銀行信托合同范文
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篇1
連環合同信托增信
2009年9月某信托有限責任公司（以下簡稱信托公司）根據某市房地產開發有限責任公司（以下簡稱開發公司）資金需要實際情況，制訂城市河道綜合治理項目信托集合計劃，確立該信托計劃資金采取信托貸款方式運作以獲取投資收益，預計規模為人民幣4000萬～5000萬元。信托計劃期限為二年，自信托推介期結束次日至《信托貸款合同》約定的信托貸款到期日止。信托文件約定了加入信托計劃的條件、成立、資金的運用、資金收益來源、保障、風險及防范措施、信托計劃的管理、信息披露、終止與清算等等，其中資金收益來源主要是開發公司每年的商品房銷售收入及其應收工程款，同時該項目由開發公司法定代表人尚某提供不可撤銷的個人無限連帶責任擔保。信托資金全部交由信托公司當地某城市商業銀行保管。該信托計劃推介期為2009年9月10日至9月25日共15個工作日，推介期未滿某信托公司即已集合50名客戶資金，共計人民幣5000萬元。2009年9月15日該信托計劃成立。
2009年9月17日，信托公司與開發公司簽訂《信托貸款合同》，合同約定借款金額為人民幣5000萬元，借款用途為城市河道綜合治理項目，并約定違約責任，其中違約救濟措施中約定借款人違約，貸款人有權宣布合同項下借款本息全部立即到期，要求借款人償還全部貸款本息或者直接行使擔保權利。同日，信托公司與借款人法定代表人尚某簽訂《保證合同》，保證范圍包括開發公司借款5000萬元本金、利息、復利、違約金、賠償金，以及實現債權、擔保權全部費用（包含律師費），在尚某的協調下，同日某商業銀行第一支行（以下簡稱第一支行）與開發公司簽訂《信托增信合同》，與信托公司、開發公司簽訂《三方協議書》、與信托公司簽訂《抵押合同》。《信托增信合同》約定為保證借款人與信托公司簽訂的信托貸款合同切實履行，借款人將自己開發的300套房產（包括住宅、商鋪，評估價值為13000萬元）過戶給第一支行，由第一支行為信托公司設立的城市河道綜合治理項目信托集合計劃進行抵押，協議書將《信托貸款合同》的主要內容作為第一條款，約定對所有房產評估、過戶、證明、公證、保險等一切稅費等均由開發公司承擔，第一支行無需支付房屋價款，第一支行合法持有房產，并委托開發公司進行銷售，銷售款的40%（抵押率）作為信托計劃還款來源，若開發公司違反《信托借款合同》約定，第一支行可以直接銷售、拍賣、執行名下房產償還開發公司借款，如有剩余資金將無償償還開發公司。《三方協議書》又將《信托增信合同》條款作為主要內容，在違約責任中約定：本協議簽訂后，因開發公司、第一支行原因致使抵押無法登記生效或者合同被確認無效的，開發公司、第一支行應當賠償給信托公司造成的一切損失。《抵押合同》約定：第一支行自愿為信托公司《信托借款合同》債權提供擔保，第一支行承諾抵押房產產權合法、完整，并承擔一切因擔保登記等產生的費用，第一支行違約，信托公司有權解除主合同、有權依法拍賣、變賣抵押房產，不足部分由債務人清償，超出價款由第一支行清償。
2009年9月18日，在開發公司運作下，開發公司以支付相關費用為條件，向登記機構出具虛假購房款收據及購房合同，將300套房屋全部過戶至第一支行名下，并辦理《房屋預告登記證明》，預告登記權利人為第一支行，預告登記義務人為開發公司，抵押登記中權利人為信托公司、第一義務人為開發公司、第二義務人為第一支行，并在房屋登記薄中登記，房地產交易中心分別出具300份《房地產預購商品房抵押登記備案證明》。2009年9月25日某城市商業銀行根據信托公司指令將5000萬元信托貸款分兩筆劃入開發公司在第一支行的賬戶，隨后開發公司將100萬元用于支付開發房屋拖欠的購買土地使用權費用，其余4000萬元全部用于房地產開發。受國家房地產宏觀調控政策影響，開發公司開發的房地產項目未能實現預期銷售，并因拖欠多家施工單位工程款而被訴，第一支行得知后，于2010年2月17日向信托公司發送關于依法不承擔信托借款擔保責任的函，并敦促信托公司及時行使抵押權人、保證權人權利，明示不承擔保證責任和信托公司未能及時行權而導致損失擴大的責任。此后，抵押合同約定財產中的170套房屋被法院查封，40余套房屋被法院裁定給相關當事人。
2010年3月21日，開發公司以河道綜合治理項目受洪水影響不能按期交工、市政府不撥付相關款項無能力支付信托貸款利息為由違約，經信托公司多次催要亦未能按約支付借款利息。2011年10月份，信托公司在住所地中級人民法院分別開發公司和第一支行，請求兩被告償還信托貸款本息、違約金、賠償金、實現債權費用等共計6770萬元。經市中級人民法院審理認為：《信托貸款合同》合法有效，《信托增信合同》、《三方協議書》、《抵押合同》因違法無效，第一支行抵押擔保意思表示不真實、信托資金保管銀行應當承擔責任等免責抗辯缺少法律和事實依據，信托公司亦存在過錯，故判令第一被告開發公司承擔借款本息6100余萬元，因第一支行、信托公司在《信托借貸合同》履行、《三方協議書》、《抵押合同》簽訂過程中存在過錯，判令第一支行在第一被告開發公司及其法定代表人處置合同約定抵押房產后、不能償還貸款本息20%范圍內承擔連帶償還責任，信托公司向第一支行請求的違約金、賠償金、實現債權費用等其他主張不予支持，分別由第一被告開發公司承擔訴訟費用70%、第一支行承擔20%、信托公司承擔10%。信托公司不服一審判決提起上訴至省高級人民法院，目前某省法院尚未做出終審判決。
當事人法律責任簡要分析
本案雖涉及信托集合計劃業務，實質上是一宗商業銀行為信托借款提供擔保引發的合同糾紛，是信托公司為了規避業務風險，利用第一支行設計的連環合同增信行為，一系列合同的標的指向即為第一支行為信托公司信托貸款提供除抵押房產之外的補充保證擔保，信托公司、開發公司、第一支行三方對信托計劃資金不能如約償付的后果均存在過錯責任。
借款人開發公司的償還責任。借款人開發公司以河道綜合治理綜合項目名義向信托公司借款，雙方簽訂《信托貸款合同》，依法應當受到保護。借款人開發公司卻將合同約定款項全部挪用至其開發建設的房地產項目，擅自改變借款用途，是造成合同不能完全履行乃至違約的根本原因。因此，依據法律規定和雙方合同約定，借款人開發公司應當承擔償還借款本息和一定的違約責任，第一支行參與其借款擔保并簽訂系列合同，并不能免除開發公司法律規定和合同約定的責任。一審對開發公司責任的認定和裁判符合法律規定。
信托公司的受托人責任。信托公司作為特殊的金融主體，其信托行為必須符合法律法規規定。本案中河道綜合治理項目信托集合計劃符合《信托法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》的規定，信托集合計劃依法成立并有效。但是，信托公司是否全面履行法律規定及信托文件約定的義務是信托公司承擔民事責任的重要前提。《信托法》第二十五條規定：受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。信托公司設立信托計劃，事前應進行盡職調查，就可行性分析、合法性、風險評估、有無關聯方交易等事項出具盡職調查報告。
本案中，信托公司對河道綜合治理項目并未作出翔實的盡職調查，對項目真實性及所需資金缺少基本論證，對借款人挪用借款行為未能進行有效監督，借款人挪用借款相關信息亦未向委托人及時披露。據此，信托公司發現借款人開發公司違約后，應當依法行使不安抗辯權。依據信托公司與借款人的法定代表人尚某簽訂的《保證合同》約定：借款人違約，貸款人有權宣布合同項下借款本息全部立即到期，要求借款人償還全部貸款本息或者直接行使擔保權利，但信托公司沒有及時行使上述合同約定的相關救濟權利，尤其是在第一支行律師函發送后，信托公司對該律師函置之不理，錯誤認為第一支行無論如何都應當承擔連帶清償責任，一直拖延到2010年10月份方才開發公司及其法定代表人。《合同法》第一百一十九條規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。信托公司接到第一支行發送律師函后未采取適當措施，致使抵押物中的170套房屋被法院查封、40余套房屋被法院裁定給相關當事人的后果發生，該損失部分信托公司無權請求第一支行承擔賠償責任。
第一支行的責任性質。第一支行作為股份制商業銀行的縣級分支機構，并非獨立法人，是否有權提供保證或者抵押擔保？從本案合同訂立過程可以看出，《增信合同》并沒有明晰第一支行擔保責任，增信的本質可以理解為增加或增強信用、信貸，也可以解讀為增加增強信用擔保或者信貸擔保，從后續合同約定上看，第一支行始終以開發公司所有房產提供抵押，《三方協議書》、《抵押協議書》所約定的主要是抵押事項，故該糾紛形式上應當屬于抵押擔保糾紛。盡管《三方協議書》中三方確實約定：“本協議簽訂后，因開發公司、第一支行原因致使擔保無法登記生效或者合同被確認無效的，開發公司、第一支行應當賠償給信托公司造成的一切損失”，該約定亦不能視為保證擔保。
抵押擔保是否為第一支行的真實意思表示？從該宗糾紛涉及的系列合同分析可以看出，第一支行并無任何利用自己財產為信托貸款進行擔保的意思表示，抵押財產僅限于信托公司明知的、屬于開發公司所有的300套房屋，信托公司通過系列合同將第一支行嵌入信托貸款擔保行為之中，尤其是在借款人開發公司同意抵押、其法定代表人同意提供無限連帶責任保證的情形下，似有惡意串通之嫌，第一支行人應當進一步收集相關證據，依據《合同法》第五十二條有關合同無效規定，提出抗辯。值得注意的是，本案中所涉及的抵押擔保合同及房產均已辦理房屋抵押登記，該登記行為因信托公司、開發公司、第一支行對產權屬性明知、且第一支行并沒有支付房屋轉讓對價，向登記部門提供房產買賣收據、合同均系虛假，故登記行為依法可以撤銷。信托公司與開發公司行為雖疑似惡意磋商，第一支行的擔保行為亦值得深究，因對外提供抵押擔保造成的法律后果十分嚴重，第一支行完全免責不僅缺少事實證據，從銀行內部管理責任而言，既不利于銀行合規經營，也不利于存款人利益的保護。
抵押擔保責任是否因為另有無限連帶責任保證而免責？本案中除《三方協議》和《抵押合同》之外，在《信托貸款合同》中，借貸雙方還約定“由借款人法定代表人尚某提供不可撤銷的無限連帶責任保證擔保”，最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第三十八條規定：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。可見，保證人保證擔保責任在所難免，形式上的抵押人依法承擔過錯責任符合法律規定，第一支行并不因此免除抵押擔保過錯責任。
第一支行作為分支機構對外提供擔保是否有效？最高人民法院在《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》中第十條規定：企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。事實上，無論該第一支行以信用保證擔保，還是以自身財產作為抵押擔保，作為金融機構的信托公司應知商業銀行分支機構負責人超越權限訂立的擔保合同，其擔保合同均屬無效，不應受到法律保護，第一支行應當依法承擔提供抵押擔保的過錯責任。
關于登記在企業法人分支名下財產抵押問題最高人民法院《關于企業法人分支機構未經授權以登記在名下的房地產為他人提供的抵押合同的效力應如何認定問題請示之答復》曾規定：根據我國房地產法律關于登記確權規定之精神，企業法人的分支機構以登記在其名下的房地產為他人債權設定抵押，該抵押設定行為符合《擔保法》規定的抵押權生效條件的，人民法院應當認定有效。據此，第一支行抵押登記行為是否符合擔保法規定的條件則成為焦點。從系列合同形成過程分析，即便抵押有效，信托公司的抵押權的范圍也僅限于開發公司名義上轉讓給第一支行的房產，并不會因最高人民法院此規定而擴大第一支行的“擔保責任”。《物權法》第二十一條規定：當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。作為法人的分支機構，明知參與信托擔保行為可能會產生擔保責任，仍確認系列合同，并協助開發公司辦理房產過戶，其過錯亦明顯存在，一審法院依據事實和法律規定判令第一支行承擔部分損失賠償責任并無不當,至于賠償責任的比例應該屬于法官自由裁量之范圍。
信托資金保管，銀行有無責任。依據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》規定，信托計劃的資金實行保管制，對非現金類的信托財產，信托當事人可約定實行第三方保管。本案中某城市商業銀行擔任河道綜合治理項目信托計劃資金的保管人，應當履行安全保管信托財產、對所保管的不同信托計劃分別設置賬戶，確保信托財產的獨立性的職責。同時依據辦法規定和協議約定，應當對信托公司的業務監督與核查。從案件基本事實上看，信托資產保管銀行并無違反上述規定情形，第一支行提出某城市商業銀行作為信托資產保管人應當承擔責任主張沒有足夠法律依據，也不符合民事訴訟基本程序的規定，一審法院對其主張不予支持符合法律規定。
銀信合作風險不容忽視
近年來，銀信合作已然成為中國銀行業融資服務、理財服務、增加中間業務收入的新寵，銀信合作在給銀行和信托公司帶來巨額收益的同時，也帶來一系列的潛在風險。安信信托《河南新凌公路貸款信托計劃》引發的對光大銀行太原分行等當事人的訴訟，已經為銀信合作風險敲響了警鐘。本案訴訟標的、當事人及其法律關系亦不簡單，相關法律事實可能還會出現新的變化，當事人的相關主張亦有待于進一步討論，二審尚在審理之中，但是銀信合作基本風險已經暴露，充分認識并有效防控銀信合作風險，對于銀行業、信托業穩健經營以及保護委托人合法權益都具有十分現實的意義。
全面梳理銀信合作風險
為防范信托業經營風險，銀監會根據《信托法》等法規，先后制定并下發支持信托公司創新發展、信托公司房地產信托業務風險提示、加強信托公司房地產信托業務監管、進一步規范銀信理財合作業務等一系列的文件規定，這些規范性文件既是信托業合規經營基準，也是銀行業開展銀信合作的合規基礎。商業銀行應當組織相關人員認真研究學習信托有關法律法規以及監管合規要求，系統梳理銀信合作中存在的問題與風險，預測、評估、緩解并監控相關風險，尤其是對合同簽訂、履行、擔保等狀況認真地進行風險排查，全面掌握銀信合作項目主體變化、資金使用、項目進展、預期違約狀況等，努力做到對銀信合作風險狀況心中有數，防患于未然。
及時化解銀信合作風險
正常銀信合作的前提是互利共贏，有合作就有收益，更有風險。對于銀信合作中存在的或有風險，商業銀行應當在識別、評估的基礎上，組織公司、信貸管理、法律、合規等部門人員組成專門工作小組，認真研究銀信合作風險節點，有針對性地制訂風險應急預案和風險化解預案，如對信托借款保證、抵押等擔保不足的采取必要措施進行增信，對出現預期違約的合同宣布合同提前到期等，有針對性對采取銀信溝通、協商等措施最大限度化解信用風險、法律風險以及聲譽風險，確保銀信穩健合作。
審慎收取銀信合作費用
受商業銀行發展理念影響，商業銀行已經習慣了將銀信合作作為增加中間業務收入的重要路徑，收取手續費、擔保費、費等往往成為銀信合作的最原始動力，銀信合作收費是法規賦予銀行的權利，銀行也要依法合規履行其義務。在一定意義上，銀行是否收費對銀行的義務具有直接的影響。若在本案中第一支行收取信托公司或者借款人開發公司擔保費用，一審法院對相關責任的認定將會出現變化。尤其是2012年以來，中國銀監會下發了《關于整治銀行業金融機構不規范經營的通知》，提出了不準以貸轉存、不準以貸收費、不準轉嫁成本等“七不準”，對銀行業規范經營都將產生深遠的影響。商業銀行應當依據銀監會的有關規定，清理與信托等行業的合作收費，確保各項收費符合銀行業監管機構的要求，并有效防范收費不履行合同義務或者亂收費等違規行為的發生。
提升銀行高管合規意識
篇2
關鍵詞:銀丹心腦通軟膠囊；腦梗死;阿司匹林;阿托伐他汀
中圖分類號：R743 R289.5 文獻標識碼：B 文章編號：1672-1349（2011）08-0948-02
腦梗死即缺血性腦卒中,是指腦組織局部動脈血流灌注減少或完全中斷,停止供血、供氧，引起該組織壞死、軟化，而動脈粥樣硬化是引起腦梗死重要原因，因此調脂、保護內膜、穩定動脈粥樣硬化斑塊是治療腦梗死的重要策略之一。銀丹心腦通膠囊由銀杏葉、丹參、絞股藍、燈盞細辛、大蒜、三七、山楂、天然冰片八味中藥組成，具有活血化瘀、調脂之功效。本研究觀察銀丹心腦通軟膠囊和阿托伐他汀聯合治療對動脈粥樣硬化性腦梗死的臨床療效與預后的影響。
1 資料與方法
1.1 一般資料 入選2009年10月―2010年10月住院和門診病例共90例，將患者隨機分為兩組，治療組45例，男24例，女21例，年齡45歲～74歲；對照組45例，男25例，女20例，年齡47歲～75歲。兩組年齡、性別等一般資料差異均無統計學意義（P>0.05），具有可比性。
1.2 病例選擇
1.2.1 診斷標準 腦梗死診斷標準及神經功能缺損程度評分按全國第四屆腦血管病會議制訂的診斷標準［1］,結合臨床表現及CT或磁共振成像（MRI）診斷。經體外血管超聲檢查確診頸動脈粥樣硬化斑塊。
1.2.2 納入病例標準 符合腦梗死診斷標準,病程3 d以內，經體外血管超聲檢查確診頸動脈粥樣硬化斑塊，年齡45歲～75歲，男女均可,患者或家屬知情同意,并自愿接受本臨床試驗。
1.2.3 排除標準 年齡在45歲以下，75歲以上；重度伴有意識障礙的缺血性腦卒中患者；血管性癡呆者；假性球麻痹者；妊娠或哺乳期婦女；過敏體質者；患者原有其他心臟病：風濕性心臟病，心肌病，病毒性心肌炎，先天性心臟病或肺源性心臟病等；急性心肌梗死3個月以內者；合并肝、腎及造血系統等嚴重原發性疾病；重度心力衰竭心功能Ⅳ級者；精神病患者；大量飲酒、吸煙患者。惡性腫瘤，外周血管病，嚴重外傷，感染，近期（6個月內）手術、使用糖皮質激素、免疫抑制劑。
1.3 治療方法 對照組予西醫常規治療,阿托伐他汀10 mg,1次/日，腸溶阿司匹林100 mg,1次/日。治療組在對照組治療基礎上加用銀丹心腦通軟膠囊（貴州百靈集團制藥有限公司生產），每次4粒，每日3次口服。兩組療程均為12周。
1.4 療效判定標準 治療14 d和12周時依據全國第四屆腦血管病會議制訂的療效判定標標準［1］，對患者神經功能缺損程度進行評分。基本治愈:神經功能缺損改善率為91%～100%;顯著好轉:改善率為46%～90%;好轉:改善率為18%～45%;無變化:改善率為17%～44%;惡化:改善率為
1.5 統計學處理 采用SPSS 12.0統計軟件分析。計量資料以均數±標準差（x±s）表示，用藥前后及組間比較用配對t檢驗，計數資料用卡方檢驗。
2 結 果
2.1 兩組治療14 d、12周臨床療效比較（見表1、表2）
表1 兩組治療14 d后臨床療效比較例（%）
表2 兩組治療12周后臨床療效比較例（%）
2.2 兩組治療前后血脂指標、血清hs-CRP變化（見表3）
表3 兩組治療前后血脂、hs-CRP比較（x±s）
2.3 不良反應 治療期間對照組2例患者于治療第6周因轉氨酶升高而退出，停藥后2周恢復正常，3例患者出現腹脹,均可耐受，未退出試驗。治療組6例患者出現腹脹、惡心，均可耐受，未退出試驗。兩組治療前與治療12周后肌酐、尿素氮、血常規等比較無顯著差異。治療期間，治療組1例缺血性腦血管病復發,為腔隙性腦梗死，對照組4例復發，其中1例TIA，2例腔隙性腦梗死，1例大面積腦梗死。
3 討 論
腦梗死發病機制包括脂質代謝障礙、血管內皮損傷、血小板黏附,血小板聚集釋放、血栓形成及腦血管狹窄、閉塞、痙攣等因素，因而治療腦梗死采用多途徑，多重保護機制的綜合藥物治療效果更佳。銀丹心腦通軟膠囊屬于復合中藥制劑，由銀杏葉、丹參、燈盞細辛、絞股藍、山楂、大蒜、三七等共八味純中藥精制而成，具有活血化瘀、行氣止血的功效。藥理學研究表明,銀杏葉黃酮［2］具有抑制高脂血癥動物TC、TG、空腹血糖的升高和肝脂質過氧化物的作用，提高SOD活力，減少自由基的生成，明顯降低所有脂質化參數，對高脂血癥有顯著的預防和治療作用；丹參促進纖維蛋白原溶解,使聚集的紅細胞解聚,同時通過拮抗Ca2+、Na+聚集而發揮其對腦水腫和繼發性腦損害的治療作用［3］；絞股藍增加組織血流量與加快血流速度及增加腦動脈側支循環有關,對缺血性腦損傷可呈現較好的防治作用［4］；絞股藍皂苷可明顯抑制人類內皮細胞中細胞因子所誘導的表皮黏附分子-1的表達和活性，從而穩定和縮小動脈粥樣硬化斑塊［5］；燈盞細辛具有保護神經元與防治細胞毒性、調節血管內皮功能、緩解腦血管痙攣、改善微循環,降低血脂、調節免疫及減輕炎性反應、抗自由基損傷、抑制血小板凝集等作用［6-8］；山楂中三萜酸成分則可通過抑制酰基輔酶A-膽固醇酰基轉移酶（ACAT）而明顯降低小鼠血漿中的TC［9］；大蒜素有防治高血壓,穩定頸動脈粥樣硬化斑塊，抗動脈粥樣硬化；三七有保護腦組織、降血脂、抗血栓、清除氧自由基、抗氧化等作用［10,11］。故作為復方中藥制劑，銀丹心腦通軟膠囊具有抗動脈粥樣硬化、改善微循環、抑制血小板凝集，用于治療心腦血管病確有良效。
本研究顯示，腦梗死患者治療14 d后兩組總有效率相比無統計學意義，但治療12周后，治療組總有效率優于對照組 （P
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動脈粥樣硬化為腦血栓形成的病理基礎之一，脂質的沉積是造成動脈粥樣硬化的主要原因。本觀察表明，銀丹心腦通可改善血脂指標改善腦缺血缺氧，促使神經功能恢復。無明顯不良反應,安全有效,應用于動脈硬化性腦血管病的治療和預防。
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作者簡介：康健捷（1976―），女，醫學碩士，現工作于廣州總醫院（郵編：510010）。
篇3
進口押匯的法律性質分析
欲研究進口押匯的風險問題，就必須首先厘清進口押匯的法律性質，即押匯銀行為進口商融資后對貨運單據及貨運單據下代表的貨物享有什么樣的權利？對此，學術界和實務界各執己見，爭論了相當長的時間，至今沒有權威性的定論。
一、 從相關案例看部分法院的觀點
案例一：工商銀行福田支行訴三佳公司、深圳市物資公司進口押匯擔保糾紛案中[1]，原告工商銀行福田支行與兩被告三佳公司和深圳市物資公司簽訂《進口押匯協議書》，約定原告為被告三佳公司提供進口押匯額度，被告物資公司承擔連帶保證責任，原告對進口押匯信用證項下的貨物享有質權。后被告未歸還押匯本息訴至法院。深圳法院雖然認定原告和兩被告簽訂的進口押匯協議書合法有效，被告三佳公司未依約向原告還清押匯款，屬違約行為，應承擔償還欠款及利息的責任，被告物資公司作為被告三佳公司的擔保方，對被告三佳公司的債務，承擔連帶清償責任。但是法院又認為押匯行為是一種以貨物抵押為特征的融資方式。原、被告簽訂的押匯協議也約定，原告對信用證項下的貨物享有質權，因此，對于押匯款已設立了物的擔保關系。由于原告在被告三佳公司申請押匯之后 ，簽訂押匯協議之前，自愿將抵押物的有關單證交回被告三佳公司處理，簽訂協議后，又未對該批貨物盡到監管義務，致使失去對抵押物的控制，原告對此應承擔責任。應視為原告已放棄了物的擔保，被告物資公司在原告放棄權利的范圍內免除保證責任。
案例二：交通銀行北京分行訴北京華聯商廈有限公司、海南南光進出口公司信用證項下押匯糾紛案中[2]，原告交通銀行北京分行為第二被告南光公司對外開立信用證，由第一被告華聯商廈提供連帶保證。交通銀行北京分行依約對外開立信用證并對外支付信用證款項后，因南光公司無力支付全部款項而訂立了《進口押匯合同》。合同中約定原告同意為南光公司辦理信用證進口押匯；南光公司向原告出具《信托收據》，聲明在其償還本息前，信用證項下的貨物所有權歸原告所有，南光公司只是受原告的委托代為處理和銷售貨物等。后因南光公司未如期履行還款義務而訴至法院。法院判決認為“……因交行北京分行為南光公司開立信用證并發生的墊付款而簽訂進口押匯貸款合同中的各項約定，未有不合法律規定的內容，應當受到法律保護，南光公司理應償清余款本息并承擔延期付款的違約責任；華聯商廈為代開信用證及續作的押匯貸款所進行的擔保亦屬合法有效，應承擔相應的擔保保證責任。”
從以上二個有代表性的法院判例來看，類似的案件法院卻有著截然不同的觀點。在第一個案例中，法院認為押匯銀行在為進口商融資后對貨物享有質權。而在第二個案例中，法院認定雙方簽訂《進口押匯合同》內容合法有效，實際上也就是承認銀行依據進口商出具的信托收據享有貨物的所有權。
二、學術界的理論之爭
與司法界對進口押匯法律性質理解混亂的狀況相比，學術界的理論紛爭更是繁雜。縱觀近年來關于進口押匯法律性質的不同學術觀點，大體上可以分為以下七種學說：
（一）貨物抵押說。持這種觀點的學者認為“提單的一個重要職能就是代表其所記載的貨物的所有權，誰合法持有提單，誰就對提單項下的貨物享有物權。……提單在托運人手中，是提單項下貨物所有權的憑證，在銀行手中，它是抵押權的憑證，在買方不支付貨款贖回提單時，銀行將依法有權將提單項下的貨物進行折價或變賣，從而獲得補償”[3]。但此觀點有兩個問題難以回避，一是設立抵押權，抵押人（進口商）必須對貨物擁有所有權或充分的處分權，但在銀行為進口商押匯并對外付匯前，進口貨物所有權的歸屬根本就沒有確定，何談進口商以此貨物向銀行抵押。二是即使銀行同意以進口貨物抵押，為進口商辦理押匯，但依照銀行押匯流程之規定，貨運單據始終掌握在銀行手里。沒有貨運單據，進口商提貨不著，根本無法向銀行抵押。更不必說還得根據《物權法》第189條“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”之規定辦理工商登記等手續。
（二）貨物所有權說。持此觀點的學者從不同的角度出發又細分為兩派。一派學者堅持“誰占有提單就占有提單代表貨物的所有權”[4]。他們認為銀行在為進口商敘做進口押匯之后，就占有了提單，進而擁有了貨物的所有權。這個觀點在學術界和海運界爭議很大，因為提單究竟是物權憑證還是債權憑證尚無定論。目前的主流觀點是提單非物權憑證，占有提單不代表擁有貨物所有權。況且在國際貨物運輸中，貨運方式也不單是海運，空運和鐵路運輸等也是很常用的運輸方式，而空運單和鐵路運單從性質上看都不是物權憑證。另一派學者在對信用證業務流程分析之后，得出結論認為“銀行對外付款，通過買單行為取得單據的所有權”[5]。該觀點實際上是引入了英美法系的對價理論，即由于押匯銀行向出口商支付了對價，從而取得了單據及單據所代表貨物的所有權。雖然對價理論頗具科學的理性，但按照我國《物權法》的規定：所有權取得的方式是繼受、買賣、贈與、繼承、遺贈、先占、無主財產等，由于押匯銀行不是買賣合同的當事人（銀行也無意甚至避免卷入其中），因此銀行辦理進口押匯并對外付款的行為，并不能出現貨物所有權轉移至銀行的法律后果。從司法角度來看，雖然青島法院曾在進口押匯糾紛案的判決中采納了對價理論，但該理論尚沒有得到司法界的一致認同。
（三）留置權說。持此觀點的學者認為，由于銀行在押匯后必須將貨運單據交由進口商代為處置，如果此時銀行還主張質押權的話，根據《擔保法》第28條之規定“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”，銀行難免會陷入人保、物保都不能保的窘境（工商銀行福田支行訴三佳公司、深圳市物資公司進口押匯擔保糾紛案的法院判決結果就是有力的證明）。這部分學者建議銀行為保障自身的權益，應根據我國《擔保法》的司法解釋第109條“債權人的債權已屆清償期，債權人對動產的占有與其債權發生有牽連關系，債權人可以留置其所占有的動產”之規定，主張留置權為妥[6]。但此觀點也有不足之處，一是根據我國法律規定，主張留置權只能基于法定的原因。《擔保法》第84條明確規定“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。”，而進口押匯合同不在其列。二是押匯銀行行使留置權有很大的操作風險，《擔保法》第86條規定“留置權人負有妥善保管留置物的義務。因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權人應當承擔民事責任。”，對于押匯銀行而言，為實現債權而要承擔更多的、額外的法律義務，不是最優選擇。
（四）質押權說。持該學說學者認為押匯銀行通過與進口商簽訂《進口押匯合同》等合同文本，約定了押匯銀行對進口貨物享有質權，如果進口商無法到期歸還押匯本息，押匯銀行有權行使質押權，對質物進行處理。然而此觀點有兩個問題無法回避，一是由于進口押匯業務的特殊性，銀行在押匯后不得不將貨運單據交由進口商提貨并銷售，以銷售回籠款作為主要還款來源。如此，貨物的占有狀態就由押匯銀行轉移至進口商，根據擔保法司法解釋第87條之規定：“出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效；質權人將質物返還于出質人后，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持。”，因此，在約定動產質權的情況下，押匯銀行是不可避免的要放棄質押權的。二是即使押匯銀行享有質押權，如進口商不歸還押匯本息，銀行實際上也行使不了質押權，因為此時貨物已經被轉賣，根本沒有質押物供銀行處理。
（五）所有權保留說。持該觀點的學者認為，目前我國的擔保法和信托法中都無法體現進口押匯的獨特法律特征，應參照所有權保留之規定來進行規范。該學說進一步提出，押匯銀行和進口商應在押匯合同中約定將貨運單據及貨物所有權轉讓給銀行并附有條件，即如進口商未償還押匯款項時，所有權發生轉讓，歸銀行所有。“所謂保留所有權，指動產買賣契約的當事人約定在買受人全部價金清償前，買賣標的物雖已交付，出賣人仍保留其所有權”[7]。所有權保留制度作為非典型擔保制度形式之一，在德國和日本等大陸法系的擔保實務中使用的非常普遍。此理論的前提條件是押匯銀行取得了貨物所有權，然后轉讓貨物的占有給進口商，從而以所有權擔保押匯債權，顯然這種擔保方式不由《擔保法》進行調整。從這個意義上講，所有權保留說比抵押權或質押權說更能保護押匯銀行的利益。但此觀點有個致命的缺點，即所有權保留存在于買賣合同中，且一般只適用于分期付款買賣和買賣租賃關系。押匯銀行與進口商間并不存在以買賣為目的的合同關系，明顯不符合所有權保留的法理。
（六）信托關系說。持該觀點的學者認為，在進口押匯業務流程中，存在兩個先后關聯但不同的法律行為。首先是押匯銀行的對外付款行為，即“買單”行為，然后是押匯銀行的信托行為，也就是銀行將貨運單據及單據所代表的貨物信托給進口商的行為。通過對外付款，押匯銀行取得了單據的所有權；通過信托行為，銀行將貨物轉移給進口商，由進口商代為處理貨物且受益權屬于押匯銀行。從保護押匯銀行利益的角度來看，該學說的設計是比較科學的。一是提出押匯銀行取得貨運單據不是基于抵押或質押，而是因為給付對價取得了單據的所有權。如此一來，對于押匯款項的擔保便不是貨物的抵質押權，而是以貨物的物權為保障，從而避免了前面學說所論及的當轉移單據給進口商后，出現的“人保”、“物保”與《擔保法》沖突的現象。二是銀行通過信托收據將單據及單據代表的貨物信托給進口商后，進口商對貨物進行銷售、管理和處分，銷售貨物的受益權屬于押匯行。按照《信托法》的規定，此特定貨物獨立于受托人（進口商）的其他財產，除法律規定外不得被強制執行；受托人發生解散、撤銷和破產等情形時，信托財產不屬于清算財產等。三是如果貨款不足清償押匯款項，則可按照押匯合同和信托收據的約定，由進口商用其他資金補足或是擔保人承擔連帶保證責任。但該學說也有幾點頗具爭議的地方需要在實務中予以完善。一是押匯銀行取得貨物所有權是否基于“買單”而產生的。筆者認為押匯銀行取得貨運單據及代表的貨物所有權，是基于進口商出具的信托收據，這需要押匯銀行在擬定法律文本時，擬定相關條款加以明確。二是由于貨物的所有權歸押匯銀行，進口商僅僅是代為處置，如果市場行情發生了巨變，所得貨款不足以歸還押匯本息時，銀行應如何處理的問題。如果進口商確無還款能力，押匯銀行進而向擔保人追索，擔保人極有可能提出如下抗辯理由，即根據信托收據的約定，貨物的所有權歸屬押匯銀行，押匯銀行應該承擔貨物的市場風險，而不應由擔保人來承擔責任。因此押匯銀行在與保證人簽訂《保證合同》時，應前瞻性的要求保證人明確放棄此類抗辯理由。三是信托收據不能對抗善意第三人，如果第三人出于善意且支付正常對價的情況下，押匯銀行就無權取回貨物，這種情況就需要押匯銀行根據《信托法》的規定，加強貨物監管的力度。
（七）讓與擔保說。持此學說的學者的觀點與所有權保留說類似，也認為在目前的法律框架之內，尚無一整套科學合理的法律制度來規范進口押匯業務，必須借鑒吸收德國和日本已經成熟的讓與擔保制度。“所謂讓與擔保，即以擔保為目的，而依信托約款，將標的物所有權讓與債權人，而于債務履行時，返還于債務人，如不履行時，則就該標的物受償”[8]。可見這種所有權的轉移只是一種擔保方式，并不是真正意義上的讓與，只有在債務人（進口商）不履行債務時，讓與才會真實地發生。與讓擔保制度是以擔保債權為目，在不轉移擔保標的物占有的情況下，債務人將擔保物的所有權轉移給債權人，與所有權保留相比讓與擔保適用范圍更廣、更靈活，很符合進口押匯這種特殊的業務方式。可惜的是，雖然《物權法草案》第279條增加了讓與擔保的定義，即“讓與擔保是指為了擔保債權的實現，將債務人或者第三人的財產轉讓債權人，債務履行后，債權人應當將該財產返還債務人或者第三人；不履行債務的，債權人有權就該財產優先受償。”，并規定了讓與擔保的內容，然而最終出臺的《物權法》卻將此部分內容刪除，從而使讓與擔保成為我國物權法上的空白。
綜上所述，在總結和分析法院的判決案例以及各類學說的優缺點基礎上，筆者認為押匯銀行在為進口商敘做進口押匯業務之后，對于貨運單據及其所代表的貨物是享有所有權的。而且押匯銀行正是通過與進口商簽訂信托收據的方式，一方面取得了貨物的所有權，另一方面又透過信托收據將單據釋放給進口商，由其代為押匯銀行處理貨物，并以銷售貨款作為主要的還款來源。
進口押匯的風險控制措施
通過以上分析我們不難看出，押匯銀行的風險控制措施主要是應在現行法律框架內完善擔保機制，根據《擔保法》、《物權法》及《信托法》等法律規定，重新設計進口押匯相關法律文件，并在認真分析進口押匯流程風險點的基礎上，根據不同的風險狀態及時觸發維權機制，采取相應的法律保障措施。同時銀行也應采取措施規避行政處罰、企業信用、業務操作等方面的風險。
一、完善進口押匯流程和相關的法律文本
（一）押匯銀行不應與進口商簽訂質押合同，應該重新設計合同文本，即與進口商簽訂《進口押匯合同》。合同中應列明押匯銀行與進口商之間的權利義務關系、押匯金額和幣種、押匯期限、利率和利息、擔保條款、法律適用、違約事件、爭議解決及司法管轄等內容。押匯銀行通過《進口押匯合同》表明，無論是信用證或托收或匯款項下的進口押匯，其與進口商之間都是普通的債權債務關系。雖然在信用證業務中英國的權威判例認定開證行在進口單據上具有默示的質押權(Implied Pledge)[9]，但根據我國《擔保法》第64條“出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。”之規定，我國法律是不承認默示質押權的，因此只要押匯銀行不與進口商簽訂書面的質押合同或類似條款，就不會出現如前述案例中，法院判決押匯銀行放棄了質押權的情況。
（二）押匯銀行應要求進口商出具信托收據。信托收據主要包括兩部分內容，一是根據《信托法》的規定信托收據應載明信托目的；委托人、受托人的姓名或者名稱、住所；受益人或者受益人范圍；信托財產的范圍、種類及狀況；受益人取得信托利益的形式、方法；信托期限；信托財產的管理方法；信托終止事由等事項。二是對以下內容進行約定：表明進口商將單據及貨物的所有權連同有關的保險權益歸押匯銀行享有，并且不因此而減少、免除或抵消進口商對押匯銀行所承擔的債務；作為押匯銀行的受托人代押匯銀行保管和處理進口貨物，同時還應保證以押匯銀行名義代辦貨物存倉或處理；以押匯銀行的名義購買保險；在債務清償完畢之日前，在押匯銀行要求下立即退回有關文件；以押匯銀行名義進行貨物加工并在加工后重新存倉；承擔貨物管理期間產生的所有處理費用(包括但不限于代購保險、存倉、保管、運輸及銷售費用等)；進口商無權向其他任何人抵押或質押該貨物及貨款，或使該貨物受到任何留置權的約束，或無償/低于市場價處理貨物，或將貨物用于抵償進口商其他債務；押匯銀行對進口貨物的數量，重量、價值的短缺、減少、滅失及質量的偽劣等概不負責；接受押匯銀行工作人員的貸后調查；安排出售貨物，并立即或在規定期限內用銷售收入歸還全部押匯銀行融資款；在融資債務清償完畢前，若進口商發生破產清算，以該信托收據提取的貨物及其銷貸款不屬于破產財產；信托收據作為從押匯銀行取得有關單據的收據和明確銀行權利的書面證據，是進口押匯合同不可分割的組成部分。
（三）如果進口商在押匯銀行沒有綜合授信額度的話，押匯銀行應要求進口商提供擔保人并與之簽訂《保證合同》，當然押匯銀行也可以讓進口商提供另外的抵質押物品，并簽訂《抵質押合同》。上述合同中明確約定被保證的主債權種類及數額、債務人履行債務的期限、連帶責任保證的方式、保證擔保的范圍等。
二、防止進口貨物被留置的措施
留置權的發生基本上可分為兩種情況。一是進口商故意使留置權發生，如進口商與倉儲公司、加工企業等惡意串通，以表面形式合法的合同行為，實質上侵害押匯銀行的利益。押匯銀行應針對上述不法行為采取相應的限制措施，如將貨物送往銀行指定的倉庫存儲或將貨物交由經銀行審查同意的企業加工等。二是在采取上述措施基礎上，押匯銀行還應該防止善意第三人行使留置權。銀行應該在整個貨物境內流轉過程中加強對貨物的監控，對于必須的合同行為應以相關的法律文書來進行控制，根據擔保法司法解釋第107條：“當事人在合同中約定排除留置權，債務履行期屆滿，債權人行使留置權的，人民法院不予支持。”之規定，押匯銀行可在每個物流環節文件中明確表明進口貨物的信托財產的屬性，并要求相應第三人出具放棄留置權的書面承諾。對于境外運費的問題，押匯銀行可在事先建議進口商采取運費預付的價格條款，或是事后在押匯融資前，要求進口商以自有資金償付運輸公司的運費，避免境外運輸階段留置權的發生。
三、防止進口貨物被善意取得的措施
押匯銀行應根據我國《信托法》第10條：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。”之規定進行信托登記，由此產生了信托公示的法律效力，向社會公眾公開表示押匯銀行與進口商之間的行為是信托行為，其所涉及的財產是信托財產，從而使買受人在與進口商交易時，必須盡到調查義務。當然，在目前尚未有相關部門負責信托登記的情況下，押匯銀行可采取打刻、粘貼標簽的方式進行公示，而且這個做法是有法律依據的，如最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》中第八條就明確規定“查封、扣押動產的，人民法院可以直接控制該項財產。人民法院將查封、扣押的動產交付其他人控制的，應當在該動產上加貼封條或者采取其他足以公示查封、扣押的適當方式。”
另外，為避免進口商與買受人惡意串通，假借買受人的“善意第三人”的法律權利侵害押匯銀行的權益，押匯銀行除了采取措施，嚴格監控進口商銷售貨款的去向，還可以在進口商的銷售合同中加列相應條款，表明銀行的信托利益、定義貨物的合理價格，最好還需明確規定買受人應將貨款匯入押匯銀行指定的賬戶中。如果進口商和買受人沒有按照條款中約定的價格和支付方式進行交易，押匯銀行便可以主張該行為不構成善意取得。
四、防止進口貨物及銷售所得款項被混同的措施
押匯銀行應首先建立信托登記制度，通過信托登記這一手段，將哪些財產是押匯銀行的信托財產，哪些財產是進口商的固有財產明確下來。其次，押匯銀行應積極行使撤銷權保護自身利益。押匯銀行通過信托這一形式對外放單，其實際上是銀行的一種自益信托行為，因此押匯銀行可根據《信托法》第22條之規定：“受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為，并有權要求受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償；該信托財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產的，應當予以返還或者予以賠償。”，以及第49條規定：“受益人可以行使本法第二十條至第二十三條規定的委托人享有的權利。”等法律規定，對于進口商的惡意處分行為行使撤銷權。再次，銀行與進口商之間應建立進口貨物出貨、加工、銷售等臺賬，對于進口商加工銷售貨物的成本及增加值進行準確計算，從而杜絕銷售貨款混同，無法分離的現象。
五、防止違反外匯管理法律法規的措施
押匯銀行在為進口商敘做進口押匯業務之前，應仔細審核基礎的進口貿易合同及相關證明，確定所涉及的商品是否為國家允許進口，進口商是否申領了進口許可證（我國對許多產品如原油、成品油、農產品等的進口有特殊規定）；進口商是否在進口付匯名錄中等等。銀行為進口商敘做進口押匯業務并付匯時，必須嚴格按照《結匯、售匯及付匯管理規定》等外匯管理法規的要求進行業務處理，認真審核付匯項目所需要提供的各種證明材料，對于規定不明確的項目，必須經當地外匯局批準同意方可辦理。
六、防止進口商信用風險的措施
押匯銀行在給進口商融資前必須要清楚認識到，任何擔保機制都是為預防最后不能清償債權的補救措施，最優選擇還是在于事先了解進口商的信用和業務經營能力。目前我國的信用體制尚不完善，進口商違約、變相逃廢債務的現象層出不窮。押匯申請人與國際貿易對方串通、與擔保人的串通，編造虛假貿易背景、提交虛假提單、貿易貨物虛高報價等都是不誠信企業常用的套錢手段[10]。押匯銀行應通過各種途徑獲取相關有效信息，如進口商的歷史交易記錄、信用機構的評級和公司財務數據等，建立起本行的客戶信用評價體系。如果進口商本身不存在道德風險即基本的誠信風險，則考察其業務經營能力就應該是押匯銀行關注的另一焦點。對于那些市場運作能力不強、公司內部管理混亂、對商品變化敏感度低以及倒買倒賣的進口商，押匯銀行應盡量將其排除在本行的客戶準入程序之外。
七、防止銀行業務操作風險的措施
押匯銀行必須從以下兩個方面防范內部操作風險，一是專業人才儲備方面。銀行業務人員必須應認真研習專業知識，深刻領會和掌握UCP600及ISBP681等國際慣例的相關知識，不斷提高審單技能，避免出現審單不嚴給進口商以違約理由。二是嚴格內部操作規范。單據的審核要有預審和復審兩道程序。對審出的單據不符點，根據國際慣例可聯系進口商放棄不符點。如進口商同意放棄不符點，銀行業務人員必須要求其出具書面的放棄不符點聲明，以防范其信用風險。
八、防止進口貨物減損或滅失的措施
進口貨物之所以出現減損或滅失，不外乎兩個因素，即“天災”或“人禍”。 “人禍”方面押匯銀行應加強貨物的出倉和貨款的交接，杜絕進口商私下處理貨物并轉移貨款，卻謊稱貨物被盜等現象的發生。押匯銀行還可以委托合格的商參與到貨物流轉的各環節中，如進口報關、通關入庫、倉儲保管、銷售出庫等行為都可以由銀行親自委托合格的第三方來操作。如此，不但可以保證貨物的順暢流轉，及時回籠貨物收回押匯款項和利息，而且第三方商還可以作為銀行的合作方，對進口商的加工和銷售行為進行實時監督，如商未盡責處理業務，押匯銀行還可依約追究其違約責任，強化了對債權的保全。“天災”方面，押匯銀行可以自行或要求進口商以銀行名義，將進口貨物向保險公司申請加保，約定保險利益歸銀行享有。通過與保險公司的合作，押匯銀行就可以轉嫁貨物減損或滅失的風險。
結 論
進口押匯業務的法律保障問題，表面上看是我國的《擔保法》與信托收據之間的沖突，實質上還是我國的法律建設遠遠落后于銀行產品創新的步伐，使得進口押匯業務沒有一套科學完備的法律體系給予調整。但在目前的法律框架之內，押匯銀行還是可以通過對進口押匯業務流程再造，對相關的法律文本進行再設計等手段，來實現規避法律風險、保障債權的目的。總結以上論述內容，本文形成的觀點主要有以下幾點：
（一）押匯銀行敘做進口押匯業務后，通過與進口商簽訂信托收據的形式取得貨物所有權。
（二）在進口押匯實務中，押匯銀行的法律風險并不僅限于擔保制度方面。貨物被留置、貨物和貨款被混同、貨物被善意取得、貨物減損或滅失、行政部門的罰沒、進口商信用缺失、違反國際慣例等其他風險，也會損害銀行的利益，銀行需要給予足夠的重視。
（三）押匯銀行應在現行的法律框架之內，修訂及完善自身的法律合同文本，建立法律風險保障機制。
參考文獻
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篇4
［關鍵詞］ 銀行與客戶關系；信托關系；銀行信托義務
作者簡介：談李榮，女，西南財經大學法學院，副教授，成都 610074
英美的銀行法律中，銀行與客戶之間存在三種基本契約關系：債權人與債務人之間的關系、本人與人之間的關系、信托關系中委托人與受托人之間的關系。[1]英美銀行法律制度中，銀行對客戶的信托義務是由其判例法建立和發展起來的，浸潤了英美衡平法的法律理念，體現了誠信的法律原則與錯綜復雜的法律事實間的平衡。
一、信托關系與信托義務在英美法中的本質
在英美法律中，信托、信托關系以及信托義務比信托法中相應術語的內涵與外延要廣泛得多。信托關系和信托義務等術語被廣泛用于法、公司法、合伙法甚至銀行法等領域，它們的具體內涵須視特定的法律關系而定，并沒有固定的含義。信托關系中，一方承諾將為了另一方最佳利益而行為，或為了雙方共同的利益而行為。信托關系從本質上看，它是特定當事人之間的一種不對等的法律關系。信托關系通常存在于：一方當事人有義務代表另一方當事人的最大利益行事或在雙方關系的范圍內就特定事務為另一方提供建議或意見。由于締約雙方當事人所處地位不同，其談判優勢不平等，以致一方因知識或專業方面在某種程度上必須信賴另一方，信托關系通常由此產生。此種信托關系存在于律師與當事人之間、本人與人之間、公司發起人與公司本身之間等。
信托關系中的信托義務具體體現為：(1)受托人不得為自身利益而犧牲受益人的利益，二者沖突時，應將受益人的利益置于自身利益之上；(2)受托人必須始終依照誠信的最高程度（或標準）行事，必須告知受益人所有相關信息，并不得從信托關系中受益；(3)受托人受賄、收受回扣或將受益人授予的權限轉交他人，則視為違反信托義務；(4)受益人給予的權限越大，受托人的信托義務則越多。信托義務既可以是積極的作為義務,也可以是不作為義務或禁止性義務。積極的作為義務要求受信人在處理受托事務中必須以促進受益人或本人的最佳利益為宗旨受信人必須履行適當的信托義務；禁止性義務要求受信人在處理委托事務中必須避免利益沖突，以盡其忠實義務。
二、銀行信托義務的界定
信托義務有兩種：一般的或傳統的信托義務、特殊的或非傳統的信托義務。不同類型的信托義務對雙方當事人影響重大。委托人與人、律師與當事人之間，存在的是傳統的信托關系。銀行與客戶間的信托義務為非傳統的或特殊的信托義務。傳統的信托關系的存在并不要求受益人對受托人信賴這一要素，因為信托義務本身即要求受托人有高度義務為受益人的最大利益而行事，受托人未完全履行這一義務，則承擔違約責任，而無論受益人是否信賴受托人或有損害結果發生。在傳統的信托義務中，核心問題是判定信托義務的范圍，而在非傳統的信托義務中，法院則關注于信托關系是否存在以及是否違反了信托義務。傳統的信托義務與非傳統的信托義務最重要的區別在于，前者是建立在一方相對于另一方的特殊地位之上；而后者則完全依賴于特定情勢中的具體情形。
銀行與客戶間的信托義務為非傳統的或特殊的信托義務。英國法院對非傳統的或特殊的信托義務界定為：受托人基于受益人對其的信賴，為受益人的利益行事，并對受益人具有影響力或與比受益人更具判斷及決策上的優勢。在與客戶的信托關系中，銀行的義務范圍與盡責程度大于其在與客戶的普通契約關系中的義務，客戶有理由期待銀行將客戶的利益放在首位，或有理由期待銀行關注客戶的利益，而不是僅僅履行合同義務。法院認為銀行作為受托人的義務是為受益人謀求最大利益，并將受益人利益置于受托人自身利益之上。 銀行與客戶的普通契約關系并不必然導致銀行信托義務的產生，信托義務亦并不意味著銀行與客戶在任何情況下均存在這種關系。信托義務中的關鍵是信托關系的存在，只有在信托關系中，銀行才負有信托義務。銀行與同一客戶之間并不總是存在信托關系。在銀行與同一客戶之間，可能在某方面或某一具體事項上存在信托關系，而在其他方面則沒有。
英國的法律委員會認為，“信托關系是一方當事人代表另一方當事人或為另一方當事人的利益行事，受益人依賴于受托人提供的信息和建議，授權受托人為受益人的利益行事”，并進一步概括了銀行信托義務的內容：(1)不得將其自身利益與客戶利益相沖突；(2)不得從其為客戶謀取利益的地位中獲利；(3)避免客戶間的利益沖突，并向客戶提供所有相關信息；(4)不得使用來自客戶的信息，從而為其他客戶謀利。[2]
三、銀行信托義務在英美判例法中的演進
英美法院認為，對銀行與客戶間的非傳統的信托義務的判定，是由判例或特定情勢下的具體事實，而非法律條文確定的。信托原則為衡平法上的原則，無法對其精確定義，只能通過具體案例來判定。 盡管法院在判定銀行是否承擔信托義務的案件中，面對的是不同情勢中的具體情形，但仍有一些普遍的原則在判例中得以遵循、沿用并不斷通過判例得到完善和發展。
（一）判斷銀行信托義務的考量因素
1.客戶對銀行有特殊的信賴并基于該信賴而做出判斷和決策。銀行與客戶的普通存貸關系，并不必然導致銀行信托義務的產生。信托義務要求受托人將受益人利益置于其自身利益之上，除依其能力履行義務的一般的盡責義務外，信托義務還要求承擔忠誠盡責的義務。 銀行承擔信托義務是基于銀行與特定客戶的“最接近性”關系。“最接近性”關系產生于銀行明確作為客戶的受托人，或雖未明確約定，但存在導致客戶認為銀行承擔信托義務的情形。當銀行與客戶間達到足夠的“最接近性”關系程度，以致產生“特殊關系”時，銀行承擔信托義務。當銀行被合理地認定為其在向客戶提供建議時，是為謀求客戶的最大利益而行事，則產生銀行的信托義務。信托義務產生的這一前提是確定銀行信托義務的一個重要事實。要確定這一點，法院會考察：（1）與銀行相比，客戶在判斷相關事務上是否不具優勢；（2）若銀行與客戶相比更具優勢，也并不必然導致該信托義務存在，因為客戶仍有能力做出判斷和決策；（3）但若銀行對該項交易具有特殊知識，或未告知與交易相關的所有信息，則信托義務可能因此產生。
2.銀行知道或應當知道客戶充分信任銀行并依賴于銀行的意見或建議而行事。英國法院認為，銀行對客戶的金融事務涉入的越深，銀行對客戶的計劃和目標知道的越具體，則銀行“應該知道”客戶依賴于其建議并且其疏忽可能造成客戶損失的可能性就越大。美國法院指出，當銀行與客戶發生存貸關系時，銀行并無義務對客戶提出建議，亦無義務將與交易的每一重要事實告知客戶，包括銀行的動機，除非有特定情勢存在，如銀行知道或應當知道客戶充分信任銀行并依賴于銀行的建議而行事。在著名的 “海德利?貝恩”案中，最高法院認為，原告向具有特殊知識及技能的銀行尋求信息或意見，銀行明知或應當知道原告會根據其提供的信息或意見做出相應行為時，應謹慎處理其擁有技能之責任，如因其疏忽使對方受損，則須負賠償責任。瑞得勛爵在判決中指出，“尋求信息與意見的一方基于當時情勢，合理地信賴了另一方已謹慎行事，提供信息與意見的一方知道或應當知道對方正是基于對其的信賴而行事”。
（二）銀行違反信托義務與客戶損失因果關系的認定
銀行違反信托義務與客戶損失的因果關系的認定，依據“假若不是”原則，即假若不是由于銀行相關的作為或不作為，客戶是不會遭受損失的。然而，很明顯，確定銀行行為與客戶損失的因果關系，不能完全基于“假若不是”原則，否則銀行的責任會被無限擴大。客戶會聲稱，其所有的交易都是基于銀行的建議，即使該交易和銀行的建議完全無關，或是在銀行提出建議的很長時間后才進行的交易。因此，為避免銀行責任的擴大，英美法院援用“損失間隔時間”原則。該規則主要用于確定原告是否遭受了法律認為可追償的損失。總的來說，若該損失是自然的、可預見的，并且可能是錯誤行為者的行為所致，則該損失被視為是可追償的。銀行的建議和客戶的投資交易時間相隔越久，客戶的損失越可能被法院認為與銀行行為不具有因果關系。
（三）銀行的抗辯及法院的傾向
與傳統的債務人與債權人關系不同的是，當前銀行與客戶的關系越來越體現在對客戶的咨詢與建議等方面，此時會增加銀行違背信托義務的可能，法院更傾向于在銀行充當財務顧問時認定其信托義務的存在。 銀行聲稱，對其施加過于嚴厲的信托義務是不合理的，其理由是，擴大銀行提供金融建議的責任會導致訴訟如洪水般增加，而相關訴訟案件的增加會大幅度增大銀行費用，相應地客戶費用也會提高。此外，銀行還援用了古老的普通法上的“caveat emptor”（拉丁語，意為“讓買主盡注意義務”），認為最終決定是否購買適合其自身需要的產品，是買方的責任。然而，銀行與客戶間可能存在明顯的“不對等磋商能力”。英國法官丹寧勛爵提出“不對等磋商能力”原則，認為在某些情況下，一方當事人的磋商能力極強而另一方極弱，或利用一方之無知或無能，或為他人利益施加不當影響或壓力，致使一方的磋商能力嚴重受損，如此而簽訂的契約實不公平。因此，丹寧勛爵提出“不對等磋商能力”，試圖彈性地解決此類不公平事件之發生。可惜丹寧勛爵所提出之原則雖然甚有見地，并提出適用美國之“不足夠之磋商能力”原則以支持其觀點，但英國的一般法院并未認同。如有此種情況發生，仍適用衡平法上不當影響原則以為救濟。[3］
四、銀行措施：避免或控制因信托義務產生的風險
（一）原則性措施
1.受托人違約，并非都是違反了信托義務。受托人未盡責，有可能是違反了合同義務，如因疏忽大意而未盡責，而不一定是違反了信托義務。違反信托義務意味著受托人未能盡忠誠責任，僅為未履約不足以構成違反信托義務。
2.銀行可在與客戶的合同中約定排除信托義務。但是，法律一般不允許合同籠統地約定排除銀行信托義務。合同必須具體約定哪些事項屬于排除條款的范圍之內。
3.銀行可通過證明客戶并非完全依賴于銀行的意見或建議而行事。
4.銀行需特別注意提供信息和提供建議之間的區別。只有在銀行提供建議時才可能產生銀行對客戶的信托義務問題。如果僅是提供信息，銀行承擔的可能是虛偽陳述責任。
（二）信息沖突與“中國墻”的設置
由于銀行在獲得信息方面占有明顯的優勢，如果銀行對客戶一概不披露必要的信息，顯然有失公平。為此，英美法律建立了銀行在與客戶存在信托關系時必須披露有關事實的制度。信息沖突通常被視為銀行與客戶之間在信息的使用上所涉及到的“利益沖突”。銀行的職責就在于充分考慮這些不同的利益，既最有效地保護客戶的機密信息，又提供有效的金融服務。信息沖突的類型并沒有阻止銀行參與到多元化的角色中去，相反，銀行必須采取預防性措施以阻止信息的不合理傳遞，該設置目前常為“中國墻”的建立。
實踐中，銀行等金融機構使用的中國墻措施包括：(1)在與新客戶或是現有客戶訂立任何協議之前，銀行必須決定在銀行與該客戶之間的任何以往或現存關系的范圍與交易實質。(2)對于任何非公開的簽約，所有的信息必須建立在“需要知道的基礎”上。“需要知道的基礎”意味著信息不應該與任何非銀行工作人員分享，而僅僅在需要知道該信息的銀行工作人員之間分享。即便是在一個部門或是商業小組，信息只應該在項目推進中披露，目的是為了防止工作人員在參與其他小組或項目時被排除在外。(3)與上述的原因一樣，防止在同一部門中不同商業小組間信息的分享，除非首先得到了客戶的同意。因而，銀行對認為其錯誤地傳播或是使用了客戶機密信息的真正的抗辯在于設置了中國墻，防止了信息在部門間的傳遞。至少，中國墻的設置可以將舉證責任轉移到對銀行行為有異議的一方，至少法院會認為要有絕對占優勢的證據才能證明違反中國墻，這樣就將舉證責任施加在原告身上。
五、我國銀行信托義務的法律構建
英美銀行對客戶的信托義務，體現了英美法的法律理念與錯綜復雜的法律事實間的平衡。英美法律對銀行與客戶間的許多特定情勢的裁斷，以銀行對客戶的信托義務為視角和判斷的切入點，有了更平衡雙方權益的裁量。制度是影響人類的經濟行為、資源配置的最基本的變量，人類一切經濟活動都是在某種特定的制度環境中，依靠各種具體的制度安排，對盈利機會作出反應。不同的法律制度改變參與人的收益與行為模式。
中國的銀行法律過于簡單和過于原則。因而，在處理類似銀行與客戶的爭議時，不得不常援用合同法和民法通則等，而非具體的銀行法律或法規。在真正的商業時代，如何保持并加固客戶對現有銀行體系的信心是非常重要的問題。英美法所創設的許多金融法律原則已在全世界范圍得到廣泛的適用。英美兩國的金融業發展之所以長期在世界上處于領先地位，這都在很大程度上歸功于穩定的英美普通法制度環境。對中國的銀行法律制度的健全與完善，這些原則可資借鑒。 我國現行的銀行法律中沒有具體明確銀行應負的注意義務，更無對信托義務的原則性規范。這一制度層面的真空，不利于銀行與客戶關系的有效建立。我國應借鑒國際慣例和其他國家經驗, 從系統性建立規則體系的角度制定關于銀行與客戶關系的指導性文件，建立公平的銀行與客戶關系，從而減低銀行與客戶之間發生沖突的可能性。
關注銀行與客戶關系中的條款的平衡，建立銀行對客戶的信托義務，表明現代法律從形式正義到實質正義；從抽象正義到具體正義的價值取向轉變。關注銀行與客戶法律關系的實質性、具體性公平的實現，也反映了“法律社會化”和“私法公法化”的傾向。
主要參考文獻：
［1］Lord Chorley(1994).Law of Banking.Sweet & Marxwell.
篇5
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需貨單位：____________ （以下稱乙方）
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承兌單位：____________ （以下稱丁方）
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乙方為____需向甲方訂購____貨價____元。因暫時缺少資金，而甲方要求及時收回貨款。現根據國家財產信托業務的有關規定，甲方將上述乙方訂購的設備（物資）信托給丙方，丙方受托后按甲方的要求出售于乙方，并相應提供融資，乙方以分期付款方式向丙方支付貨款，丁方同意承擔乙方延付貨款的承兌責任。為此，四方共同訂立本協議，以資信守。
第一條 訂貨
乙方按照自己的需要向甲方訂購上述設備（物資），甲、乙雙方已于____年____月____日簽訂了____號供貨合同。雙方確認供貨合同的各項規定。丙方受理上述設備（物資）的信托后，對有關交貨日期、數量、質量、維修保養等事項概不負責，由甲、乙雙方按原供貨合同的規定處理。
第二條 信托
甲方向丙方提出的財產信托總金額為____元，信托期限為____年____月。甲、丙雙方有關財產信托的具體事項，另訂“財產信托合同”。
第三條 延付
丙方受理甲方提出的財產信托后，負責向乙方出售，由于乙方暫無力支付貨款，要求延期付款，并愿承擔相應的利息。丁方同意擔保乙方到期付款責任。有關延期付款事項，由乙、丙、丁三方另訂“延期付款合同”。
第四條 融資
上述信托財產的交付，仍按甲、乙雙方原訂供貨合同的有關規定，由甲方直接發運乙方。但甲方應將發票、運單等交易單證交付丙方，由丙方轉送丁方，再由丁方督促乙方按規定辦妥銀行承兌手續，丙方在收到銀行承兌匯票2天內，按承兌匯票的總金額一次向甲方墊付貨款。
第五條 還償
乙方向丙方延期支付的貨款，視同丙方對乙方的貸款，以月息____‰按季計收利息。延付的貨款采用銀行承兌匯票結算方式，乙方于承兌匯票到期日前將承兌票款交存丁方，丙方于承兌匯票到期日主動向丁方收取承兌票款。乙方如不按規定向丁方交存承兌票款，丁方除應于到期日憑票支付外，即按銀行承兌契約的有關規定，對乙方執行扣款，并處以罰金。
第六條 費用
甲方向丙方支付財產信托手續費為信托金額的____‰，共計____元，于甲方收到丙方墊付財產信托貨款后2天內支付。
乙方向丁方支付銀行承兌匯票承兌手續費____元，于丁方簽發銀行承兌匯票時付清。
第七條 附則
本協議經甲、乙、丙、丁四方正式簽字生效，任何一方不得中途解約，違約時按《中華人民共和國合同法》處理。
甲方：_____________
代表人：___________
_____年____月____日
乙方：_____________
代表人：___________
_____年____月____日
丙方：_____________
代表人：___________
_____年____月____日
丁方：_____________
篇6
因為老百姓只買過國債券，沒聽說過地方的政府債券，也沒有人買過。依照中央的規定，地方政府沒有發行債券的權力，因為中央知道地方政府擁有這個權力后，一定會胡來，管不住。所以，大家就沒見過沒聽過有地方債。盡管中央曾發行過，但因為沒人買，最終地方政府只能另謀出路。
政府債潛入城商行路徑
這是一個耳熟能詳的套路或路徑，遍布大江南北，效果奇佳。
首先，各地方政府主導注冊一些投資公司，對這些投資公司，政府把它們叫作融資平臺，名稱可以是“某城建開發公司”、“城建資產經營公司”等。其次，地方政府無論是為了政績，還是為了滿足升遷的好大喜功，就緊鑼密鼓地開始立項，比如：建機場、建高速公路、蓋政府大樓……
然后，上述融資平臺的這些公司就開始運作，拿著政府的項目去找銀行融資，當然，更多是找跟自己有千絲萬縷聯系的城商行（農商行）。
因為是政府背景的公司，又是政府的項目，所以這些融資的獲取就異常順利，一般情況下，是分管副市長（副縣長）審批金額多少，銀行就給貸多少，風控和首席風控官形同虛設。
這正是為何城商行中涉政貸款（平臺貸）高企的原因。當然，其他股份制銀行包括四大國有銀行，也概莫能外，只是量多量少的問題。
銀行金蟬脫殼
城商行因體量小抗風險能力更低，特別是齊魯銀行等事件后，銀監會對其監管從嚴。
城商行當然知道，地方政府投融資平臺是個什么東西，融出去的錢大半是有去無回，風險很大。
所以，以城商行為主的銀行，就把此債權轉賣給信托公司，比如10億元的融資，銀行說，我只留下2%的利息，剩下的你接手，簽的是5%的利息，你還有3%可賺。雖然，接盤的信托公司也知道地方政府投融資平臺是個什么東西，但是這么大的生意總不能不要，怎么辦？
其實也好辦，只要再轉賣出去不就行了？利息寫得高一點肯定好賣。反正只要賣出去，信托公司就既沒風險也沒有責任了。于是，信托公司就把這些個債權打包成一個個“項目投資產品”，比如“城建公司修高速項目”。不過，它們都有一個很炫麗的名稱—理財產品。
老百姓們成為債主
信托公司把“理財產品”“回籠”到銀行，讓銀行銷售并拿取回扣。
銀行就印些廣告，再開一間“理財室”、配個理財經理，打開電腦，看著儲戶的存款額，開始給閑錢多的“VIP客戶”打電話推銷。
在理財經理殷勤介紹和利息的誘惑下，這些VIP客戶就開始買這些理財產品。至此，這些儲戶，或者說普通的老百姓（特別是大爺大媽），就稀里糊涂地成為了地方政府的債權人。
總的來說，誰買了銀行的理財產品，誰就成了地方政府債的債主。
擊鼓傳花的兌現游戲
但理財產品往往不能及時兌現，就開始玩擊鼓傳花游戲。
去年華夏銀行起步50萬元一份的VIP產品讓客戶血本無歸。但經典一幕是：你去找銀行，銀行會說：合同上沒有銀行的章子，我們只是代售。
如果你依照合同上的章去找信托公司，信托公司會說：我們只是理財的信托公司，就好比你買了中石油的股票賠了，你不能找開戶的證券公司吧。
你去找城建公司，城建公司說：我們是跟銀行簽的約、融的資，你是誰？
你再去找信托公司說：“明明寫著保本的！”信托公司反駁：投資有風險，你沒看合同條款細則嗎？這是政府項目，政府不光說保本，還說有補貼呢，不信你去問政府！
你去問政府，政府說：我們只是立項，審批項目，我們只是行政機構，連這你都不知道？
篇7
個人理財業務，是指商業銀行為客戶提供的財務分析、財務規劃、投資顧問、資產管理等專業化的服務活動。從概念可以看出，銀行個人理財業務是涉及到多種銀行業務的綜合性的新型金融業務。按照監管部分確定的分類方式，個人理財業務可分為理財顧問服務和綜合理財服務。前者指商業銀行向客戶提供財務分析與規劃、投資建議、個人投資產品推介等專業化服務，客戶根據商業銀行提供的理財顧問服務管理和運用資金，并承擔由此產生的收益和風險。后者指商業銀行在向客戶提供理財顧問服務的基礎上，接受客戶的委托和授權，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產管理，風險與收益由客戶或客戶與銀行按照約定的方式承擔。來源:（）
近年來隨著我國改革開放的步步深入，各商業銀行日益重視個人理財業務的發展，監管當局也對個人理財產品的創新和風險控制給予了高度關注。自2005年以來。監管機構了多個專門規范個人理財業務及其風險的規范性文件，如中國銀行業監督管理委員會的《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)和《商業銀行個人理財業務風險管理指引》(以下簡稱《指引》)，中國人民銀行、中國銀監會、國家外匯管理局的《關于<商業銀行開辦代客境外理財業務管理暫行辦法>的通知》，中國銀監會辦公廳的《關于商業銀行開展個人理財業務風險提示的通知》和《關于商業銀行開展代客境外理財業務有關問題的通知》等。這些規范性文件的出臺使我國商業銀行個人理財業務有了比較清晰的規范依據和保障。
2商業銀行個人理財法律關系性質界定的法律障礙
2、1金融分業經營體制卞商業銀行法格局對商業銀行理財的制約
1993年以來，我國金融業一直實行商業銀行、保險公司、證券公司等金融機構分業經營、分業管理的政策體制。雖雖然我國現行法律對混業經營已顯現出認可的趨向，但實際上仍然實行分業經營、分業監管的政策，商業銀行不得開展證券、保險等金融業務。在這種體制下，商業銀行不能全面涉足證券、保險、信托等業務，只能部分、代銷部分證券、保險、基金等產品。這就使得銀行個人理財服務只能停留在信息服務、咨詢建議、方案設計等較低層面上，并導致銀行根據客戶的具體情況為其量身打造來源:（）有效的投資組合，客戶進行投資計劃的實施，這些高層次的個人理財服務更是無從談起，個人理財業務保值增值的功能大大降低，產品附加值低并且銀行利潤空間有限，使得銀行個人理財對部分客戶難以形成吸引力。
2、2商業銀行個人理財法律關系定位模糊
《暫行辦法》第27條的規定，商業銀行銷售理財計劃匯集的理財資金，應按照理財合同約定管理和使用。國內銀行最近開發的一些理財產品的投資標的越來越復雜多樣，尤其是一些與股票指數、利率、匯率、期貨指數、美元信用、特定股票價格等掛鉤的理財產品。這種趨向使得人們無法從產品的名稱去清晰地把握具體投資標的物，客戶在簽署認購協議后也難以準確地知悉自己資金的最終去向。另外，對于與股票指數、期貨指數以及實物價格指數掛鉤的理財產品。由于銀行直接投資這些領域有關產品的法律限制因素的存在。不少理財產品對于銀行與客戶之間的關系定位不準確、不清晰，也就是說銀行與客戶之問到底是委托關系還是買賣關系具有一定的不確定性。實踐中，銀行與客戶之間簽署的協議通常是“認購協議”或“認購書”而不是“委托協議”。盡管協議使用了“認購”的表述，但雙方建立的卻不是買賣關系，也不是一般的債權債務關系。實際上，對于這種協議不僅法律和行政法規沒有明確，而且監管規章及規范性文件也沒有規范，更沒有直接的司法解釋。然而，當銀行和客戶不得不直面因這種協議的模糊性而可能引發的法律糾紛，法律性質的不確定性，必然給銀行與客戶預見其行為的法律后果帶來很大的不確定性。
2、3理財產品民事法律責任難以確定
不同法律關系的定位直接關系到各方權利義務的安排。根據《暫行辦法》規定，商業銀行是個人理財業務受托人，接受理財服務者則是委托人，并沒有規定委托人與受托人之間是委托關系還是信托關系，法律關系定位模糊。從深層次的法律關系來看，這種模糊性可能導致：一方面當銀行破產時，理財產品認購人(客戶)的權利難以保障；另一方面理財資金的所有權的歸屬并涉及資金的運用是否合法合規的問題。對個人而言，定位模糊導致的問題還有：銀行有無保本的條款不明確，尤其是對于客戶可能因為違約贖回的違約金機制不明晰；收益率不確定且提示不充分，有的淡化收益率的“預期”提示，甚至有意進行模糊化處理，結果導致客戶誤解預期收益；在以存款關系為基礎的理財產品中故意淡化存款關系，將認購協議或產品說明書中的描述更多地側重收益的預期以及掛鉤指數或價格；有的認購協議未能清楚理順存款關系與附條件的關系；有的產品將委托關系中的委托授權故意模糊化等。這些問題極有可能成為銀行業務經營的法律風險，并可能給司法裁判帶來過大的裁量空間，雙方當事人的權利義務具有不可預見性。
3商業銀行個人理財業務法律關系的性質和定位
3、1商業銀行個人理財業務法律關系的性質
根據《商業銀行法》第43條的規定，商業來源:（）銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資業務。而《暫行辦法》第36條的要求，商業銀行開展個人理財業務，應準確界定個人理財業務中所包含的各種法律關系，明確可能涉及的法律和政策問題，研究制定相應的解決辦法，切實防范法律風險。而《暫行辦法》沒有對個人理財業務進行定性，導致目前入理財關系的法律性質模糊，因此，只有修訂《暫行辦法》，明確銀行個人理財業務的委托性質或者信托性質，最終解決個人理財業務的法律性質問題。
針對銀行個人理財合同的法律性質，目前專家學者、司法機構與監管機構之間仍然存有爭議，歸納起來有以下幾種：凡是約定本息保底，超額歸受托人所有的，與民問借貸無異，應將其認定為借貸合同；凡是約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，應將其認定為信托合同，凡是約定委托人自己開立資金賬戶和股票賬戶，委托受托人進行投資管理的，應認定為委托合同；凡是約定雙方共同出資，利益共享、風險共擔的，應認定為合伙合同；凡是約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，應認定為行紀合同。商業銀行的非保本浮動收益理財計劃認定為信托關系應該是可以的，但商業銀行的保證收益理財計劃是否是約定收益的信貸合同；保本浮動收益理財計劃是否是委托合同或行紀合同；正如學者所言，無論是將個人理財法律關系定為借貸或者存款、行紀還是信托，都面臨巨大的疑問。
銀行個人理財業務是把零售銀行業務、私人銀行業務以及其他銀行業務融為一體，重塑和再造銀行業務流程，適應當今世界各國銀行業務發展變化的潮流，是對在原有銀行業務基礎上的創新。筆者認為，銀行個人理財業務本質上是信托、和咨詢三位一體的新型銀行業務。對于理財顧問服務，這是以咨詢顧問合同為基礎的顧問型理財服務，這一點目前爭議不大；對于綜合理財服務，在不突破現有法律框架的情況下，委托關系可以提供一個比較寬泛的空間，將銀行理財產品(包括部分信托產品)納入委托關系視角來考慮，可以初步應對理財產品民事法律責任難以確定得難題，并為最終明確其法律性質奠定基礎。并且可以根據基礎合同的不同，將綜合理財服務暫時劃分為以存款合同為基礎的委托型理財服務和以委托合同為基礎的委托型理財服務。
3、2商業銀行個人理財法律關系的性質類型
在不突破現有法律框架的情況下，商業銀行個人理財業務可以大致分為顧問型理財服務、存款型理財服務和委托型理財服務三類。
(1)以咨詢顧問合同為基礎的顧問型理財服務。這種理財業務蘊含的法律關系屬于咨詢顧問合同關系，即銀行向客戶提供投資理財方面的咨詢服務，為客戶設計投資方案、提供投資的有關信息，除適當收取一定的手續費外，銀行與客戶之間并不存在具體的資金往來關系，銀行也不為客戶決定具體的投資方向或具體的投資行為。
(2)以存款合同為基礎的委托型理財服務。具體包括下列兩種形式：①以存款合同為基礎的理財產品，其特征是立足存款合同中銀行與儲戶的權利義務關系，其中由客戶讓渡部分權利給銀行，銀行基于此給客戶以高于存款收益的回報，如一些銀行所推出的“外匯可終止理財產品”；②存款合同附條件(掛鉤各種價格或指數)的理財產品，其特征仍然是立足存款合同，并且銀行往往保證本金安全，當其附條件一旦放就，客戶即可獲得一定的收益。
篇8
（一）信托基本法律關系1．信托信托是根據信托目的對信托財產加以約定的法律制度［1］。《關于信托承認的海牙公約》的第二條將信托的法律關系表述為：信托一詞意味著一個人，即委托人，在生前或死亡時創設的一種法律關系。在創設這一法律關系時，委托人為了受益人的利益或特定的目的，將信托財產置于受托人的控制之下［2］。我國《信托法》第二條表述為：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”2．信托的基本要素日本學者能見善久認為信托的基本要素包括信托目的、信托財產、受托人、受益人［1］。臺灣學者認為信托的第一要素，乃是委托人將財產權轉移或為其他處分給受托人；第二要素，乃是受托人以信托本旨處理或處分信托財產［3］。信托當事人包括委托人、受托人和受益人。3．信托關系人信托關系人有廣義與狹義之分。廣義信托關系人包括信托當事人與狹義之信托關系人。信托當事人為信托行為的當事人，即以設立信托為目的的法律行為當事人，包括委托人與受托人；信托關系人還包括除委托人與受托人之外的受益人、信托管理人、信托財產管理人［4］。也有學者將信托關系人等同于信托當事人：“信托關系人系指與信托有直接利害關系或權利義務關系之人的總稱，也稱信托關系的當事人。”［3］我國《信托法》第三條規定：“委托人、受托人、受益人（以下統稱信托當事人）在中華人民共和國境內進行民事、營業、公益信托活動，適用本法”，將信托當事人限定為委托人、受托人和受益人。基于委托人和受益人是否為同一人，將信托區分為自益信托和他益信托。
（二）信托貸款債權轉讓1．交易法律結構分析信托貸款債權轉讓是信托計劃的受托人即信托公司依法轉讓信托貸款債權，金融資產管理公司收購該信托貸款取得該金融債權之債權人地位。信托公司作為信托計劃的受托人，依托資金募集取得的資金即信托財產，發行信托貸款，根據《信托公司管理辦法》，信托公司管理運用或處分信托財產時，可以依照信托文件的約定，采取出售方式處置該等信托貸款。“無論在英美法系基本不承認委托人為信托利害關系人的觀念之下，還是在大陸法系承認委托人為信托當事人的觀念之下，委托人對信托財產都喪失了所有權，不能直接對信托財產進行占有、使用、收益、處分，信托財產成為委托人的‘異己財產’。”［5］2．信托貸款債權法律依據第一，我國《合同法》第七十九條規定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據合同性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規定不得轉讓”。第二，信托貸款債權轉讓亦有合同依據。通常根據信托合同，信托公司依據信托計劃取得信托資金，并將該等信托資金用于融資企業的信托貸款，取得信托貸款債權。信托當事人通常在信托委托合同中約定，經委托人同意，信托計劃的受托人信托公司可以轉讓該信托貸款債權。該等轉讓應符合債權轉讓的一般合同法規定，比如擔保一并轉讓、通知債務人義務，簽訂債權轉讓合同等。信托貸款的債權轉讓不論是信托合同還是貸款合同一般不予限制。第三，《貸款通則》第七條規定：“委托貸款，系指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續費，不承擔貸款風險”。對于信托公司（受托人）來講，信托業務項信托貸款性質上屬于委托貸款。信托貸款應歸為委托貸款范疇，信托貸款作為信貸資產對外轉讓亦沒有法律上的障礙。第四，我國《信托公司管理辦法》第十九條規定：“信托公司管理運用或處分信托財產時，可以依照信托文件的約定，采取投資、出售、存放同業、買入返售、租賃、貸款等方式進行。中國銀行業監督管理委員會另有規定的，從其規定。信托公司不得以賣出回購方式管理運用信托財產”。從上述規定不難看出，信托公司轉讓信托債權是管理和處分信托財產行為，在符合信托文件的約定或征得信托委托人同意的條件下可以出售信托貸款債權。
（三）信托債務重組信托債權轉讓后，信托到期前提前或于到期日結束、終止信托；信托債務重組，一般于信托到期、終止或結束后進行。1．具體交易法律結構信托債務承擔，即第三人承擔債務，提前結束信托，第三人取得對信托貸款債務人的新債權，簽署債務重組協議，約定新的還款期限、利息、擔保方式等。實務操作中一般建議在到期前轉讓、到期后重組。具體方式可為，由重組方自己或新的投資人將信托貸款歸還結束；由重組方或新的投資人將信托計劃受益人受益權本息歸還，結束信托；由重組方牽線將受益人的受益權轉讓他人，結束信托。信托到期、終止或結束后，對因重組形成的新債權的清償另行安排清償，該等重組資金可以通過下列方式解決，比如發行新的信托融資、自有資金或投資者資金借助銀行委托貸款等。2．信托重組的法律依據第一，轉讓方出讓的法律依據。提前結束信托依據是信托公司作為受托人、委托人（作為唯一受益人的情形）、受益人均可以提前結束信托計劃。《信托法》第四十一條：“信托公司經營信托業務，有下列情形之一的，信托終止：（一）信托文件約定的終止事由發生；（二）信托的存續違反信托目的；（三）信托目的已經實現或者不能實現；（四）信托當事人協商同意；（五）信托期限屆滿；（六）信托被解除；（七）信托被撤銷；（八）全體受益人放棄信托受益權。”信托計劃結束時應進行信托財產清算。第二，受讓方受讓的制度依據。依據《金融資產管理公司條例》設立的四家金融資產管理公司作為全國性的國有金融機構，其商業轉型是由舊的不良資產的處置到金融資產的全面管理，由單一的不良資產收購到金融債權收購、管理乃至資產的收購管理，復合型或綜合性金融機構是其必然出路。對包括信托債權在內的所有金融債務的重組、收購是其成長的動力，監管部門對之應坦然面對，以適應金融業放松監管變革的全球大趨勢。中國華融資產管理公司對“德隆系”的托管及重組等危機金融企業的托管也從側面證明了其在該方面的能力。第三，標的資產不良資產風險分類界定的依據。中國銀行業監督管理委員會關于非銀行金融機構全面推行資產質量五級分類管理的通知規定《非銀行金融機構資產風險分類指導原則（試行）》是各非銀行金融機構實行資產風險分類的基本依據。根據中國人民銀行《貸款風險分類指導原則》第四條規定的五類貸款風險分別為正常、關注、次級、可疑、損失。該規定第二十八條：“本指導原則中的‘貸款’系指《貸款通則》中規定的各類貸款。”《貸款風險分類指導原則》第三十一條規定：“本指導原則適用于各類商業銀行。”“政策性銀行和經營信貸業務的其他金融機構可參照本指導原則建立各自的分類制度，但不應低于本指導原則所提出的標準和要求。”根據前述規定，不良貸款應為次級以下貸款。信托公司對信托貸款按照委托貸款進行貸款風險等級應該沒有問題，可以制定更嚴格的分類。根據《貸款風險分類指導原則》第七條：“需要重組的貸款應至少歸為次級類；重組后的貸款（簡稱重組貸款）如果仍然逾期，或借款人仍然無力歸還貸款，應至少歸為可疑類。”該條第二款“重組貸款是指銀行由于借款人財務狀況惡化，或無力還款而對借款合同還款條款作出調整的貸款。”
二、債權轉讓后債權重組的實際效果
如果對信托貸款根據債務人償債能力的實際情況需要進行貸款重組時，可以認定該等債權是重組貸款，而需要重組的貸款可以認定為次級類，形成不良貸款，不論是從信托公司收購貸款債權，還是收購信托受益權，該貸款作為金融債權，從嚴認定有類不良或準不良嫌疑，在不突破金融管理公司現有經營范圍的框架下也可以受讓，同時對該等債權進行重組。這種交易模式有三重效果，債務人的短期資金緊張得以解決，同時債務人又沒有出現實際上的逾期，不致影響債務人的信譽評級，舒緩了其流動性；原債權金融機構的不良率也沒有升高，減少的類不良資產數額和撥備化解了其因債務人流動性短期困難帶來的“剛性兌付”潛在風險；金融資產管理公司也解決因行政法規《金融資產管理公司條例》所限定的業務范圍，突破了政策性剝離后資產管理業務產品類型范圍限制問題，發揮了金融資產管理公司重組方面的優勢，在控制好風險的前提下也有利于其商業轉型。這種交易模式真可謂一石三鳥，對此，金融監管部門何樂而不為呢？
三、結語
篇9
信托資金借款合同范文一
合同編號：________
貸 款 方：___________________
借 款 方：____________________________________
保 證 方：____________________________________
為明確責任，恪守信用，特簽訂本合同，共同遵守。
第一條貸款種類：________________________________________
第二條借款金額(大寫)：________________________________
第三條借款用途：________________________________________
第四條借款利率：借款利率為月息____，按季收息，利隨本清。如遇國家調整利率，按調整后的規定計算。
第五條借款期限：
借款期限自____年____月____日起至____年____月____日止。借款實際發放和期限以借據分____次或一次發放和收回。借據應作為合同附件，同本合同具有同等法律效力。
第六條還款資金來源及還款方式：
1.還款資金來源：________________________________________
2.還款方式：____________________________________________
第七條保證條款：
借款方請__ __作為借款保證方，經貸款方審查，證實保證方具有擔保資格和足夠代償借款的能力。保證方有權檢查和督促借款方履行合同。當借款方不履行合同時，由保證方連帶承擔償還借款本息的責任。必要時，貸款方可以從保證方的存款帳戶內扣收貸款本息。
第八條違約責任：
1.簽訂本合同后，貸款方應在借款方提出借據____日內(假日順延)將貸款放出，轉入借款方帳戶。如貸款方未按期發放貸款，應按違約數額和延期天數的貸款利息的20%向借款方償付違約金。
2.借款方如不按合同規定的用途使用借款，貸款方有權收回部分或全部貸款。對違約使用部分，按銀行規定加收罰息。借款方如在使用借款中造成物資積壓或損失浪費,或進行非法經營，貸款方不負任何責任，并有權按銀行規定加收罰息或從借款方帳戶中扣收貸款本息。如借款方有意轉移并違約使用資金，貸款方有權商請其他開戶行代為扣款清償。
3.借款方應按合同規定的時間還款。如借方需要將借款展期，應在借款到期前5日向貸款方提出申請，有保證方的，還應由保證方簽署同意延長擔保期限，經貸款方審查同意后辦理延期手續。如借款方不按期償還借款，貸款方有權限期追回貸款，并按銀行規定收逾期利息和罰息。如企業經營不善發生虧損或虛盈實虧，危及貸款安全時，貸款方有權提前收回貸款。
第九條其他：
除因法律規定允許變更或解除合同的情況外，任何一方當事人不得擅自變更或解除合同。當事人一方依據法律規定要求變更或解除合同時，應及時采用書面形式通知其他當事人，并達成書面協議，本合同變更或解除后，借款方占用的借款和應付的利息，仍應按本合同的規定償付。
雙方協議的附加條款 。
第十條合同爭議的解決方式:
凡因本合同發生的或與本合同有關的一切爭議，由各方協商解決;協商不成的，應提交華南國際經濟貿易仲裁委員會按照金融爭議仲裁規則仲裁。仲裁裁決是終局的，對各方均有約束力。
合同的附件：
本合同經各方簽字后生效，貸款本息全部清償后自動失效。
本合同正本一式三份。貸款方、借款方、保證方各執一份;合同副本 份，報送 有關單位各留存一份。
貸 款 方：__________(公章) 借 款 方：____________(公章)
法定代表人：_________(簽章) 法定代表人：_______(簽章)
開戶銀行：__________
賬 號：__________
保 證 方：____________(公章)
法定代表人：__________(簽章)
簽約日期：____________
簽約地點：____________
信托資金借款合同范文二
貸 款 方：
地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________
法定代表人：____________
借 款 方
地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________
法定代表人：____________
擔 保 人：
地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________
法定代表人：____________
根據《中華人民共和國合同法》的規定，經貸款方、借款方、擔保方協商一致，簽訂本合同，共同信守。
第一條 貸款種類：________________________________________
第二條 借款金額(大寫)：________________________________
第三條 借款用途：________________________________________
第四條 借款利率：借款利率為月息____ ，按季收息，利隨本清。
如遇國家調整利率，按調整后的規定計算。
第五條 借款期限：
借款期限自____ 年____ 月____ 日起，至____ 年____ 月____ 日止。借款實際發放和期限以借據分____ 次(或一次)發放和收回。借據應作為合同附件，同本合同具有同等法律效力。
第六條 還款資金來源及還款方式：
1.還款資金來源：________________________________________
2.還款方式：____________________________________________
第七條 保證條款：
借款方請____ 作為借款保證方，經貸款方審查，證實保證方具有擔保資格和足夠代償借款的能力，保證方有權檢查和督促借款方履行合同。當借款方不履行合同時，由保證方連帶承擔償還借款本息的責任。必要時，貸款方可以從保證方的存款帳戶內扣收貸款本息。
(1)守甲方的各項管理制度;
(2)甲方于乙方辦理工作交接期間，同意仍按雙方原簽訂勞動合同的標準支付乙方報酬;
(3)針對雙方勞動合同的不再續簽，甲方同意按乙方原薪資標準支付相當于乙方一個月薪資做為工作交接獎金，本獎金連同乙方交接期間之報酬，甲方將于12月5日匯入乙方指定的銀行賬戶中;
(4)若有未盡事宜，雙方同意另以書面形式訂定。
甲方：有限公司 簽字：
乙方： 簽字：
信托資金借款合同范文三
借款單位_____根據信托貸款有關規定出具借款契約，向人民銀行信托部申請信托貸款，并約定下列條款以資信守：
第一條 借款金額人民幣___萬元，用于___項目，其中土建部分____萬元，設備____萬元。
第二條 保證將貸款用于上列項目，并按計劃于____年__月__日全部完工投產，并實現預定的經濟效果：新增產值___，產量___，利潤____，稅金___.第三條 借款期限____年，自____年__月__日起至____年__月__日止，利率按月息____厘____毫計息，每次還款同時計收利息。
第四條 借款單位如果未經銀行同意而改變計劃，挪用貸款或物資，銀行有權進行信貸制裁。
第五條 貸款到期，借款單位主動歸還，如不按期歸還借款，除按規定加收利息外，
銀行有權在借款單位的存款帳戶中扣還，借款單位和擔保單位不得提出異議。
第六條 借款單位如果停建或沒有達到經濟效果，不能按規定歸還貸款時，借款單位愿用固定資產變價收入款和固定資產折舊基金或基金存款歸還。
第七條 擔保單位保證借款單位恪守契約規定的條款、如果借款單位不能按本契約規定還清本息，愿承擔經濟責任，由擔保單位負責歸還。
第八條 本契約經借款單位，擔保單位確認無誤并加蓋公章和負責人章后生效，借款本息還清后自動生效。
借款單位：______(公章) 擔保單位：____(公章)
篇10
關鍵詞：中央銀行；國庫管理；制度建設
中圖分類號：F830.31 文獻標識碼：B 文章編號：1674-0017-2013（3）-0023-03
一、國庫獨立保管人的信托法理基礎——信托財產獨立保管人
信托是財產所有者出于增益或者其他特定目的，基于信任而委托他人管理或處分財產的一種制度。美國信托法權威鮑吉特（Bogert）將信托的定義為：“信托是當事人之間的一種信任關系，一方享有財產所有權，并負有衡平法上的為另一人之利益而管理或處分該項財產的義務。” 一般認為，近代信托法律制度，源于13世紀中期英國的土地“用益”（Use）制度，該制度的核心在于信托財產獨立性、權利主體與利益主體相分離、責任有限性和信托管理連續性等。耶魯大學的John H. Langbein 教授指出，把信托作為規范世代間家族贈與工具早已落伍。現代信托法律理念和制度早已從傳統遺囑管理等民事領域擴展到財產管理、資金融通、投資理財和社會公益等方面，近些年來更成為金融創新的重要理論和制度支撐。因而梅蘭特認為，起源于英美衡平法的信托制度被看作是“英國人在法學領域取得的最偉大、對獨特的成就。”傳統的信托運作模式包括了委托人、受托人與受益人三方當事人，但在現代金融信托業務實踐中，出現了一個新的當事人：信托財產獨立保管人（參見圖1）。
簡單地講，信托財產獨立保管制度是指為確保受益人利益和委托人信托目的的實現，并防止受托人背離信托目的管理處分信托財產，而在證券業務、投資基金業務以及其他金融創新業務中，將受托人的權利和責任加以適當分離，特設專門保管人負責信托財產保管和日常出納業務的一種新型信托運作法律模式。在金融業務實踐中，特設專門保管機構--信托財產獨立保管人通常由商業銀行擔任，并通過其對信托財產賬戶的管理，實現監督受托人、保護受益人的任務。
現代資產管理的第三方獨立保管和監督是普遍的潮流，也是對信托法的創新發展和完善。當前，我國證券投資基金業務、信托公司信托業務、證券公司定向資產管理業務以及商業銀行個人理財業務等均已建立了第三方獨立保管人制度。其中尤以證券投資基金法和集合資金信托管理辦法為典型。《中華人民共和國證券投資基金法》2004年6月1日起施行。）第三章專章規定了“基金托管人”，對其資格、條件和職責做出明確的規定。基金托管人由依法設立并取得基金托管資格的商業銀行擔任。基金托管人與基金管理人不得為同一機構，不得相互出資或者持有股份。基金托管人履行安全保管基金財產等十一項職責，其中包括按照規定監督基金管理人的投資運作。基金托管人發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。基金托管人發現基金管理人依據交易程序已經生效的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》（中國銀行業監督管理委員會2007年3月1頒布實行）也規定了信托財產銀行保管制。保管銀行負有安全保管信托財產的義務，同時，負有監督信托財產管理人及信托公司的職責，遇有信托公司違反法律法規和信托合同、保管協議操作時，保管人應當立即以書面形式通知信托公司糾正；當出現重大違法違規或者發生嚴重影響信托財產安全的事件時，保管人應及時報告中國銀行業監督管理委員會等。
二、國庫獨立保管人的制度構建
（一）國庫獨立保管人的法律地位
建構國庫獨立保管人制度，必須以實行委托國庫制度為前提。我國現行的國家金庫制度就屬于委托金庫制，即中國人民銀行依法受托經理國庫。而關于國庫的“經理”與“”之爭，并非是金庫制與存款制的爭執，而是由誰來代表國家委托中央銀行經理國庫的“名分”之爭，也是關于中央銀行如何經理國庫的權力之爭。有鑒于此，無論“經理”與“”之爭的最終結果如何，都不會改變我國實行委托金庫制的基本制度架構，這也為建立國庫獨立保管人制度準備好了制度前提。
建構國庫獨立保管人制度應以中國人民銀行為國庫獨立保管人。也有學者主張可以設立國庫銀行來解決“經理”與“”之爭。本文認為，與其另設國庫銀行，不若明確賦予中國人民銀行國庫獨立保管人法律地位更為便捷、有效和穩妥。中國人民銀行作為國庫獨立保管人參加國庫運作的基本模式如下：（參見圖2）。
在中國人民銀行經理國庫模式下，中央人民政府/國務院作為國有資產所有者可將國庫資金委托財政部具體管理，財政部在行政上隸屬于國務院，同時在財產權利關系上屬于受托人，從而形成公法與信托法上的兩重約束，以確保其正確履行國庫管理的職責。財政部作為國庫資金的受托管理人，享有法律上的支配權，負責國庫資金的收支撥付的指令下達事項。中國人民銀行作為國庫獨立保管人，首先負有安全保管國庫資金的義務，并受理國庫管理人財政部門的收支撥付的指令。但作為獨立保管人，人民銀行并不是被動的執行指令，而是依據法律、法規和預算及項目計劃等對財政部門的撥付指令進行身審查核對。對撥付指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反預算和項目資金計劃的，應當拒絕執行，立即通知財政部門，并及時向國務院或同級人民政府報告。在這里，國庫管理人和保管人向委托人即國務院或同級人民政府負責。
（二）國庫獨立保管人的職責
依據人民銀行的國庫獨立保管人的定位和職能，其職責主要保障國庫資金的安全和正常運行。應當履行的基本職責主要應是：（1）安全保管國庫資金；（2）依法國庫賬戶；（3）保存國庫業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；（4）根據財政部門的收支撥付指令，及時辦理；（5）依法監督財政部門的收支撥付等。同時，人民銀行發現財政部門的指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反預算和資金計劃的的，應當拒絕執行，立即財政部門，并及時向國務院或同級人民政府報告。
應當注意的是，現代信托法中已不再將受托人責任僅（Fiduciary Duty）限于信托合同范圍之內，波士頓大學Tamar Frankel教授甚至主張，受托人關系 （Fiduciary Relationship） 是現代資本社會私法關系 （Constitution of Private Power）的憲法。 由此可知受托人責任在英美信托法中的核心地位。一般認為，受托人責任主要包括注意責任（Duty of Care） 和忠實責任 （Duty of Loyalty）兩項。那么，在中國人民銀行擔任國庫獨立保管人時，是否也要承擔上述兩項義務，又該如何承擔上述兩項義務呢？首先，中國人民銀行擔任的國庫獨立保管人派生于受托人，因而自然應當承擔受托人責任，當然包括了注意責任和忠實責任；其次，作為國庫獨立財產保管人的中國人民銀行的注意責任，要求中國人民銀行要正確履行自己作為國庫資金獨立保管人的所有法定責任、遵守有關業務規則，并承擔責任。第三，作為國庫獨立財產保管人的中國人民銀行的忠實責任，則要求其對一切有損國庫資金安全的行為加以監督制止，這也是其作為國庫獨立保管人的監督職責所在。
三、建議
基于上述分析，我們認為《預算法修正案（草案二次審議稿）》中刪去現行《預算法》第四十八條第二款“中央國庫業務由中國人民銀行經理，地方國庫業務依照國務院的有關規定辦理”的規定有欠妥當，同時新增“國庫管理的具體辦法由國務院規定。”一款又顯得模糊。為此我們建議二次審議稿增加一款作為第五款：中國人民銀行依照本法和《中華人民共和國中國人民銀行法》的規定經理國庫。中國人民銀行受國務院委托擔任國庫獨立保管人，負責保管國庫資金收支并履行國庫監督職責。（參見圖1對比）
四、結語
運用現代信托觀念和信托財產獨立保管人的理念，可以幫助我們更好地理解現代市場經濟條件下經理國庫所蘊含的豐富法學理論和制度智慧。預算法修改中涉及的國庫運作與監督實際上涉及三個層面的制度設計選擇與相應的社會影響：第一，財政收支技術層面，主要涉及國庫在財政資金收支中的效率與準確性；第二，行政權力或者行政權力資源配置，主要涉及包括財政部門和各級中央銀行機構之間的行政權力分配和沖突；第三，國庫運作監督權力與社會正義判斷。從表面上看，無論是由中國人民銀行還是財政部負責國庫運作都是在行政體系內部進行的一種職責劃分，但從行政隸屬關系而言，同級政府部門之間業務上的隸屬必將強化或者削弱其中個別部門的行政權力或者資源影響力，也會為將來埋下行政效率低下甚至權力尋租的機會。引入現代信托的獨立第三人保管制度，中國人民銀行作為國庫資金的獨立保管人，履行國庫收支撥付的監督職責，加強過程監督，與人大監督和審計監督相配合，有利于形成科學嚴謹的國庫運作制度。
參考文獻
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Custodian System of the State Treasury
QIANG Li YANG Weiqiao
