刑法論文范文

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論文摘要：罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”刑法第3條規定了罪刑法定原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義

一、罪刑法定原則的基本含義

罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”刑法第3條規定了罪刑法定原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義。

罪刑法定的最早思想淵源可以追溯到1215年英國大第39條的規定：“凡是自由民除經貴州依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產，剝奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”這一規定奠定了“罪刑法定”的思想基礎。17、18世紀，資產階級啟蒙思想家進一步提出了罪刑法定的主張，將罪刑法定的思想系統化，使之成為學說。資產階級革命勝利后，罪刑法定學說在資產階級憲法和刑法中得以確認。1789年法國《人權宣言》第8條規定：“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人。”在此規定指導下，1810年法國刑法典第4條首次明確規定罪刑法定原則。爾后，大陸法系國家紛紛在憲法和刑法中確立罪刑法定原則。目前，這一原則已深深植根于現代各國的法治意識之中，成為不同社會制度的各國刑法中最基本的、最重要的一項準則。

罪刑法定原則的確立具有重大意義。它不僅有利于維護正常的社會秩序，而且有利于保障人權。罪刑法定原則的派生原則包括：排斥習慣法、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原則的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規定，不允許法官的擅斷；（2）罪刑實定化，即對構成犯罪的行為和犯罪的具體法律后果，刑法應作出實體性的規定；（3）罪刑明確化，即刑法的條文必須文字表達確切、意思清楚，不得含糊其辭、模棱兩可。

二、罪刑法定原則的立法體現

我國1979年刑法典沒有明文規定罪刑法定原則，卻在第79條規定了類推制度。對于當時我國刑法是否采用罪刑法定原則，理論上存在爭議。事實上，我國1997年刑法典修訂之前基本上實行的是罪刑法定原則；盡管對該原則的認識、重視和貫徹程度尚存在不足之處。新刑法典第3條明文規定罪刑法定原則，這一原則的價值內涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系統的體現：（1）1997年刑法典實現了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪法定化具體體現在：明確規定了犯罪的概念，明確規定了犯罪構成的共同要件，明確規定了各種具體犯罪的構成要件。刑罰的法定化具體體現在：明確規定刑罰的種類包括主刑和附加刑，明確規定量刑原則是以犯罪事實為根據、以法律為準繩，明確規定各種犯罪的法定刑種與刑度。

（2）1997年刑法典廢除了1979年刑法典第79條規定的類推制度，為罪刑法定原則得以徹底貫徹實施掃除了障礙。

（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力問題上采取的從舊兼從輕原則。

（4）1997年刑法典在分則罪名規定上相當詳備。分則條文在1979年刑法典的103條的基礎上增加了247條，罪名個數由1979年刑法典的130個增加至413個。

（5）1997年刑法典在個罪的構成要件以及法定刑上增強了可操作性。在犯罪構成要件、罪狀的表述上，盡量使用敘明罪狀；在法定刑設置上，注重量刑情節的具體化，使立法更趨細密化、明確化。

三、罪刑法定原則的司法適用

刑事立法中罪刑法定原則的實現，有賴于司法機關的執法活動。從我國司法實踐來看，貫徹執行罪刑法定原則，應當注意如下幾個問題：

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(一)期待可能性的相關理論完善了我國的刑事立法

在我國刑事責任評價中適當應用期待可能性的相關理論，并進行深入的研究。但是存在部分學者并不贊同我國刑法中借鑒期待可能性的相關理論，并存在較大的爭議。例如在刑法中的第十四條以及十五條中，故意犯罪行為以及過失犯罪行為的相關規定，刑法的相關規定從積極的角度肯定了犯罪行為的發生，其中包含了關于期待可能性的一些思想，因此，刑法的相關規定并不阻礙將期待可能性的相關理論融入到我國刑法責任以及評價的過程中，因此對于刑法中期待可能性是否存在直接影響著是否存在相關的刑事責任。期待可能性的相關理論完善了我國刑法的具體規定，主要體現在:首先，期待可能性的相關理論對我國的刑事立法起到了重要的指導作用，想要我國的公民能夠遵守刑法的具體規定首先需要讓公民能夠認可刑法的相關規定，因此，刑事立法的相關規定需要合情合理，讓人信服。如果沒有充分利用期待可能性的相關理論對我國刑事立法的指導作用，對刑事具體的處罰范圍做好明確的規定，那刑法的具體規定很難讓人們遵守。其次，期待可能性的相關理論體現了人性中具有的弱點，在我國的刑事立法中應該體現出這一點，從我國刑法具體的發展變化中不難發現，憲法的相關規定如果合乎人情就會繼續發展下去，如果不合乎人情就會被取代。將法律與人情相互融合，才會更容易被人們所接受。但是如果法律過于順從人情，就會使法律失去了原有的權威性，更不容易被執行。

(二)期待可能性的相關理論對于我國的刑事司法具有重要的指導作用

期待可能性的相關理論對于我國的刑事司法具有明顯的指導意義，例如:盜竊、貪污等犯罪行為，如果犯罪行為發生時迫于生計才會實施的犯罪行為與出于個人的享受發生的犯罪行為，前者所要承擔的刑事責任會明顯輕于后者，也就是說前者進行的適法行為具有的期待可能性要更少。對于一些在司法實踐中出現的關于解決刑事疑難案件的問題，期待可能性的相關理論具有重要的指導意義。例如:當一個婦女在傍晚時分，下班回家的路上遭遇了一名男子想要實施行為，這名婦女在與男子進行搏斗反抗的過程中，將男子打昏。受到驚嚇的婦女由于過度害怕跑到了附近的一戶農家中，想要在這里過夜，這位農家中有一名老太太同意了婦女的請求，將婦女安排在女兒的房間中與女兒一同睡覺。深夜以后，農戶家中老太太的兒子回來了，這位男子恰巧就是想要這名婦女被打暈的男子，當男子回到家從母親的口中得知這名受到驚嚇的女子正在自己的家中睡覺，于是男子想要殺人滅口，產生了罪惡的念頭。于是男子的母親告訴了男子這名婦女與男子妹妹的具置，并囑咐男子不要開燈，趁著婦女熟睡的時候將婦女殺害。但是，由于該婦女受到了過多的驚嚇并沒有入睡，母子倆的這一對話全部都被婦女聽到。但是當時婦女已經沒有了任何逃生的辦法，只能與一起睡覺的男子的妹妹調換了位置。這名男子趁著黑進來拿著菜刀向原來婦女睡覺的位置砍去，親手將自己的妹妹殺害，期間，婦女趁亂自己逃出了農戶家。在這起案件中，婦女的這一行為在法律界受到了較大的爭議，有的學者認為應當判定女子為正當防衛，有的學者認為應當判定女子是緊急避險，還有的學者只是追究男子和其母親的犯罪行為，回避了婦女的行為。所有的意見和解釋都不能令所有人信服。首先，想要實施正當防衛只能是針對犯罪分子而言，在這起案件中，這名婦女的行為顯然造成了另外無辜的人受到傷害。其次，規定緊急避險中想要避免的損失不能超過將要遭遇的損失，這名婦女卻利用他人的生命換取了自己的生命，這兩種損失是相等。如果將期待可能性的相關理論融入到刑事司法中，就會判定這名婦女沒有構成犯罪。

二、將期待可能性的相關理論引入到我國刑法中的對策

(一)保留刑法中期待可能性相關理論的內容

在我國的刑法規定中，很多內容都已經涉及到了關于期待可能性的相關理論，例如刑法中的防衛過當以及脅從犯，都適當減輕了相應的處罰，表現了期待可能性的現相關理論。同時，在一些司法的相關規定中也同樣體現了期待可能性的相關理論思想。這些規定中都更加的關注人性中的脆弱，調節了法律與現實之間存在的矛盾，將法律與人情相互結合，這也為我國刑法中引入期待可能性的相關理論起到了良好鋪墊的作用。因此，需要適當保留刑法中體現期待可能性相關思想的內容。

(二)科學合理的借鑒一些大陸法系國家的相關做法期待可能性的相關理論

在國外的一些大陸法系國家得到了廣泛的應用，并逐漸將這一理論融入到相關的法律中，發揮了重要的作用。我國可以借鑒大陸法系的成功經驗，對于無期待可能性的相關行為理論分開治之。堅持我國相關的刑法理論，并保護我國刑法具有的穩定性地位，并將期待可能性的相關理論融入到刑法中，體現了人性的脆弱，將法律與人情相互融合，解決了法律與人情之間存在的矛盾，逐漸加強我國刑法的相關理論。

三、結語

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一、中國現行刑法典在體現國際刑法方面存在的問題

從目前的現狀來看，中國刑法在與國際刑法的協調與銜接方面還存在不少缺陷，主要表現在以下幾個方面：

第一，中國刑法與國際刑法規范之間的關系不明確。對于中國加入的國際刑事法律規范，是直接適用，還是通過轉化的方式將國際刑事法律規范轉化為國內法再適用？當中國刑法與中國所加入的國際刑法規范相矛盾時，是優先適用國內法還是優先適用國際刑法規范？“政治犯”的范圍包括哪些？這些問題在中國刑法中尚未予以明確。同時，中國刑法中的死刑制度也還與死刑適用的國際標準相差較大。

第二，中國刑法典第9條規定：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。”根據這一規定，應當在中國刑法典分則中規定相應的國際罪行。但遺憾的是，中國刑法典分則規定的國際犯罪屈指可數。而對于尚未明文規定的國際犯罪，根據刑法典第3條確定的罪刑法定基本原則，就不得定罪處刑，因而中國刑法典第9條規定的“適用本法”就等于紙上談兵，既不能承擔有關條約義務，也不能真正行使對國際犯罪的刑事管轄權。

第三，中國已加入的國際條約中規定了侵略罪、反和平罪、滅種罪、反人道罪、種族歧視罪、海盜罪、扣留人質罪等國際犯罪，但中國刑法對于發生在中國境內的上述犯罪行為，沒有專門加以規定，雖然可以將上述有些行為視為殺人、放火、決水、販毒、爆炸、傷害、搶劫、劫機、綁架等犯罪適用中國刑法進行追究，但上述國際罪行的內涵遠非是這些國內刑法中的罪名所能涵蓋的。而且也有些行為也無法歸入這些犯罪中，因而成為“法無明文規定”的情形，如滅絕種族罪、種族歧視罪、種族隔離罪等，因沒有專門的法條規定，而難以予以追究懲處，即使將之勉強歸入現有罪名中處罰（如將種族滅絕罪作為故意殺人罪來處罰，將奴役罪納入非法拘禁罪或者強迫職工勞動罪中處罰），亦顯然有罰不當罪之虞，與這些犯罪之嚴重危害性遠不相稱。

二、加強中國刑法與國際刑法協調與銜接的措施

國際刑法的理論與實踐充分表明，國際刑法規范作用的發揮，在一定范圍內，在相當程度上，要依賴國內刑法的配合。有關國際犯罪的公約一般都要求各締約國依照本國憲法制定必要的法律對國際犯罪采取相應的、有效的懲罰措施，并按照其國內法律的規定防止和懲治國際犯罪。目前，對絕大多數國際犯罪分子的懲罰還只能由具體國家的司法機關來進行。在國際社會還沒有完善的直接執行機制的現實條件下，對大部分國際犯罪分子的懲罰仍需要依靠有關國家的司法機制進行。也就是說，一個國家在處理國際犯罪案件時，首先是要從其國內法中去尋找依據，而不可能僅僅依據國際條約。離開了有關國家國內刑法關于刑罰及其具體適用的規定，單純依照國際刑法規范，是難以切實有效地追究國際犯罪的刑事責任的。而我國刑法在與國際刑法的協調與銜接方面又存在著上述問題，這些問題的存在足以使我國承擔的懲治國際犯罪的義務無法得到切實的貫徹落實。所以，我認為，現階段亟需對我國刑法加以完善，使之與國際刑法能有效地協調與銜接，具體說來，可以從刑法總則和分則兩個方面予以完善。

（一）完善中國刑法總則的有關規定

1、理順并明確中國刑法和國際刑法規范之間的關系

當國內法規定與中國所承擔的條約義務發生沖突時，應如何處理？關于國內法同國際法之間的關系，中國《憲法》沒有明確規定。1990年4月27日，中國代表在聯合國禁止酷刑委員會上回答問題時聲明《禁止酷刑公約》的適用是基于國際法優于國內法的原則，條約直接對中國有效，若違反其規定，同樣視為中國國內法所規定之犯罪，公約的規定可直接適用于中國。據此，我們可以主張，中國在處理國內刑法同國際刑法規范沖突時，也應實行國際刑法規范優先的原則。這一原則應當貫徹到所有中國已經簽署或者加入的國際條約，亦即中國已正式承諾遵守的國際刑事法律規范可以直接適用于中國。

2、堅持普通刑法與特別刑法相結合的原則

國內刑法生效后，國際社會基于現實的需要而確認了一些新的國際犯罪行為，國家為了保證法律的相對穩定性而不能隨時修訂其國內刑法，但國家應履行的國際義務不能因此而免除。我們認為，較為及時、有效的辦法是，一方面，國家應在其普遍刑法中宣布凡該國締結或加入的國際條約中規定的國際犯罪，在國內法中尚未規定的，應參照國際條約的有關規定來處理；另一方面，制定具有針對性的特別刑法來打擊新的國際犯罪。

3、限定“政治犯”的范圍

由于“政治犯罪”的概念模糊不清，很多犯罪分子利用各國的政治觀點不同，在實施犯罪后逃往他國，給自己的犯罪行為披上“政治犯罪”的外衣，尋求庇護，這使得許多犯罪得不到應有的懲罰。為了有效打擊國際犯罪，一些國際性文件確立了“政治犯罪例外”的原則。中國并不否認“政治犯罪”的存在，并承認“政治犯不引渡原則”。但是，在中國的《憲法》、《刑法》以及其他刑事立法中均沒有使用“政治犯罪”這一術語，更未提供辨別此類犯罪的標準。所以，我們認為，在中國刑法中應當盡可能明確“政治犯罪”的范圍，特別是應當將國際公約中“政治犯罪例外”的內容在國內刑法典中加以明確體現。

4、完善中國的死刑制度

迄今為止，一些國際規范性文件樹立生命權的特殊保護觀念，確立嚴格限制并逐步廢除死刑的目標，并確立了一系列死刑適用的國際標準，如死刑適用的范圍為最嚴重的犯罪；任何人只要其在犯罪時未滿18歲，便不得被判處死刑；對孕婦或新生嬰兒的母親、精神病患者不得執行死刑等等。中國刑法典應當從以下幾個方面予以完善：（1）較大幅度地減少適用死刑的罪名，在中國尚不具備廢除死刑條件的現階段，應將可以判處死刑的犯罪加以嚴格控制，只對特別嚴重的危害國家安全罪、危害公共安全罪、軍職罪和侵犯公民生命權利的犯罪適用死刑，而對經濟犯罪、職務犯罪等的死刑可以廢除；（2）嚴格而合理地限制適用死刑的對象，中國刑法典第49條規定：“犯罪時候不滿十八周歲的人和審判的時侯懷孕的婦女，不適用死刑。”由于“懷孕的婦女”前加上了“審判的時候”這一限制，使得在司法實踐中對這一規定產生了認識上的分歧，對此需要從立法上進一步加以明確；（3）完善死刑的減刑制度，中國刑法應當加大對死刑減刑的力度，除實行死緩制度外，還應規定對死刑可直接減為無期徒刑或有期徒刑，以充分體現中國懲辦與寬大相結合、懲治與教育相結合的刑事政策；（4）增設死刑的赦免制度，這不僅能體現中國的“慎刑”政策，而且還能進一步限制死刑的適用。

（二）完善中國刑法分則的有關規定

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「關鍵詞刑法，刑罰理論，刑罰目的

一、刑罰的報應目的

報應（Retribution）是指對某一事物的報答或者反應。在刑法理論中，作為刑罰目的，報應是指刑罰作為對犯罪的一種回報、補償的性質以及對此的追求。[1]報應是一種十分古老的觀念，作為一種理論形態，它經歷了從神意報應到道義報應，再到法律報應這樣一個演進過程。盡管在各種報應刑論之間存在理論上的差異，[2]但貫徹始終的是報應的基本精神，即根據已然之罪確定刑罰及其懲罰程度，追求罪刑之間的對等性。因此，報應理論被稱為是一種回溯性的懲罰理論。（注：德國學者指出：這種回溯性的懲罰理論是一種直覺—形式主義的觀點，它力圖證明懲罰是犯罪行為的直接必然的、合乎倫理—邏輯的結果。[3]法國學者指出：依據報應目的，刑罰也就不可能拋開過去不予過問。立法者或社會主要考慮的問題都是過去發生的事。已經實行的犯罪，對社會已經造成的損害，對公共秩序已經造成的擾亂，行為人在實行犯罪的具體當時的罪過（故意或過失）以及道德責任，等等，都是過去的理由。刑罰民坰制裁，報應也不可能離開其道德功能，即使為了犯罪人能夠重返社會這一實用目的，報應也要考慮將來，但仍不會離開過去。[4]由此可見，報應是以已然之罪為基礎的，是對過去發生的犯罪的一種回溯。）

（一）刑罰報應目的的論證

1、正義

正義是報應論的理論基礎。報應作為刑罰目的，是指對犯罪人適用刑罰，是因為他犯了罪，通過懲治犯罪表達社會正義觀念，恢復社會心理秩序。正義是評價某一行為或者某一社會制度的道德標準，它往往成為一種行為或一種社會制度存在的正當性根據。[5]刑罰制度同樣也要合乎正義，而報應就是這種刑罰正義的體現。首先，報應要求將刑罰懲罰的對象限于犯罪人，而不能適用于沒有犯罪的人，即所謂有罪必罰，無罪不罰。因而，報應限制了刑罰的適用范圍，這是報應刑的質的要求。其次，報應還要求將刑罰懲罰的程度與犯罪人所犯罪行的輕重相均衡。對犯罪人的刑罰懲罰不得超過犯罪的嚴重性程度，即重罪重罰、輕罪輕罰。因而，報應限制了刑罰的適用程度，這是報應刑的量的要求。[6]

2、常識

常識是報應論的知識基礎。報應作為一種常識，為社會所普遍認同。例如，善有善報、惡有惡報的觀念深入人心。[7]因此，只要這種常識仍然在社會通行，報應就具有其存在的合理性。

3、倫理

倫理是報應的道義基礎。報應作為刑罰目的，體現了刑罰的道義性。刑罰是一種法，它具有強制性，這種強制性不僅要求具有合法性，而且要求合乎倫理性。刑罰的報應性，就體現了倫理上的必要性，使刑罰不滿足于成為一種外在的強制，而具有內在的道義根據。

（二）道義報應

道義報應是指根據犯罪人的主觀惡性程度實行報應。根據道義報應的觀點，對犯罪人發動刑罰，應以其道德罪過為基礎，使刑罰與道德充分保持一致。[8]道義報應的本質是將刑罰奠基于主觀惡性，予以否定的倫理評價。道義報應揭示了刑罰的倫理意義，因而是刑罰的題中應有之義。

（三）法律報應

法律報應是指根據犯罪的客觀危害程度實行報應。根據法律報應的觀點，對犯罪人發動刑罰，應以其客觀上對社會造成的危害為基礎。[9]法律報應將刑法與道德加以區分，認為犯罪的本質并不是一種惡，尤其不能把罪過視為犯罪的本質，滿足于對犯罪的否定的道德評價，而是強調犯罪是在客觀上對法秩序的破壞，刑罰是對犯罪的否定。

（四）道義報應與法律報應

道義報應以道德罪過作為報應的根據，而法律報應以法律規定的客觀危害作為報應的基礎，兩者存在明顯的差別。但道義報應與法律報應都是對已然的犯罪的一種報應，對已然的犯罪人予以否定的倫理的與法律的評價，使刑罰兼具倫理上必要性與邏輯上之必要性，從而體現社會倫理與法律的尊嚴，因而道義報應與法律報應具有內在同一性。

二、刑罰的預防目的

預防是指對某一事物的預先防范。在刑法理論中，作為刑罰目的，預防是指通過對犯罪人適用刑罰，實現防止犯罪發生的社會功利效果。預防同樣是一種古老的觀念，作為一種理論形態，存在個別預防論與一般預防論之分。預防觀念經歷了從威嚇到矯正的演進過程。盡管各種預防刑論之間存在理論上的差異，但預防刑論的內在邏輯是一致的，即根據未然之罪確定刑罰及其懲罰程度。因此，預防理論被稱為是一種前瞻性理論。

（一）刑罰預防目的的論證

1、功利

如果說，報應關注的是正義，那么，預防關注的是功利。功利，英文為utility，與價值、效益屬于同類范疇，主要是作為評價某一行為或者某一社會制度的價值標準而使用的。[10]根據功利原理，國家之所以設置刑罰，主要是因為它所蘊含的剝奪能夠造成痛苦，使之成為犯罪的阻力，實現遏制犯罪產生的效果。其中，貝卡里亞、費爾巴哈意圖通過法律的威嚇而預防犯罪；而龍勃羅梭、菲利則意圖通過矯正而預防犯罪。無論是威嚇還是矯正，都意味著對刑罰功利效果的追求。

2、目的

預防論是一種目的論，可以說目的是預防論的知識基礎。預防論認為刑罰不是一種人或者社會對犯罪的本能或機構的反映，而是具有明顯的目的性，即預防犯罪。[11]離開了刑罰預防犯罪的目的，刑罰就是盲目的，缺乏存在的正當性。

3、經驗

預防論是建立在經驗的基礎之上的，它不是對刑罰的一種純粹的哲學思辨，更是關注刑罰在社會生活中的效果，將其建立在日常社會生活經驗的基礎之上。[12]因此，預防論是一種更為現實的觀點，關注刑罰的實際作用。

（二）個別預防

個別預防，又稱特殊預防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或在一定期間內喪失再犯能力。個別預防最初是通過對犯罪人的肉體折磨而實現的，例如亡者刖足、盜者截手、者割其勢，等等，使犯罪人喪失犯罪能力，正如中國晉代思想家劉頌所說：除惡塞源，莫善于此。[13]隨著人類文明的發展，人道主義的勃興，這種殘酷的刑罰受到猛烈抨擊。以矯正為基礎的近代個別預防論得以產生。矯正論注重消除犯罪人的人身危險性，通過生理與心理的矯治方法，便犯罪人復歸社會。

（三）一般預防

一般預防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，對社會上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產生的阻止其犯罪的作用。一般預防的核心是威嚇，威嚇是借助于刑罰的懲罰性對社會成員產生的一種威懾阻嚇效應。古代社會刑罰威嚇是建立在恐怖之上的，并以人的肉體為祭品，這是一種感性的威嚇。以恐怖為特征的刑罰威嚇是專制社會的特征。[14]當各種專制社會需要以恐怖來維持的時候，刑罰就成為制造恐怖的工具。以肉體威嚇為特征的專制社會刑罰的一般預防理念的建議。其中，費爾巴哈的心理強制說最為著名。費爾巴哈提出了用法律進行威嚇這句名言，認為為了防止犯罪，必須抑制行為人的感性的沖動，即科處作為惡害的刑罰，并使人們預先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌發犯罪的意念。[15]在費爾巴哈的心理強制說之后，又發展出追求多元的一般預防作用的多元遏制論[16]和以忠誠為內容的積極的一般預防論。[17]

（四）個別預防與一般預防

個別預防與一般預防在刑罰預防的對象上有所不同：個別預防是以已然的犯罪人為作用對象的，目的在于防止這些人再次犯罪；再一般預防則是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為作用對象的，目的在于防止社會上的其他成員犯罪。盡管在預防對象上存在差別，但無論是個別預防還是一般預防，其共同目的都在于預防犯罪，由此決定了兩者本質上的共同性。不僅如此，個別預防與一般預防還具有功能上的互補性。例如，刑罰威懾功能中，個別威懾與一般威懾是辯證統一的，將兩者割裂開來或者對立起來的觀點都是錯誤的。如果只考慮個別威懾而不考慮一般威懾，個案的處理效果會對社會產生不良的影響。同樣，如果脫離個別威懾，過分強調一般威懾，甚至為追求一般威懾的效果不惜加重對犯罪人的刑罰，這是有悖于公正的。

三、刑罰目的二元論

在刑罰目的問題上，長期以來存在報應主義[18]與預防主義[19]之爭，前者主張以報應為目的，后者主張以預防為目的，兩者均具有一定的合理性，又具有難以克服的片面性。在這種情況下，人們思考這樣一個問題：報應與預防是否一定勢不兩立難以相容？對此思考的結果便是一體論的崛起。[20]一體論的基本立論在于：報應與功利都是刑罰賴以生存的根據。因此，刑罰既回顧已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。對于已然的犯罪，刑罰以報應為目的；而對于未然的犯罪，刑罰以預防為目的。在預防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯罪的個別預防，也包括阻止社會上其他人犯罪的一般預防。[21]一體論主要存在以下三種形態：[22]

（一）自然犯與法定犯相區分的一體論

該論認為，刑罰具有報應與預防兩方面的目的，這是從既存刑罰規范所必然得出的結論。對于自然犯的懲罰，其根據在于它們嚴重違背了社會道德。刑罰之于此類犯罪，目的主要是表達社會譴責，道義報應是其淵源所在。而法定犯，并未違背社會道德，即便違背道德，道德罪過的程度也相當輕。刑罰之于它們，純系出于社會功利觀念的要求，即僅僅是因為社會試圖阻止其發生，才動用刑罰予以處罰。

（二）痛苦與譴責相統一的一體論

該論認為，刑罰既蘊含著痛苦，也潛藏著譴責。[23]刑罰給人以痛苦的屬性產生于威嚇的需要，其根據是預防犯罪，即以痛苦相威嚇，使犯罪保持在可以容忍的范圍內。而刑罰的譴責性則有著獨立于預防犯罪之外的根據，它不是針對犯罪人將來的行為，而是針對其已經實施的犯罪本身，也就是說，無論犯罪是否具有道德罪過，它們至少是錯誤行為，必須予以譴責，刑罰的譴責性便由此而生。因此，刑罰的痛苦性以功利為根據，其譴責性則以報應為根據。

（三）刑事活動階段性的一體論

該論認為，刑罰根據應視刑事活動的階段性而定。[24]刑事活動分為立法、審判與行刑三個階段，與此相適應，刑罰的目的也表現為三個方面。刑罰之在立法上的確定，即規定什么樣的行為應受懲罰以及應受多重的懲罰，主要取決于一般預防的需要。即是說，只有社會希望遏制其發生的行為才應受刑罰懲罰。在審判階段，刑罰的裁量則以報應為根據，即只有對犯罪的人才能適用刑罰，對具體犯罪人所處的刑罰的分量應該說與其犯罪的嚴重性發程度相適應。至于行刑階段，占主導地位的是個別預防。對犯罪人是否實行執行已判處的刑罰，實際執行刑罰的方式，以及實際執行的刑罰的分量，均應以個別預防為根據，即應與教育改善犯罪人的需要相適應。[25]一體論的提出，在一定程度超越了報應刑論與預防刑論之爭，試圖將報應與預防兼容在刑罰目的之中。[26]我認為，一體論的思想是可取的，在此基礎上，可以提出刑罰目的二元論的命題。

首先，報應與預防是否截然對立，即兩者是否存在統一的基礎？我認為，報應與預防雖然在蘊含上有所不同，但從根本上仍然存在相通之處。報應主義強調刑罰的正當性，反對為追求刑罰的功利目的而違反刑罰正義性。但在不違反刑罰正義性的情況下，可以兼容預防的思想。[27]同樣，預防主義強調刑罰的功利性，反對為追求刑罰的報應目的而不顧刑罰功利性。這種刑罰的報應目的在不違反刑罰功利性的情況下，同樣可以兼容報應的思想。[28]可以說，沒有脫離預防思想的絕對報應，也沒有脫離報應思想的絕對預防。從更深層次上說，報應與預防的關系是正義與功利的關系。報應體現了刑罰的正義性，正義要求某一事物的存在要有其內在的正當根據。表面在刑罰上，就是刑罰必須建立在罪有應得的基礎上。報應是決定著刑罰正當性的目的，是刑法保障機能的體現。預防體現了刑罰的功利性，功利是以“最大多數人的最大幸福”為目的，為實現這一目的，可以付出一定的代價而不失其正當性。表現在刑罰上，就是刑罰必須以預防犯罪為根據。因此，預防是決定著刑罰效益性的目的，是刑法保護機能的反映。我們追求的，應當是公正的功利。[29]

其次，報應與預防的統一，還存在一個如何統一的問題，即是以報應為主還是以預防為主？一般認為，報應與預防在刑罰目的的體系中并非并列的關系，報應是對刑罰的前提性的限制，而預防是對刑罰的價值性的追求。前者可以表述為“因為”，后者可以表述為“為了”。[30]我認為，“因為”與“為了”都是人的行為的內在根據。在刑罰中，因為一個人犯罪才懲罰它，表明刑罰的這種報應是正當的；為了本人和其他人不再犯罪而加以懲罰，表明刑罰的這種預防是合理的。當然，就報應與預防兩者而言，我認為應當以報應為主、預防為輔，即以報應限制預防，在報應限度內的預防才不僅是功利的而且是正義的。超出報應限度的預防盡管具有功利性但缺乏正義性。[31]

最后，報應與預防的統一，并且以報應為主、預防為輔，指的是在刑罰總體上以報應為主要目的，預防為附屬目的，從而保持刑罰的公正性與功利性。但這并非意味著在刑事活動的各個階段，報應與預防沒有輕重之分。我認為，在刑事活動中，應當同時兼顧報應和預防這兩個目的，但在刑事活動的不同階段，兩者又有所側重：（1）刑罰創制階段，實際上是刑事立法的過程。在這一階段，立法者考慮的是需要用多重的刑罰來遏制犯罪的發生。因此，一般預防的目的顯然處于主導地位，但對一般預防的追求又不能超過報應的限度。并且，在對不同犯罪規定輕重有別的刑罰的時候，又應當兼顧刑罰的報應目的，使兩者統一起來。（2）刑罰裁量階段，司法者應當根據行為人所犯罪行的大小來決定刑罰的輕重，因而是以報應為主。在法定刑幅度內，可以兼顧一般預防和個別預防，使兩者得以統一。（3）刑罰執行階段，主要是指行刑過程。在這一階段，行刑者應當根據犯罪人的人身危險性以及犯罪情節，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，個別預防成為行刑活動的主要目的。但這一目的實現同樣受到報應與一般預防的限制，例如減刑與假釋都受到原判刑期的限制，以免過分追求個別預防效果而有損于報應與一般預防。

「注釋

[1]（注：英國學者指出：在英文中，報應一詞為Retribution，指對所受的損害回復、回報或補償。有時它被視為懲罰的目的之一，如滿足由受害者自然產生的報復或報仇的本能要求，但相當大的社會范圍內也可以適用，可以被看作是由社會強制進行的有節制的報復。參見［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1989年版，第772頁。）

[2]例如，康德的道義報應與黑格爾的法律報應之間就存在這種差異。道義報應是以道德義務論證報應的正當性，并由此引申出等量報應的觀點；而法律報應是以法律義務論證報應的正當性，并由此引申出等價報應。關于上述兩種報應論的比較，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版。

[3]參見［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第523頁。

[4]參見［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第421頁。

[5]美國學者指出：正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第1頁。

[6]英國學者哈特將刑罰權與所有權相比較，指出：在刑罰的概念與所有權的概念之間有著值得考慮的相似之處。就所有權而言，我們應該把所有權的定義問題、為什么以及在什么樣的情況下一種應該維護的好制度與個人通過什么樣的方式才能變得有資格獲得財產以及應該允許他們獲得多少財產的問題區分開來。我們可以將此稱之為定義問題，總的正當目的問題以及分配問題。分配問題又可細分為資格問題與分量問題。為此，哈特區分了總的正當目的的報應與分配中的報應。分配中的報應的正義性表現為兩個方面：（1）責任（可以懲罰誰？）；（2）分量（應受何種懲罰？）。參見［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第4頁以下。

[7]荀況指出：“殺人者死，傷人者刑，此百王之所同，不知其所由來者也。”這里的不知其所由來，說明這種報應觀念已經演化為人所共知的常識。）常識是一種社會的通識或者共識，它雖然不是一種理性思維的結果，但卻具有強大的生命力。正是這種常識，為報應論提供了社會支持。（注：德國學者指出：在這里，直覺—形式主義理論又一次得到了常識的支持。常識也許會這樣地來回答為什么要懲罰罪犯這個問題：哦，這當然是正當的，而且是因為他應當受到懲罰，這難道有什么奇怪的嗎？康德和黑格爾也這樣說道：“這沒有什么奇怪的；懲罰是絕對命令的要求；懲罰是邪惡的邏輯的必然結果！”參見［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第524頁。

[8]道義報應論為康德所主張，康德雖然承認道德與法的區別，但又肯定法律義務與道德義務具有同一性，前者是以后者為基礎的。德國學者文德爾班對康德的思想曾經作過以下評論：自由是康德全部實踐哲學的中心概念，他又把自由當作他的法學基礎。法律的任務就是制定一些條例，用這些條例讓一個人的意志按照自由的普遍規律同另外一個的意志結合起來，并通過強制執行這些條例以保證人格自由。令人感到高興的是，我們觀察到在這個思想結構中，康德的道德學原則是怎樣在各處都起著決定性的作用。因此，國家刑法之建立并不基于要維護國家的權力，而是基于倫理的報應的必然。參見［德］文德爾班：《哲學史教程》（下卷），羅達仁譯，商務印書館1993年版，第765頁。

[9]法律報應注重從犯罪行為中去尋找刑罰的根據。黑格爾指出：犯人行動中所包含的不僅是犯罪的概念，即犯罪自在自為的理性方面-這一方面國家應主張其有效，不問個人有沒有表示同意，-而且是形式的合理性，即單個人的希求。認為刑罰即被包含著犯人自己法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第103頁。

[10]英國學者邊沁指出：所謂功利，意指一種外物給當事者求福避的那種特性，由于這種特性，該外物就趨向于產生福澤、利益、快樂、善或幸福（所有這些，在目前情況下，都是一回事），或者防止對利益攸關之當事者的禍患、痛苦、惡或不幸（這些也都是一回事）。假如這里的當事者是泛指整個社會，那么幸福就是社會的幸福；假如是指某一個人，那么幸福是那個人的幸福。參見周輔成編：《西方倫理學名著選輯》（下卷），商務印書館1987年版，第212頁。這里功利主義哲學的創始人邊沁對功利的經典性說明。邊沁認為，功利是社會統治的基礎，同樣也是法律的基礎。

[11]預防論也可以稱為目的論。1882年，德國學者李斯特在馬爾布赫大學所作題為“刑法的目的思想”的就職演說中提出了目的刑主義。李斯特從目的刑主義出發，闡述了刑罰從盲目的、本能的、沖動的行為，到合目的性的進化過程。參見［日］木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第407頁。

[12]德國學者指出：令人鼓舞的是刑法學正在開始拋棄思辨哲學的純粹形式主義觀念，并正在轉向目的論觀點。我覺得黑格爾對悟性的即因果性觀點的輕蔑態度在這個領域中的影響尤其惡劣。它導致對懲罰的效果問題的完全忽視。目的論理論一方面搞清人們注意犯罪的原因，另一方面又讓人們注意懲罰的效果；人們可以指望這種理論將在對付犯罪方面表現得更為成功。參見［德］包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第525-526頁。

[13]參見：《晉書·刑法志》。

[14]孟德斯鳩精辟地將恐怖視為專制政體的原則。因為在專制之下，君主把大權全部交給他所委托的人們。那些有強烈自尊的人們，就有可能在那里進行革命，所以就要用恐怖去壓制人們的一切勇氣，去窒息一切野心。一個寬和的政府可以隨意放松它的權力，而不致發生危險。它是依據它的法律甚至它的力量，去維持自己的。但是在專制政體下，當君主有一瞬間沒有舉起他的手臂的時候，當他對那些居首要地位的人們不能要消滅就消滅的時候，而一切便都完了。因為這種政府的動力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保護者了。參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第26頁。

[15]關于費爾巴哈的心理強制說，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第108頁。

[16]多元遏制論不再把刑罰威嚇當作一般預防的唯一手段，而是追求多元的一般預防作用。例如挪威學者安德聶斯指出：刑罰的一般預防作用有三：恫嚇，加強道德禁忌（道德作用），鼓勵習慣性的守法行為。參見［挪］約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983年版，第5頁。

[17]積極的一般預防是相對于消極的一般預防而言的。德國學者雅科布斯指出：刑罰清楚地并且高度地使刑罰后果所歸屬的行為承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行為作為不值一提的行動選擇來學習的可能性。這種選擇的無價值性是如此理所當然，以致于它要作為不可經歷的選擇而被排除掉。這不是威嚇意義上的一般預防，而是學會對法律的忠誠意義上的一般預防。在雅科布斯看來，這種積極的一般預防與消極的一般預防是存在區別的：在積極的一般預防這里，刑罰-與在消極的一般預防那里不同-不是指向被認為是必須能威嚇的作為潛在的未來的犯罪人的生產源的群體，刑罰更多地要以忠誠于法的市民為對象。參見［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為責任刑法-機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1998年版，第105頁。

[18]報應主義亦稱絕對理論（Dieabsolutentheorien），是以報應思想為基礎的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學》，臺北商務印書館1983年第2版，第58頁。

[19]預防主義亦稱相對理論（Dierelativetheorien），是以預防思想的基礎的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學》，臺北商務印書館1983年第2版，第63頁。

[20]一體論具有一定的代表性，正如學者哈特所指出：圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現為諸種性質各異且部分沖突的原理的一種折衷。參見［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第1頁。我國學者指出，當代西方學者在刑罰根據問題上基本持折衷態度，試圖從對諸處刑罰根據論的揚棄、中和與整合中找到一種對刑罰的根據趨于完整的解釋。由此形成了取代傳統諸說而成為西方刑罰根據論之主流的所謂刑罰一體化理論。參見邱興隆：《關于懲罰的哲學-刑罰根據論》，法律出版社2000版，第257頁

[21]一體論亦稱綜合理論（DieVereinigungstheorien），認為刑罰之意義與目的陶在于公正地報應犯罪之外，尚在于威嚇社會大眾，以及教化犯罪人。惟因報應、威嚇與教化等刑罰目的，在本質上存在對立矛盾之處，故必須調和此等對立現象，將各種不同刑罰目的間之矛盾，減至最低限度，而能并存互助生效。參見林山田：《刑法通論》（下冊），臺北1998年增訂6版，第696頁。

[22]我國學者指出：一體論以融報應與預防為一爐為特色，但是，不同的一體論者在為什么要與怎樣將兩者相結合問題上所持主張各異，從而形成了不同的一體論模式，包括：費爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。參見邱興隆：《關于懲罰的哲學-刑罰根據論》，法律出版社2000年版，第257頁。

[23]我國學者將赫希的這種一體論稱為該當（DesertDeservedness）論。赫希指出：刑罰有兩個顯著的特征-適用嚴厲的處理與施加譴責。施加譴責意味著國家代表其公民的利益表達對此類行為的否定。刑罰的譴責性構成適用嚴厲的處理之外的一種獨立的證明刑罰的正當性的因素。參見邱興隆：“刑罰報應論”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第6卷），中國政法大學出版社2000年版，第273-274頁。

[24]日本學者將這一種一體論稱為分配說。所謂分配說，就是與立法、審判上的適用和行刑三個階段相適應分成報應、法的確認和教育三個概念，參見［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法總論講義》李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第14頁。

[25]刑事活動階段性的一體論可以說是一種通論。例如意大利學者認為，報應論，特殊預防論和一般預防論的共同缺陷在于忽略了刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實踐的三個階段（法定刑、宣告刑、執行刑）中它具有不同的表現形式。刑罰在法定刑階段主要發揮一般預防作用。刑罰在司法階段，其標準應該是報應和特殊預防。刑罰在執行階段應著重發揮特殊預防功能。參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第346頁以下。

[26]日本學者提出了刑罰的復合性的命題，指出：刑罰作為今日的文明國家所維持的文化制度，其內容、性質決不是過去的作為學派之爭的對象所議論的那種簡單的東西，不是報應刑主義或者教育刑主義這種一方面的認識所以窮盡的，現實的刑罰中，有報應的要素也有教育的要素，有贖罪的要素也有社會防衛的要素，有一般預防的要素也有特別預防的要素，這種種要素已經渾然一體，鑒于刑罰的復合性質，只要這種運用作為整體能夠發揮刑罰的機能，它就是適當的運用。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第117頁。

[27]康德是一個最大限度的報應主義者，但在報應的前提下，康德并不反對功利追求。康德指出：他們（指犯罪人—引者注）必須首先發現是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓。參見［德］康德：《法的形而上學原理-權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第164頁。

[28]貝卡里亞是一個典型的預防主義者，明確提出刑罰的目的在于預防犯罪，包括一般預防與個別預防。但又強調刑罰的正義性，以致于美國學者戴維指出：貝卡里亞始終將功利主義和報應主義治于一爐，而且他一般更強調前者。參見［美］戴維：“切薩雷·貝卡里亞是功利主義者還是報應主義者”，載《法學譯叢》1985年第5期。我國學者黃風也指出在貝卡里亞的刑罰思想中存在著相對討論與絕對論這一難以協調的矛盾。參見黃風：《貝卡里亞及其刑法思想》，中國政法大學出版社1987年版，第89頁。我認為，貝卡里亞在整體上是一個預防主義者，但這種預防思想同時受報應觀念的限制。

[29]關于公正與功利的統一，可以參考美國著名學者博登海默對于公正與秩序之間關系的論述。博登海默指出：一個法律制度若要恰當地完成其職有，就不僅要力求實現正義，而且還須致力于創造秩序。這一論斷可能會受到質疑，因為任何人為的制度都不可能同時實現兩種價值，即一仆不能同侍二主。當這二主所追求的是截然不同的目標，的是互不一致的命令，而且幾乎每從事一定的行動他們就發現其目的相左時，這種質疑便可能是正確的。但是從另一方面來看，當這二主為共同的主要目標奮斗并在追求這些目標中相互合作，而只在相對較少的情形下才分道揚鑣時，對這二主中任何一位的服務就顯然不會排斥對另一位的服務。在一個健全的法律制度中，秩序與正義這兩個價值通常不會發生沖突，相反，它們往往會在一較高的層面上緊密相聯、融洽一致。一個法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠的角度來看，它就無力為政治實體提供秩序與和平。但在另一方面，如果沒有一個有序的司法執行制度來確保相同情況相同待遇，那么正義也就不可能實現。因此，秩序的維護在某種程度上是以存在著一個合理的健全的法律制度為條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發揮它的一些基本作用。為人們所要求的這兩個價值的綜合體，可以用一句話加以概括，即法律旨在創設一種正義的社會秩序（justsocialorder）。參見［美］博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第318頁。

篇5

1. 設置標題1樣式

點擊格式樣式，在圖1的樣式對話框中選定標題1，點擊更改。

圖1：樣式對話框

(1) 設置字體：在圖2的更改樣式對話框中，點擊格式按鈕，在彈出的菜單中點擊字體。

圖2：更改樣式對話框

在圖3的字體對話框中，將中文字體設為黑體，西文字體設為Arial，字形設為常規，字號設為三號，點擊確定按鈕。

(2) 設置段落格式：在圖2的更改樣式對話框中，點擊格式按鈕，在彈出菜單中點擊段落。在圖4的段落對話框中，將縮進設為0，特殊格式設為無，行距設為單倍行距，間距段前和段后都為0.5行，大綱級別設為1級，對齊方式設為居中，然后點擊確定按鈕。

圖3：字體對話框

圖4：段落對話框

(3) 確認設置結果：

圖5：更改樣式對話框

以上設置完成后，回到更改樣式對話框(圖5)，選定自動更新和添至模板，然后點擊確定按鈕，回到圖1，點擊應用按鈕。

2. 設置標題2樣式

重復1中的步驟，其不同處在于：在圖1中選標題2。

(1) 設置字體：在圖3中將字體改為四號，其余完全一樣。

(2) 設置段落格式：在圖4的段落對話框中，將大綱級別設為2級，對齊方式設為兩端，其余完全一樣。

(3) 確認設置結果：與1中完全相同。

3. 設置標題3樣式

重復1中的步驟，其不同處在于：圖1中選標題3。

(1) 設置字體：在圖3中將字體改為五號，其余完全一樣。

(2) 設置段落格式：在圖4的段落對話框中，將特殊格式設為首行縮進，度量值設為2字符，大綱級別設為3級，對齊方式設為兩端，其余完全一樣。

(3) 確認設置結果：與1中完全相同。

4. 設置各級標題的格式

(1) 設置部分或章標題格式：如圖6，先選定部分或章標題，然后點擊樣式列表，在其中選擇標題1。對所有部分或章標題重復以上操作。

圖6：設置部分或章標題格式

(2) 設置節標題格式：如圖7，先選定節標題，然后點擊樣式列表，在其中選擇標題2。對所有節標題重復以上操作。

圖7：設置節標題格式

篇6

案例一.2006年4月21日晚上10點左右，許霆與同事來到打工單位對面的自動柜員取款機旁，用自己的工資卡取錢，原本只想取一百元錢的許霆，取款機竟然吐出了1000錢。當許霆再次把卡取款機，查詢自己的余額，他吃驚地發現，自己的余額只少了一塊錢。他決定就再試試看，反復取款50多次后，原本卡中只有170多元余額，許霆竟一口氣從自動柜員取款機里取出了5萬5千元。22日凌晨1點左右，許霆和同事再次來到自動柜員取款機前，許霆用自己的工資卡又一次連續取款102次。只有170多元的銀行卡，被許霆在自動柜員取款機上一共取出了17萬5千元，他的同事則取款1萬8千元。4月24日下午3點，許霆離開單位，回山西老家。就在許霆離開廣州的同時，廣州市商業銀行發現了這臺自動取款機的異常情況，根據許霆辦卡的記錄，很快查到了許霆。2007年5月22日，許霆在他出差經過寶雞火車站時，被公安民警抓獲。

案例二.陳明應.饒金桃[夫妻]二人從電迅公司購買一臺電話座機的同時電迅公司贈送給他們一張電話充值卡.但當他們給電話充話費是確發現每次給電話充值都提示<操作失敗>.但他們很不干心,當查自己電話的話費時確發現自己的電話話費多出好幾千塊錢.也就是說每一次輸入卡號密碼確定都提示<操作失敗>但每次只要有這樣的提示時就能充值一百元的話費.但這張卡只有一百元[確能不斷的充話費]他們二人知道這種情況后并用它來非法對外營利.給昆明市的話吧們充話從中獲利幾十萬元.電迅公司發現后報案.最后被公安機關抓獲.

如何認定罪名.

從案情來看這兩件案例性質是樣的,區別就在于第一個案例是用銀行卡.第二個案例是電話卡.兩案的共同點就在于該卡都存在著缺陷就是沒有了限額.對于這兩個案件社會引爭議.筆者認為:這兩個案件雖在行為上有所不同但是屬于利用合法辦理的銀行卡和電話卡并給銀行和其他公司[單位]造成直接經濟損失.那么,在刑法上這種行為構成什么罪名呢?

有觀點認為:構成了刑法當中的[盜竊罪].持這一觀點者認為:(2).盜竊罪并不以秘密為必然，即一切以非法占有為目的，竊取公私財物數額較大或多次竊取公私財物的行為都是盜竊行為。盜竊既可以是秘密的行為也可以是公開的行為。行為人在眾目睽睽下，以平和的方式，違法財物占有人的意志，將財物轉移為自己或第三者（包括單位）占有的行為同樣構成盜竊罪。[3]例如，甲和乙共謀盜竊乙所在的建筑工地的材料。某星期日，甲與乙開車去工地，將一些建筑材料運上汽車。丙見狀，上去詢問，乙謊稱材料有問題，需調換，丙當時并未阻攔。甲與乙運走價值2000余元的材料。事后，丙向領導匯報此事。對甲與乙的行為宜認定為盜竊罪。在此案中，許霆以平和的方式，違法財物占有人即銀行的意志，將財物轉移為自己占有，應當認為構成盜竊罪。

那么,是否他[她]們真的構成[盜竊罪]我們先來了解一下盜竊罪的概念和特征:(1).盜竊罪在客觀方面的基本特征是竊取。從“竊取”一詞的構成來看，它是一個偏正詞組，“竊”是“取”的限定詞，即限定“取”的方法或手段是“秘密”，而不是“欺騙”等。“竊”是手段行為，“取”是結果行為。一般都認為“取”是秘密“取走”、“拿走”或“竊走”等。我們認為，使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示竊取行為中的結果行為“取”的特征。因為，許多盜竊對象是行為人無法用“取走”、“拿走”的方法獲得的，如電力等能量。還有一些盜竊對象，不需使用“竊走”或“拿走”的方法，行為人即可以將他人財產化為己有，“如偷打電話等。因而，”竊取“行為中的”取“不能解釋為”取走“或”拿走“等，而應解釋為”據為己有或他有“，即改變原來的所有狀態或持有狀態。因而，所謂”竊取“就是秘密占有，即行為人采取不讓人知曉的方法，將他人財產據為自己所有或他人所有。它具有如下特征

1.行為人在主觀上具有不讓人知曉的故意。

2.行為人實施的是不讓人知曉的行為，即行為人在客觀上，是以避開他人知道的方法獲得財物，這是行為人主觀故意在客觀上的反映。

3.竊取行為，主要是針對財產所有人或持有人而言。

4.竊取行為主要是針對實行行為而言。

5.竊取行為在客觀方面還表現為獲取財產時未使用暴力，未經財產所有人或持有人同意或交付。

(2)、從財物的物理屬性來看，盜竊對象應當是能夠被人們通過秘密手段利用支配或轉移的財產。不能通過秘密手段利用支配或轉移的財產，不能成為盜竊罪的對象。

筆者認為:上述兩個案件的行為人都使用的是合法有效的途徑辦理了銀行卡或電話卡.也就是說:在相對人(銀行.其他單位)未發現時,行為人提取的銀行現金或充值的電話話費都是合法的.也就是說不存違法行為.如果要構成盜竊其主觀上行為人應當以非法占有公私財產為目的,制做銀行卡或電話卡成為以非法目的掩蓋合法行并秘密的占有或轉移該財產化為己有.如:甲去一個好友家看見朋友家里放有很貴重物品(金銀.手飾).但要想拿到該物品就必有乙(好友)的保險柜的鑰匙.甲利用乙不注意時復制了乙的保險柜鑰匙.去制備了該保險柜鑰匙后,當甲再次去乙家的時侯慎乙不備時用已復制好的鑰匙拿走乙保險柜里的金銀.手飾.這就很典型的盜竊案.首先就是以違法行為為前提.因此上述兩個案例不應以盜竊罪來認定.筆者認為.刑法從1997年10月1日起施行的法條已跟不上社會騰勃發展的經濟時代的步伐,應當修改刑法加入針對這一行為的刑事罪名的認定和量刑.刑法.第二百七十條規定:將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。

將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規定處罰。

本條罪，告訴的才處理.

該條的規定更符合用來認定以上這兩個案例的罪名.但該條顯然是限制適用范圍的,規定得很明確只有該條規定的這三種情形才能用該條規定來定罪處罰反之則不能適用該條規定.但該條確起到了借鑒的作用.理由有二:一.該條的規定前提是以合法行為掩蓋非法目的.如;代為保管他人財產其本身他的身份應為合法.只有代管人身份屬合法你才會把你的財產交給他來代管.之后他才能構很容易非法占有該財產.但前提是,不能以代管為名占有他人財產如果是這那另當別論了.

二.認定罪名值得借鑒.上述案件應以''''非法占為己有.應認定為(非法占有公私財罪)來對以上案件定更為準確.

需要注意的是.以上的這兩個案件都有一個共同點那就銀行或者其他單位都存在著過錯.就因該行為的過錯才讓持卡人意外發現后將其財產非法占為己有的.而這種情況只要銀行或其他單位認真審查管理就不會出現這種責任.因此,如要追究刑事責任的話也應當追究銀行或其他單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰.也就是說銀行或其他單位由于自己管理不完善未能及時發現及時處理的以(過失至此持卡人受到刑事處罰罪)來追究銀行或其他單位的刑事責任.這樣規定有力于銀行或其他不重視管理造成的刑事犯罪.因為,持卡應是弱者當單位發現這種不正常行為時單位可以讓持卡一錯再錯放任該行為的出現等到持卡達到最嚴重時我(銀行或者其他單位)在去報案這樣才能讓你受到最重的刑事處罰造成了惡性循環的效果.

立法構思.

筆者認為:應當在刑法的第五章侵犯財產罪當中增加一條持卡人利用該卡存在的缺陷非法提取銀行.金融機構現金或者非法消費其他單位發放的消費卡數額巨大或者數額特別巨大的,構成非法占有公私財產罪,處2年以上5年以下有期徒刑或者拘役并處罰金;

銀行.金融機構或者其他單位由于管理疏漏未能及時發現.及時處理造成持卡人受到刑事處罰的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰依據前款規定量刑處罰.

參考資料.

一.案例一.淺析許霆案.

二.案例二.CCTV_1.(今日說法)

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本文擬對綁架罪進行具體探討。綁架罪是指以勒索財物或滿足其他不法利益的要求為目的，采用暴力、脅迫或其他方法劫持他人的行為。近年來，綁架案件的發案數較高，由于刑法對綁架罪的規定較為原則、抽象，司法實踐中，在認定綁架罪時，對該罪的構成要件及有關量刑情節的認定不盡一致，進而對罪輕與罪重、一罪與數罪以及此罪與彼罪的認識產生分歧，影響到刑法“罪刑法定”與“罪刑均衡”基本原則的貫徹。本文擬結合辦理綁架案件遇到的疑難問題，對綁架罪進行具體探討。

一、如何準確區分以勒財型綁架罪與索債型非法拘禁罪一般情況下，綁架罪與非法拘禁罪的界限十分清楚。但是，由于非法拘禁是綁架罪的必然結果，加之不少非法拘禁案件也是為了索要債務或財物，從而產生索債型非法拘禁罪與勒財型綁架罪不易區分的困難。筆者認為應從以下幾方面進行區別：首先，行為人非法限制他人人身自由的主觀目的不同。綁架罪是以勒索財物為目的，采取暴力、脅迫、麻醉或者其他方法綁架他人，或者綁架他人作為人質的行為；而為索取債務非法剝奪他人人身自由的非法拘禁罪，行為人采取非法扣押、拘禁他人的行為，目的是索要債務（包括賭債等法律不予保護的債務），不是無故向“人質”及其家人或單位勒索錢物，非法扣押、拘禁他人是其逼還債務的手段，不具有勒索財物的目的。其次，從犯罪對象看，為索要債務而非法拘禁他人區別于以勒索財物為目的而綁架他人的關鍵，就在于行為人實施非法剝奪他人人身自由的行為之前是否存在能夠引起“債務”的特定行為或事件。綁架罪是行為人純粹無中生有地向他人索取財物，雙方一般不存在特定的債權債務關系，因此，犯罪對象通常是不特定的、財產上富有的人。而在為索取債務非法拘禁他人的情形中，行為人與被拘禁者之間存在特定的債權債務關系，即使是在賭博、高利貸、等非法活動中發生的不受法律保護的“債務”，行為人也是“事出有因”才向他人索取財物，因此，犯罪對象通常是特定的甚至是自身有過錯的人。

再次，在客觀上，綁架罪中采取的暴力、脅迫、麻醉等犯罪方法，對人的健康、生命有較大的危害。而非法拘禁罪中在實施扣押、拘禁他人的過程中也可能會有綁架、推搡、毆打等行為，但主要是侵害他人的人身自由，對他人的生命健康造成的損害一般要比綁架罪小。最后，以強索債務（包括不受法律保護的債務）而扣押、拘禁他人，與單純以勒索財物為目的綁架他人，給受害人、受害人的近親屬和社會造成的心理影響、不安全感和危害也有很大不同。前者的不利影響、危害性要小些，后者則相對嚴重。根據上述索債型非法拘禁罪與勒財型綁架罪的區別，索債型非法拘禁罪一般是以存在債務關系為前提，那么，對于債務關系難以查清或根本不存在的，是否一律認定為綁架罪呢？筆者認為，如有證據證明不存在債務關系，或憑常理推斷是客觀表象導致行為人認識錯誤，誤以為存在債務關系，本著有利于被告人的原則和主客觀相一致的定罪原則，仍應以非法拘禁罪論處。否則，即是客觀歸罪。此外，對于非法劫持、扣押他人后向被扣押人的親友索要財物超出債務額的行為如何定性，主張定非法拘禁罪和綁架罪的觀點都有。筆者認為，應根據具體案情進行具體分析，不能一概而論，對索要財物超出被害人所欠債務數額不大的行為，應以非法拘禁罪論處。對于索要財物明顯超過被害人所欠債務數額的，說明債務只是借口，實際是勒索財物目的，應以綁架罪論處。至于行為人索要錢財與被害人所欠債務的差額究竟為多大才屬明顯超過，現行法律和司法解釋均未予明確。筆者認為，一般應綜合考慮三點：①行為人實際索要財物的絕對數額是否巨大；②索要超出債務本身的錢財數額與債務本身數額差額是否巨大；③索要數額雖特別巨大，當實際得到的與所欠債務數額相當，是否將扣押的人放走等實際情況，依法認定。

二、如何正確認識綁架罪罪名根據最高法院對罪名的解釋，《刑法》第二百三十九條規定的三種綁架行為均以綁架罪論處。筆者認為，該解釋與犯罪構成理論矛盾。第一，以勒索財物為目的綁架他人或偷盜嬰幼兒與綁架他人作為人質，其中一個犯罪目的是勒索財物，另一個犯罪目的是為了滿足其他非法要求，將兩個犯罪目的包括在一個綁架罪之中，在論述其犯罪構成要件時，必然會存在兩個犯罪目的之結論，這與一個故意犯罪只有一個犯罪目的的犯罪構成理論相矛盾。第二，以勒索財物為目的綁架他人或偷盜嬰幼兒的犯罪行為與綁架他人作為人質的犯罪行為，在犯罪客體上也是不同的。前者不僅侵犯了他人的人身權利，而且也侵犯了財產權利，為復雜客體，而后者只侵犯了他人的人身權利，將二者概括在一個罪名之中，究竟將該罪的客體論述為復雜客體還是論述本論文由整理提供為簡單客體抑或分別加以論述。如果論述為復雜客體或者簡單客體，顯然與犯罪行為侵犯的社會關系之實際情況不相符合，如果分別論述，又有悖于一種犯罪要么是復雜客體，要么是簡單客體的犯罪構成理論。因此，對刑法規定的三種綁架行為不宜以綁架罪一罪論處，應分別規定為綁架人質罪、綁架勒索罪，如此規定，符合罪名的區分功能和準確反映犯罪特征的特點。超級秘書網

三、如何正確理解殺害被綁架人殺害被綁架人是綁架罪適用死刑的法定條件，而殺害被綁架人刑罰又是絕對確定的最嚴厲的法定刑，因此，正確理解殺害被綁架人對于實現罪刑相適應原則，做到罰當其罪至關重要。有觀點認為殺害僅有故意殺人行為即可，也有觀點認為殺害不僅指故意殺人行為，還包括故意傷害行為。筆者認為這里的殺害僅指有故意殺人行為且發生了死亡后果的情形。理由是：①在法律未對條文含義做出特別規定時，對殺害的解釋不能隨意脫離人們日常所能理解的范圍，作擴大或限制理解，殺害作為日常用語的含義。既包括殺的行為，更主要強調出現殺害致死的后果。②“殺害”一詞在刑法318條第2款、321條第3款中也有涉及。從上述兩條規定看，殺害是被排除在“造成被組織人、被運送人重傷、死亡”之外，需做另一罪單獨評價。③刑法規定殺害被綁架人為單一刑種死刑，并無其他刑種可以選擇適用。因此，如果不將殺害解釋為有故意殺人行為并發生死亡后果，必然導致只要有殺害行為，不論結果如何，是造成輕傷、重傷、嚴重殘疾，還是死亡，都只能無一例外、毫無選擇的判處死刑，這顯然不符合罪刑相適應原則，有違立法真實意圖。綜上所述，由于綁架罪中的殺害被綁架人配置的是絕對確定的法定刑，因此，對其的解釋應從嚴掌握。

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論文關鍵詞　民法　刑法　財產占有制度

一、民法上財產占有的概念

從現代民法的發展來看，占有制度最早起源于羅馬法的規定，其他國家的民法占有制度多借鑒了羅馬的占有制度。民法上的占有注重的是權利，民法對占有的保護的本意是為了保護公民的權利，它本身就是所有權中的一個權能。在日本的民法典中，作為一項民事權利的占有，在民法規定上既是繼承，又可以讓他人行使占有。而有些國家或者地區把民法的占有看作是一種事實，例如我國的物權法、德國、臺灣地區，在羅馬法中的占有也定義的是事實的占有。不過無論占有是不是權利，民法都是以保護權利為目的。我國臺灣的民法立法承認占有是一種權利，支配性和排他性是其本質的體現，享有權利的人被叫做占有權者。

二、刑法上財產占有的概念

對于刑法上的占有概念的用語，不同的國家理解也不相同。日本刑法對于“占有”在學說判例多以“所持”、“管領”的字樣出現，只要對物以支配的意思行使事實上的支配就構成刑法上的占有。從事實支配來說，是根據物的性質、時間、地點和社會習慣等要素表明占有的存在與否。我國刑法稱為“占有”，但是我國大陸刑法理論對刑法占有概念的界定多依據個案中具體情況確定是否占有。不過有學者認為，現實握有不是事實支配的必要條件，他人占有物是依據主體對物的支配力、物的形狀和性質來認定事實上的占有。在德國，有學者提出了占有的三要素，即事實支配財物的現實要素、根據社會生活原則進行事實支配判斷的社會要素、占有的意思的精神要素。有些臺灣學者認為，刑法上占有的事實支配關系包含了客觀和主管支配要素這兩個方面。具有客觀上的事實持有狀態稱為客觀的支配要素，它要求人和物的空間與時間聯系應該接近，物的形狀、性質和存在的時間、場所關系著該聯系的松緊程度。占有人主觀上占有或者支配即是主觀支配要素，這種事實上對物的支配意思是不論占有人是否具有特殊的意義或者連續的支配意識，都是對物的主觀支配。從這個意思上來看，不管占有人是不是聲明了對該物的持有，只要在具體情況中能夠證明其存在就可以了。

三、民法與刑法上財產占有概念的比較

根據占有意思對財產的實際支配與控制是民法和刑法上的占有的相同點，可是民法與刑法上的占有概念還是有區別的，其不同之處主要體現在以下四個方面：

第一，占有的意思的區別。根據一定的意思現實支配和管領物即是民法上的占有，是受到法律的保護，賦予占有人對物的權利人的地位。占有物是占有人的財產之一，構成財產支配秩序和歸屬的一部分是占有狀況本身。為此，很多國家在民法中都對其有專門的規定，即專門規定了占有的概念、效力和保護、甚至是變更及轉移。刑法對占有的意思不用具體完整的規定其內容，只需要是概括的，一般的，也可以是推定的意思。而民法規定的占有重視占有人對物的地位，連續穩定的財產支配秩序的形成讓占有本身有了財產價值。事實上控制支配財產是刑法對占有關系的主要確定方向。從占有人的角度來看，如果是根據所有或者其他權利的占有，那么是受到刑法保護的，但是如果占有他人財產，那么從刑法的角度來說就有了侵占罪的嫌疑。

第二，占有對象物的區別。占有標的物是否合法關系到占有人對物擁有比較穩定、類似于權利的地位，民法對其合法性的要求比較嚴格。流通物表明了占有的客體，非法財產是不能占有的除非是善意的情況，不然不能變成占有的標的。比如大麻這種絕對的違禁物是不能被看做標的物，可是在刑法上卻是占有的標的物。刑法上占有不關注法律評價和標的物的合法性，它只是行為人對財物的一種事實或事態上的控制支配，非法的、違禁的物品的支配管理也能成為占有，而詐騙、搶劫等罪責是根據非法剝奪的客觀表現分別構成的。合法占有是侵占罪取得占有的依據，是一種有權占有。臺灣地區民法第964條上有這樣一條規定：占有，因為占有人喪失其對于物的事實上的管領力而消滅。但其他管領力僅一時不能實行者，不在此限。比如在酒店，在洗浴中心遺忘了手機。如果是物被偷竊、被搶劫就不在此限了。

第三，占有的客觀方面的區別。我們對占有的客觀方面進行分析就可以看出，事實上對財物的控制和支配是兩者的共同之處，不過在本質上兩者之間的差別卻很大。確定占有人地位是民法上占有制度的主要內容，目的是為了將占有人和其他人的權利義務界限清楚，財物歸屬好控制秩序的一部分是由占有本身構成的，明確而穩定了財物的支配和控制。刑法認可人對時間和空間上沒有聯系的物的支配，即使有時間和空間上的聯系也不一定構成占有，比如很多國家的民法對占有人的輔助占有都持排除的態度。刑法上的占有主要確認包括短時間控制支配的財產在現實控制支配的事實狀態，而民法可以將占有轉移和繼承，但是刑法上則沒有這樣的占有。

伴隨著社會的不斷發展變化，民法占有也逐漸法律化和觀念化，其客觀方面既有事實上對物的支配和控制，也有以法律關系間接對物的支配和控制，比如設立用益物權、租賃等場合下，占有人還是間接占有其財產。很多國家的繼承法都承認繼承人在沒有事實上支配管理財產的繼承情況下還是有占有權。單純事實上的支配也是現代刑法承認的一種刑法上的占有，比如以倉單、存單等法律形式控制和支配財物，不過這不同于上文所述的以法律關系的支配，仍然重視財物在占有人手中的現實處分和控制地位，不過是因為社會的發展變化，事實上的控制手段也發生了變化，通過保管人或者銀行等機構代管的財物并沒有影響占有人的支配和處分地位，也屬于事實支配的范圍。

第四，占有制度在功能上的區別。民法占有制度以明確占有人和真實權利人的義務權利界限確定占有人的地位，并法律化了財產的現實支配情況。另外，民法占有制度為了維護社會的公正秩序對該占有實施保護。占有不是一種權利而是一種事實，物權人、非物權人都可以是占有的主體，主體事實上掌握財產的客觀事實是占有的重要條件，占有具有一定的法律效果，占有對占有人和非占有人特別是所有權人的種種關系問題實施調解和解決。刑法上的占有單純是對物的一種事實支配狀態，而其本身不能成為財產歸屬和支配秩序的一方面，這樣規定既是為了保護這種占有狀態，又是為了確認占有人或者侵占該占有人的行為性質。

不管所有權為誰都對占有實施同等刑法保護，其主要目的是為了維持法律秩序，即對保護所有權有益的法律秩序。由于現代社會的財產關系日益變得復雜化，越來越多的占有與所有權分離的情況出現了，要想保護財產權，一開始就要保護對財產的占有，不然就會使得財產關系變得更加混亂。不過，現代法律體系上的刑法占有本質上擁有財產價值，最終保護所有權的從屬目的是刑法對其實施保護的原因。總而言之，刑法占有是一種持有替代，它更注重對物的實力支配，比民法占有更加現實，也否定了間接支配獲得的占有。

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它并不是一開始就有的，它的產生，伴隨著私有制、階級和國家而產生。它首先就具有階級性。刑法的最初產生，是統治階級為了維護其統治的順利進行而對一些反抗順從的人進行制裁使得其制裁師出有名而制定的。它具有很強的階級性，這在中，將法的階級性概括為法的第一性。另外，刑法不同于其他的法律，它還具有最后的屏障性，法律制裁的是那些嚴重違反道德違反人類的基本情感的行為，苛以刑罰的處罰。另外，一般的違法行為，可以通過其他較為輕緩的法律來予以處罰，而刑法是關乎生命的法律，它具有其他法律所不具備的嚴苛。只有行為真正到了其他法律無法制裁的地步，才考慮刑法的處置，因而可以說刑法是其他法律的最后屏障，不會因為其他的法律無法公正地作出最終處罰而擱置，刑法的存在，使得其他法的存在的公平公正有了最后的一道保障，能更好地貫徹實施其他的部門法。刑法還具有其他部門法無可比擬的強制性，它的強制性最直接體現在剝奪犯罪人的生命上，這是其他法律都無法做到的，正因為這些特征，使得它成為直接與犯罪作斗爭的法。

二、刑法與人性刑事

古典學派中認為，人是抽象的理性動物，犯罪是以犯罪人有意志自由的理性能力為前提的。作為理性的人，因而應當有趨利避害的本能，人在實施某一具體行為時，會對該行為帶來的后果有一個估量。刑事古典學派對人性的認識上堅持的是“趨利避害”的人性論，他們把犯罪與刑罰的相均衡作為追求目標。刑事實證學派則認為，犯罪人的犯罪意識與犯罪行為都是被決定的，比如龍布羅梭的“天生犯罪人”理論，他就認為犯罪是先天就被決定了的，與人性無關。這一學派的主張后來發展為人之所以犯罪，與生物遺傳、自然社會環境都有著極其相關的影響，否定了人的理性，即人的意志自由。筆者認為，上述兩個學派的觀點都有一定的合理性，但卻不盡完善。刑事古典學派認為人的本性是趨利避害的，但這種本能也要受到正義、平等等觀念的約束。但現代心理學研究結果表明，人的心理機制是復雜的，不僅僅是簡單的趨利避害能夠概括，還會受到周圍環境的影響，單純地以趨利避害為由來看待人性是不盡合理的。而刑事實證學派全然否定人的自由意志，這是有失公允的，即使是奴隸社會的人，也會有著一定的自我意志，這不能被簡單抹殺，刑事實證學派的合理處在于強調環境對人的影響。法學關注的是人類社會生活，不能脫離人性。社會不是以法律為基礎，那只是法學家的幻想。相反的，法律應該以社會為基礎。刑法學是以犯罪與刑罰為研究對象，涉及人的生命等基本權利，它當然不能背離人性而存在。刑法的發展史上，那些殘酷的刑罰最終被廢除，取而代之的是較為寬和的處罰措施，這些都是因為人性的不可違背性，違背了人性的法律，是難以長期存在的。

三、刑法立法的正當性根基

在明晰了刑法的含義、性質以及刑法與人性的關系之后，刑法立法的正當性根基幾乎就要破土而出了。西原春夫在《刑法的根基與哲學》一書中，將刑法的根基概括為“國民欲求”，他認為刑法就是作為自主規范由國民的代表著制定的，因而沒有國民的這種欲求，它就不應當產生。貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中這樣寫到，“道德的政治如果不以不可磨滅的人類情感為基礎的話，就別想建立起任何持久的優勢。任何背離這種情感的法律，總要遇到一股阻力，并最終被戰勝。”任何外在于人的制度，都必須以人類的基本情感為基礎，才能得到人們的接受與認同，這是不可磨滅的真理。本文從人們的基本需要與共同的社會心理兩個方面來論述刑法立法的正當性根基。

(一)人們基本需求人們生活

在社會生活中，除了基本的生理需求，還有安全需求、愛與歸宿的需求和尊重的需求。這些基本需求的滿足是人類社會存在和發展的基礎。刑法作為最后的法律手段，保護的就是人們的這些需求能得以滿足。當今刑法的保護主要體現在六個方面:公共安全、社會制度安全、公共道德、社會資源保護、社會秩序和個體生活。保護這些基本需要的合理滿足是刑法產生與存在的基礎。刑法規定的犯罪行為就是指對人們上述基本需求的實現進行破壞的行為，正是基于此，來科以刑法的處罰。刑法立法因需要而產生，也因需要而運作，這是不容懷疑的。不保護人們的基本需要，這樣的法律便是失去了根基的，無法長存于世。可能有人認為現行刑法是沒有根基的，在于刑法對于人們的某些需要并沒有切實的保護其實現，但是需要明確。法律是隨著時展而發展固然沒錯，但一部法律并不能走在時代的前列，也無法預測過去是對人們需要的滿足在未來的社會會是一種羈絆，這必然存在著一些問題。但以這些細小的問題來否定刑法在大處對人們需要的保護，從而質疑其根基不穩是缺乏理論依據的。隨著時代的發展，人們的需要本身也存在著更新，侵犯人們需求的行為方式也在不斷發展的，但刑法的修正畢竟需要時間來完成，刑法的落后是我國整個制度的一個缺陷，以制度的缺憾來質疑一個部門法存在的根本顯然是有妄加之嫌疑。但刑法自身也應不斷調整，來達到對人們需求的切實保護，任何不予保護或是保護不力意味著信息的不對稱。刑法立法要做到務真求善首要要做到對人們基本需要的切實保護，這是刑法的正當性的首要根基。

(二)共同的社會心理刑法

立法的正當性根基首要體現在對人們需求的保護上，但這是否意味著對每一個個體的需要的無限保護呢?顯然不是。刑法立法應該符合共同的社會心理，即是滿足社會大多數人的意志。這與西原春夫所提的“國民欲求”有異曲同工之妙。所謂的國民欲求，當然指的不是少數人的欲求，如果只滿足少數人的欲求，那么就會與多數人的欲求相矛盾，這便是一種病理現象。共同的社會心理，即是集體的大多數人的共同意志。當一個人片面追求自己的需要的滿足，對其他人的需要大肆侵害，這便是刑法規定的應該受到處罰的。每個個體在自我需要得以實現保全的同時還要不影響他人的正當合法權益。比如說以危險方法危害公共安全罪的罪犯，他們或是為了發泄心中的憤懣，或是出于各種私人的原因，便放任大多數人的安全不顧，這種嚴重侵犯他人的行為，便受到刑法的規制，受到刑罰的處罰。刑法的根基除了體現在對人們需求的滿足外，還體現在是共同的社會心理的表現。當一個人的需要與他人的需要產生沖突并非不可調解，刑法是以人針對不良行為的追求為契機而產生的，如果沒有要求制定刑法的人的追求，刑法便不會在世界上產生。由于刑法是由國家制定的，這并不意味著代表國家行使權力的機關可以肆意制定刑法，也不能以單個人的需求來制定刑法。由于每個人的需求不盡相同，因而刑法的產生是在對單個需求的抽象化處理之后得到的共同的社會心理上產生的，它排斥了那些不恰當的會嚴重損害他人的需求，是大家都能接受的共同的社會性需求，這樣便決定了其存在的合理與正當性。綜上，刑法的根基首先源于對人性的解讀，它存在的正當性是人們的需求與共同的社會心理需要層層遞進的。社會心理總是鐫刻著人們需要的印記，而且共同的社會心理是人民需求的一個抽象化的集合，它不單單限于每個個體的需求。如果以每個個體需求為根基，那便可以制定千千萬萬個不同的法律來了，畢竟每個人的需求是有著差別的。只有在滿足人民需求的基礎上，將各種需求抽象化提升為一種共同的社會心理，這樣的刑法才具有穩固的根基，不至于是無源之水無根之木。

四、結語

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一、我國刑法對于切實保護食品安全、打擊食品安全犯罪方面仍存在的不足之處

從刑法對食品安全犯罪的打擊現狀來看，以《刑法修正案（八）》為節點，刑法的不斷完善很好地契合了社會公眾對于進一步保護食品安全的呼聲，體現出很大的進步性。但縱觀我國食品安全犯罪立法現狀，特別是與國外相關立法比較來看，我國刑法對于切實保護食品安全、嚴厲打擊食品安全犯罪方面仍存在著一些不足之處，主要表現在：

（一）刑法對食品安全犯罪的定位有所偏頗

食品安全犯罪所侵犯的客體包括不特定人的人身健康和生命安全以及社會主義市場經濟秩序，對此已無爭議，但二者何為主要客體還沒有定論。現行刑法將侵犯食品安全的兩個基本犯罪——生產、銷售不符合安全標準食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪歸為破壞社會主義市場經濟秩序罪，可見，當時的立法者傾向于將該類犯罪的主要客體歸結為國家對市場經濟秩序的監管。然而，一些學者結合當前形勢對此提出了質疑，認為食品安全犯罪本身具有公共危險的性質，并且在當今風險社會的條件下，不符合安全標準的食品和有毒、有害食品一旦流入市場，其危害更加不容低估。為了凸顯食品安全犯罪危害公共安全的特點，有必要將其納入危害公共安全罪。筆者對此表示贊同，在一個犯罪存在雙重客體的情況下，其主次關系并非一成不變，應當看到刑法對食品安全犯罪的定位沒有做到與現實相契合。

（二）刑法在調整范圍上，存在與《食品安全法》等不銜接的問題

在兩高最新的食品安全司法解釋施行之前，刑法與《食品安全法》的嚴重不銜接被廣大專家學者所詬病，正是由于刑法在調整食品犯罪時存在嚴重的遺漏導致司法實踐中大量的犯罪行為得不到有效制止，甚至屢禁不止。許多按照《食品安全法》已經達到適用刑法程度的行為，在刑法中卻找不到相應的依據，導致出現漏罪，或定罪不合理的情形。但在新司法解釋施行后這一問題得到很大的改觀，新司法解釋擴大了刑法的調整范圍，但仍存在一些缺漏，如食品生產者如果發現其生產的食品不符合相應的食品安全標準，便應當立即停止生產并召回已經上市銷售的食品，此外，還應當通知其他相關經營者和消費者，及時記錄召回和通知情況，但刑法中卻沒有相應不作為犯罪的規定。

（三）刑法對主觀上的過失犯罪未予規定

我國刑法對生產、銷售不符合安全標準食品罪和生產、銷售有毒有害食品罪的犯罪構成，都要求行為人主觀上持故意的態度，但這種只強調主觀上必須故意的規定在實際操作中表現出與現實環境不符的一面。刑法對于食品犯罪主觀故意的現行規定是與社會公眾呼吁嚴厲打擊食品安全犯罪的呼聲相悖的，犯罪心理有兩種，忽視了對犯罪人過失心理的考量，必然導致現實中會遺漏對一部分過失犯的處理，使其逃脫刑事責任。雖然單從主觀罪過講，過失的危害程度要輕于故意，但是從危害結果來說，過失犯罪卻并不一定要小于故意犯罪。

（四）刑罰設置上，罰金刑的適用不具有明確性，適用死刑過于嚴苛，沒有根據食品安全犯罪的特征引入資格刑

首先，《刑法修正案（八）》修改了原先對于罰金刑的規定，將原來罰金數額的上下限取消，同時罰金的適用一律采取并處的方式。而最新的司法解釋也規定，犯《刑法》第143條和第144條規定之罪的，一般應當依法判處生產、銷售金額二倍以上的罰金。但是也應該看到，無限額的罰金制極易造成法官自由裁量權的擴大，可能導致由于法官自身因素或經濟發展水平的差異而造成的不同地區類似案件乃至同一地區類似案件出現處罰差異較大，出現量刑畸輕畸重的情況。另外，《刑法》第143條規定，“后果特別嚴重”才適用沒收財產刑，“并處罰金或者沒收財產”的規定容易讓法官優先選擇罰金刑，從而忽略了沒收財產刑。

其次，生產、銷售有毒、有害食品罪的最高刑為死刑，這與刑罰的輕緩化、嚴格控制死刑的潮流以及寬嚴相濟的刑事政策相悖。根據現行刑法，既然食品安全犯罪屬于破壞社會主義市場經濟秩序罪，那么對其適用死刑便是值得商榷的。

第三，在刑罰種類上，缺乏與食品安全犯罪特點相適應的資格刑。因為該類犯罪的主體主要包括個體工商戶、公司、企業等，單位犯罪的現象也在有所增加，引入資格刑便十分符合當前食品犯罪的現狀，對于那些通過行政許可從事食品生產銷售的犯罪主體來說，剝奪其進入食品行業的資質并進行相關備注就徹底消滅了其再犯的能力。

二、完善刑法對食品安全保護的建議

針對刑法在保護食品安全方面定位上的偏頗、立法以及刑罰上的缺漏和不完善，應從以下幾方面來完善刑法對食品安全的保護：

（一）將危害食品安全犯罪納入危害公共安全罪

主要客體與次要客體在刑法分則體系中的位置設定，是多種因素合力作用的結果，對于具有多重客體的犯罪來說，主要客體和次要客體的位置并不是一成不變的，隨著社會、刑事政策以及犯罪自身的不斷變化，主要客體和次要客體同樣存在轉換的可能。對于食品安全而言，食品安全犯罪不斷變化發展的結果是，主要客體和次要客體的位置在進行著改變。相對于破壞經濟秩序，食品安全犯罪更對不特定多數人的人身權利造成威脅，這就與公共安全犯罪的客體不謀而合，這也是將食品安全犯罪置于刑法第一章最主要的原因。

（二）適當增加過失犯罪

在刑法中增加食品安全過失犯罪擴大了打擊范圍，加大了打擊力度，起到了“重典”的作用，對于扭轉當前我國食品安全的嚴峻形勢具有重要的意義。但筆者并不贊同超新過失論的主張，縱然它有助于遏制犯罪，但違背了罪刑法定和責任原則，極易擴大刑法處罰的范圍。在當前形勢下，一方面應當在刑法中明文規定過失犯罪的罪名，另一方面應該明確行為主體的注意義務，只有在主體具有預見可能性的情況下而沒有履行結果回避義務才能認定為過失犯罪。刑法應該結合《食品安全法》的有關規定對行為主體設定一定的注意義務，這樣有助于行為人對自己的行為后果做出事先判斷，提高了注意能力，也為偵查工作帶來便利。

（三）完善食品安全犯罪的刑罰配置

第一，在罰金刑方面，為了避免法官在量刑時因為刑法規定過于原則而導致裁量權過大以及適用上可能出現的不合理狀況，建議設立限額罰金制。《食品安全法》第84條和第85條規定：違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。對于刑法而言，處罰的比例應當高于《食品安全法》的比例，以體現刑法的嚴厲性。

第二，由于生產經營資格往往是食品安全犯罪的前提，所以有必要在刑法中增加相應的資格刑。雖然《食品安全法》規定對非法的生產廠家可以適用吊銷許可證、停產停業等行政處罰手段，但行政處罰與刑事處罰有著巨大的不同。二者在性質上有著根本性的差異導致不能因為行政處罰中有資格刑就可以替代刑罰中資格刑的設立。至于資格刑的設置可以參考《食品安全法》的有關規定，對自然人和單位分別作出不同的刑罰。

（四）重視附屬刑法在食品安全保護中的作用