深究證據保全公證過程問題

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一、證據保全公證程序的概念

證據保全作為一種制度創于寺院法，后繼受德國普通法并沿傳至今，為許多國家立法所采用。德國民事訴訟法雖然沒有直接采納證據保全制度，但是出于實際需要也并不禁止這種制度，并且在學理上一般也支持這種制度。我國學者認為，證據保全就是在起訴前或者起訴后，還沒有調查證據以前，預先采取的一種保全措施。而本文提出的證據保全公證程序是公證機構基于客觀上的急迫需要，在訴訟前就特定證據材料預先加以調查，以便對證據的形式和內容加以固定、保存的一種特別程序。

二、證據保全公證的范圍和方法

由于刑法和民法對證據的定義、采集和認定的規定不完全一致，考慮到公證機構本身的法律性質，本文認為，證據保全的范圍應當限定在民事證據的范圍內，也可包括一些行政訴訟中的證據。證據保全公證的范圍具體是指法律、法規規定或公證實務中對何種證據可以采取公證保全措施。在公證實踐中，有關證據保全公證的措施和方法，因不同的證據而有不同的保存和固定的方式。如對證人證言的證據保全公證，可以采取制作證人證言筆錄或錄音的方式；對物證或有關場所現狀的證據保全公證，因物證或有關的具體情況不同，既可以通過勘驗制作筆錄、繪圖、拍照或攝像，也可以保存原物。

本文認為證據保全公證的方法主要區別于以下兩種情況：

一種是法律上沒有明確的限定，主要采取列舉式；《房屋拆遷證據保全公證細則》第10條規定：“辦理房屋拆遷證據保全公證，公證員應當客觀、全面地記錄被拆遷房屋的現場狀況，收集、提取有關證據。應該根據被保全對象的不同特點，采取勘測、拍照、攝像等方式進行證據保全。”

另一種是并不設定明確的限制，由公證機構根據具體情況采取必要的方法和措施，以達到固定、保全證據的目的。1994年8月26日，司法部、國家版權局《關于在查處著作權侵權案件中發揮公證作用的聯合通知》（以下簡稱《聯合通知》）指出公證機構在辦理著作權證據保全公證時，有權根據當事人的要求和被保全對象的不同特點，采取購買或索取實物，現場拍照、攝像，詢問證人、記錄或錄制證人證言等保全方式，全面客觀地反映客觀真實情況。

三、證據保全公證的要件

證據保全公證的要件有實質要件與程序要件之分。證據保全公證的實質要件是已有發生證據滅失的可能或妨礙使用之隱患或經對方當事人同意。證據保全公證的程序要件是一般應在訴訟前提出申請。

一般認為，凡向公證機構提出證據保全公證的申請，應具備以下條件：

1、證據有滅失或難以取得的可能。

證據由于時過境遷或其他原因，有可能滅失、失真或難以取得。如病人身患疾病有死亡的可能；有關單位因拆遷需要申辦證據保全公證；作為證據的物品將腐壞、變質，隨時都有可能失去證據作用的情況下，應當及時將物品的外形、特征等制成筆錄，并將物品進行處理。

除以上客觀情況外，還有來自人為的因素。如有可能發生證據被銷毀、涂損、掩埋、轉移等情況，以致日后訴訟時或查處案件時影響人民法院或行政執法機構對糾紛的正確審理。所以，為有效地利用證據認定案情，維護當事人的合法權益，有關機關和個人應當依法申請辦理證據保全公證。

2、必須對涉及案件事實的現狀予以確定，且申請人與該案有利害關系。

由于隨著時間的推移，自然條件的變化或者其他原因，一些證據本身可能消滅或難以取得。所以，公證機構在辦理保全證據過程中應當指導、督促當事使用法律允許的方式對保全對象進行證據保全。如當事人陳述、現場勘驗經過等，不可能長期而又準確地留存于人們的記憶中，如果不及時辦理證據保全公證，用文字記錄下來或者錄音、攝像，事后就可能遺忘；有的物品、痕跡不可能長期保持不變，如房屋的座落、四至、房屋性質、結構、層次、面積、新舊程序、層面及地面質地、附屬設施等，如果不拍照或繪圖并用文字把它們的原始狀況詳細記錄下來，房屋一旦被拆遷，就無法了解其現狀。

四、證據保全公證的管轄

㈠、起訴前的管轄

為了調查便利的需要，申請證據保全公證在起訴前應向證人居住地或證物所在地公證機構申請。當然，根據我國《民事訴訟法》第74條的規定：“在證據可能滅失或者難以取得的情況下，訴訟參與人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。”顯然，人民法院也可以辦理證據保全。但是，本文認為，在訴訟前證據保全中，應當以申請人向公證機構提出證據保全公證為宜。這是因為：

1、我國現行立法規定，對經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書賦予充分的證明效力。《中華人民共和國公證暫行條例》第4條的規定，公證機構有權“保全證據”，公證機構辦理證據保全公證應在訴訟尚未形成之前進行，并且只能根據當事人的申請。我國《民事訴訟法》第67條規定規定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第75條第5項也規定，已為有效公證書所證明的事實，在訴訟中當事人無需舉證。

2、訴訟前對證據保全的公證并不僅限于訴訟之目的。如著作權行政管理部門在依法查處著作權侵權行為時，通過證據保全公證，保證證據的客觀真實性，有利于有力查處侵犯著作權行為，有得于有效地打擊侵權行為，保護著作權人的合法權益，也有利于在行政訴訟中的有效舉證。

3、與時俱進，突破在長期計劃經濟體制下形成的“以法院為中心發現案件客觀事實”的前蘇聯傳統證據理論體系的框框。當事人真正成為訴訟的主體，有權決定訴訟的實體內容，法院站在中立立場上進行審判，既有助于審判制度的改革，使法院在訴訟前的職能弱化，以減其工作負荷，又有助于強化公證機構職能作用使其不斷適應社會主義市場經濟的要求。

㈡、起訴后的管轄

證據保全公證在起訴后向公證機構提出的，在傳統做法上，公證機構應當拒辦，并告知應向受訴人民法院提出。因為，當事人在起訴后申請證據保全需要，由人民法院審查做出是否準許保全的裁定；人民法院也可以主動采取保全措施。當訴訟屬于第一審時，向一審法院提出，當訴訟屬于第二審時，應向二審法院提出。但本文認為，隨著我國法院在民事審判制度改革的不斷推進，我國法院在民事審判過程的訴訟結構已逐步從“強式職權主義”向“當事人主義”過渡，對當事人來說，舉證的責任加重，而且為了取得質證過程中主動，當事人往往需要一個中介機構來證明其證據的客觀、真實和合法性。所以，對于一些訴訟中的保全證據，公證機構也應當可以適當介入，例如房屋強制拆遷前的保全，往往就是在訴訟中進行的。

五、證據保全公證的申請

㈠、申請的主體

證據保全公證程序是根據當事人的申請而開始的。如《房屋拆遷證據保全公證細則》第5條規定：“房屋拆遷證據保全公證申請人是拆遷人或被拆遷人，房屋拆遷主管部門也可以作為申請人。”

㈡、申請的程式

申請的程式是指申請人向公證機構以何種形式提出證據保全公證的申請，以及在特定條件下應列明或表明何種事項。

向公證機構提出申請的當事人并無限制性規定，可以是公民、法人或其它組織，但應當符合《公證程序規則》第17條第1款的規定，即“㈠申請人與申請公證的事項有利害關系；㈡申請人之間對申請公證的事項無爭議；㈢申請公證的事項符合規定條件的，屬于公證處的業務范圍；㈣申請公證的事項屬于本公證處管轄。”公證機構應予受理，并書面通知申請人；不符合規定條件，公證機構應作出不予受理的決定，書面通知申請人并告知對拒絕受理不服的行政復議程序。《房屋拆遷證據保全公證細則》第7條第3款的規定：“受理或拒絕受理的決定，應在申請人依據本細則正式提出申請后的七日內作出”。之所以作出七日的規定，也正是防止證據可能滅失或難以再決取得。

因為《公證程序規則》對證據保全公證的申請未作明文規定，理論上證據保全公證的申請，并非必須書面申請，也可以口頭提出申請，但必須由公證員制成筆錄。

六、證據保全公證的效力

證據保全公證一般產生如下效力：

1、保全的證據具有客觀性，雙方當事人均可以利用保全的證據，且具有優先性。

證據的客觀性是指證據應該具有的客觀存在的屬性，或者說，保全的證據應該是客觀存在的東西。在實踐中，采用保全證據的客觀性標準應該包括兩個方面：其一，保全證據的內容必須具有客觀性，必須是對客觀事物的反映；其二，保全的證據必須具備客觀存在的形式，必須是人們可以通知某種方式感覺、感知的東西。無論是通過繪圖、拍照、攝像，都必須有其客觀的外在表現形式，都必須是看得見摸得著的物質。

隨著電子技術和信息技術的飛速發展，“電子文書”已經成為人們生活中的一個重要內容。例如一些公司企業的日常業務和商務往來在一定程序上實現了“無紙文書管理”，那么存儲在計算機硬盤或軟盤中的有關文件是不是證據？本文認為，這些文件也是證據，只是沒有被別人通過感知而客觀表現出來。當然，如果這些文件被電腦打印出來，或者通過辦理證據保全公證通過計算機屏幕顯出來，那就具備了證據的客觀形式，并具有與原件同等的法律效力。

證據保全公證作為證據為當事人雙方或相互間發生事實關系的證明，因此，不但申請證據保全公證的當事人可以運用，如果對方當事人認為該證據對其有利也可加以利用。在舉證方面，當事人有提出證據與否的自由。

1998年7月6日，最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革的若干規定》第27條第1款規定：“物證、歷史、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般高于其他書證，視聽材料和證人證言。”2001年12月6日，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第77條第2款規定：“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般先于其他書證，視聽資料和證人證言。”2002年7月24日，最高人民法院《關于行政訴訟證據若干規定》第63條第2款規定：“鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證，視聽資料和證人證言。”

2、保全的證據效力不必然及于待證事實。

所保全證據的效力僅及于本身，與待證事實并無必然聯系。比如房屋拆遷證據保全公證并不是為了證明對方當事人應承擔的過錯責任。同樣，著作權證據保全公證雖然在為進一步完善知識產權法律制度、切實加強著作權保護工作中發揮了證據的十分重要的作用，但是在查處著作權侵權案件中發揮作用的證據保全公證，并不必然證明有關當事人的侵權行為。因為，著作權證據保全公證書中雖證明了申請保全的時間、理由以及證據的時間、地點、方式等內容，保全證據時所拍攝的照片、錄像帶以及實物、發票等也在清單中列明，但是這與有關當事人是否侵權、侵害程序沒有必然的關系。

3、已保全的證據，可免除當事人的舉證責任。

證據一經保全，應該與法院依照法定程序收集、調查的證據具有同等法律效力。證據保全公證的證據是證據的一部分，人民法院以及行政執法機構應當將它與其他證據一并加以審查、判斷。對于當事人在訴訟前依法定程序向公證機構申請辦理的證據保全公證的證據，與人民法院依靠程序收集的其他證據具有同樣的效力。

如我國《聯合通知》第1條指出：“著作權行政管理部門在查處侵權行為時，要求申請人和有關當事人提供證據的，應當對證據進行證據保全公證。對于公證機構出具的有關證據保全的公證文書，著作權行政管理部門應當作為查處侵權案件時認定事實的根據。”2001年12月6日，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第9條第6款規定“已為有效公證書所證明的事實，當事人無需舉證證明。”2002年7月24日，最高人民法院《關于行政訴訟證據的若干規定》第64條規定：“以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子數據以及其他數據資料，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等法律效力。”