四）行為保全效果的強制執行力

由于行為保全的對象是被申請人的行為，法院在保全時往往采用監管令、禁止令、強制令等不同種類保全措施，這種行為的強制比對單純財產的查封、凍結、扣劃的措施施行起來困難得多，很多時候是需要被申請人自覺履行才能實現，因此在被申請人不予配合的情況下，為了能達到行為保全的效果，就只能依靠強制方法來保障。筆者認為，盡管我國目前還沒有具體針對行為保全強制執行力的操作規定，但是考慮到我國《海事訴訟特別程序法》第59條已經規定了被申請人拒不執行海事強制令的三種處罰措施，借鑒其他國家的法律規定，比如英美法系將拒絕履行行為保全裁定的行為作為藐視法庭行為來處理，大陸法系相應的處罰措施包括罰款、拘留等，這是可行的。

（五） 行為保全的解除與救濟

民訴法第104條明確規定 “財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”，財產保全針對財產進行保全，主要的目的在于避免當事人合法財產權益的損失，故若被申請人提供相應的擔保即可達到與申請人采取財產保全措施相同的功能，法院應該在被申請人提供擔保時裁定解除保全措施。但行為保全不同，行為保全針對的是當事人的行為進行保全，主要的目的是通過被申請人為一定行為或是不為一定行為，以達到某種效益或是避免損失，大多數情況下，涉及的效益還是損失往往無法確定，因此被申請人提供擔保未必能夠解決申請人權利保護問題，且新民訴將被申請人提供擔保解除保全措施，嚴格限制在財產糾紛案件中，行為保全不適用被申請人提供擔保而解除的規則。

注釋：

[1]劉小慶：論訴訟行為保全制度的內涵，經濟與法。

[2]肖建國：行為保全：彌補財產保全不足的創舉，檢察日報，2012年10月19日第三版。

篇10

一、刑事附帶民事案件執行不能的原因分析

（一）主觀原因

1、當事人之間情緒對立嚴重。刑事附帶民事案件所涉犯罪行為主要集中在故意殺人和故意傷害兩種犯罪形態，二者占全部申請執行案件的80%以上，其他諸如盜竊、搶劫、罪也會伴隨著傷害或致人死亡的嚴重后果。而所判刑罰種類主要集中在死刑（含死緩）、無期徒刑和有期徒刑三種，其中，有期徒刑又以十年以上有期徒刑為主。在這些案件中，無論是申請執行人還是被申請執行人情緒都比較激動，調解和解或自動履行的可能性非常小。一方面申請執行人因本人或其親屬被傷害，對被申請執行人懷有仇恨心理，不愿意在賠償數額或支付方式作出讓步。另一方面被申請執行人因被判處重型，其本人或親屬不愿就刑事附帶民事部分再履行賠償責任，甚至轉移財產逃避法律義務。這也是刑事附帶民事案件與其他一般民事案件相比難以執行、調解和解率嚴重偏低的最主要原因。

2、財產控制不及時。在刑事偵查階段，公安機關更加關注刑事案件的破案率，即便扣押部分財產也僅作為證據使用，若被證明與案件無關則立即返還，喪失了在第一時間控制犯罪嫌疑人財產的時機。在審查階段，檢察機關同樣偏重于對刑事部分的審查，不會主動關心民事賠償。在審判階段，一方面出于先刑后民的考慮，刑事法官更多的將精力放在刑事審判，刑事部分確定后方才考慮民事部分的審理；另一方面受審執分離制度的影響，刑事法官不去過多地考慮執行問題。而且，根據現有法律規定，從偵查到審查再到審判，所有階段的辦案人員都沒有財產保全的職責和義務，不會因被執行人財產流失而承擔責任。在權利人缺乏財產保全意識的情況下，從立案偵查到申請執行前較長的時間段里，被執行人的財產完全處于沒有任何限制的狀態，這很容易導致財產流失。而財產一旦流失，調解和解的最佳時機就已消失殆盡，勢必造成執行不能的問題。

3、刑罰執行與債務履行相脫節。當前，在刑事附帶民事案件審理過程中，刑事法官大多能夠較好地將被告人自動履行民事賠償責任的情況作為被告人悔罪表現情節在量刑時予以考慮。但在刑罰執行階段，還沒有能夠充分將罪犯履行刑事附帶民事訴訟賠償責任情況作為減刑假釋時認定確有悔改表現的主要依據。也就是說，一旦刑事附帶民事案件進入刑罰執行階段，被執行人是否履行刑事附帶民事賠償責任對其改造結果不會產生任何影響，人民法院喪失了督促被執行人履行民事賠償義務的任何手段，被執行人及其親屬也就不會積極主動地履行民事賠償責任了。

（二）客觀原因

1、被執行人履行能力有限。一方面是被執行人自身的履行能力有限。刑事附帶民事案件的被執行人職業上多為農民、無業人員或未成年人，文化素質低，缺乏經濟來源，也無可供執行的財產。同時，這些人多數會被判處有期徒刑以上刑罰，有的甚至是極刑，服刑后就喪失了繼續履行賠償義務的能力。另一方面是被執行人家庭替代履行能力有限。刑事附帶民事案件的被執行人大多來自農村或城鄉結合部，屬于低收入水平，在被執行人服刑后，家庭生活更加困難，無力替代被執行人履行賠償義務。

2、財產混同至析產困難。如前所述，刑事附帶民事案件的被執行人大多來自農村或城鄉結合部，他們有一個共同的特點就是個人財產與家庭財產混同，且普遍存在分家前財產處于長輩名下的現象，這導致析產困難，客觀上增加了執行的難度。且在被執行人被課以重刑的情況下，被執行人家屬對抗情緒嚴重，不愿主動析產甚至是阻撓法院析產，從而無法確定被執行人個人財產進而導致執行不能。

3、財產查詢存在實際困難。刑事附帶民事案件的被執行人長期以來的交易習慣和傳統的理財觀念也影響到執行效果。首先在在交易習慣上，這些被執行人大多采用現金交易，而現金交易很具有隱蔽性，一旦被轉移，就很難被查出。其次，在理財觀念上，這些執行人往往遵循的是傳統的理財觀念，缺少現財觀念，最常見的理財方式就是民間借貸。這種借貸關系往往發生在兩三個人之間，借款也是以現金形式交付，銀行查不出，外人又不知，只要被執行人主動承認，法院就無從查起的。

二、解決刑事附帶民事案件執行不能的對策及建議

刑事附帶民事案件執行不能問題不僅僅一個司法問題，更是一個社會問題，僅僅依靠法院一家之力并不能從根本上解決問題，應當在各級黨委的領導下，建立起公檢法監相配合、立審執相銜接的聯動工作機制，同時要充分利用社會資源，建立起刑事被害人救助制度，才能最大限度地實現被害人的合法權益。

一是建立財產調查聯動機制。由于附帶民事訴訟受刑事案件的影響，從案發到提起附帶民事訴訟再到執行經歷的時間很長，如果等到執行階段再著手調查被執行人的財產狀況，被執行人及其家屬早已把可供執行的財產轉移或變賣。因此，應當向前延伸財產調查的時間點，在刑事案件立案偵查階段，就由偵查機關對可能被提起附帶民事訴訟的犯罪嫌疑人的財產狀況進行調查，采取登記措施，開具清單，告知無正當理由禁止處置，并將調查登記記錄隨卷移送至后繼機關，最終為執行機關掌握被執行人財產狀況打下良好基礎。

二是建立財產保全聯動機制。財產調查聯動機制雖然能夠最大限度地幫助執行機關掌握被執行人財產狀況，有效解決調查難的問題，但由于沒有相應的強制措施作保障，被執行人及其家屬還是可以將財產進行轉移或變賣，因此應當對相應財產進行保全。但囿于現行法律規定，能夠有權采取財產保全措施的只有人民法院，所以應當建立起公檢法財產保全聯動機制。由偵查機關在財產調查的基礎上告知被害人或其家屬向人民法院提起財產保全，人民法院應當充分發揮司法能動作用，主動延伸審執職能，及時采取財產保全措施，從而避免后期執行陷入困境。

三是建立調解聯動機制。刑事附帶民事案件的調解工作可以在立案偵查、審查和審判任何一個階段進行，而且調解工作越早越好，因為調解成功能夠使被害人較早地得到有效補償，使被告人能夠取得被害人的諒解，從而消除或緩解被害人與被告人之間的激烈沖突，減少社會不穩定因素。

四是樹立審執一盤棋理念。審判法官要加大對刑事附帶民事案件的調解力度，充分將被告人自動履行或家屬自愿替代履行民事賠償責任情況作為被告人悔罪表現情節在量刑時予以考慮，最大限度地通過調節和解的方式化解刑事附帶民事糾紛，有效減少刑事附帶民事執行案件的數量。同時，在調解不成的情況下，審判法官要切實考慮被告人的賠償能力、當地經濟發展水平、被告人刑期長短、是否判處死刑立即執行等相關因素，使判決內容具有可執行性，避免法律成為白條。

五是建立刑事附帶民事執行與減刑假釋對接機制。將罪犯在判決之后主動全部履行財產刑執行義務或者其親友主動代為全部執行的，作為減刑假釋時認定確有悔改表現的主要依據之一，在執行原減刑假釋標準的基礎上，予以適度從寬。同時規定對有證據證明罪犯有履行能力，但拒不履行財產刑或者故意隱瞞財產懈怠履行的，在減刑假釋時，應依法從嚴掌握。由此將刑事附帶民事賠償責任履行情況直接與減刑假釋相掛鉤，這勢必能夠激勵罪犯在服刑階段積極履行賠償義務。