法醫論文范文

導語：如何才能寫好一篇法醫論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

（一）嚴格的司法鑒定機構準入制度在德國，司法鑒定管理部門對鑒定機構的準入管理非常嚴格，德國的認證體系建設方面有將近一百年的經驗，德國國家認證中心（DAKKS)承擔德國認證認可的所有工作，涉及檢測實驗室、校準實驗室、檢查機構、產品認證機構、人員認證機構、質量體系認證機構、環境管理體系認證等領域，該公司不以盈利為目的。德國的第三方認證體系成熟，條件優越，經驗豐富，這無疑給司法鑒定機構的準入認證提供了有力的技術保障。

（二）鑒定機構獨立，分工明確歐洲被國際上認為是法醫學發展最迅速、體制最為完善的地區之一，其中首屈一指的是德國，德國的法醫鑒定工作是由各醫學院校的法醫學研究所承擔，法院、檢察院和警察局均不設法醫。法醫學研究所、法院、檢察院和警察局均為獨立的機構，分工明確，互不沖突，醫學院校的法醫學研究所不承擔刑事訴訟的職責，其鑒定結果受外界干擾的因素少，這樣有利于保證法醫鑒定工作結果的真實性和可靠性。

（三）以學術科研為依托的鑒定機構在德國，各大法醫研究所的教授和資深專家均有自己的科研工作，并與警察局有專業協作和科研合作關系，其科研成果對具體的法醫鑒定工作起到輔助作用。在荷蘭，鑒定師除了日常的工作外，還需要進行技術研究項目，保證鑒定技術開發方面處于領先地位。

（四）嚴格的質量控制體系在美國，法醫鑒定體系具有嚴格的質量控制體系，其質量控制包含能力驗證、實驗室審計、技術審查和糾正措施程序。通過能力驗證可以評估技術人員所運用鑒定方法是否恰當、結果是否正確、對材料的污染以及實驗室的真實情況。實驗室審計由內部同行審計到由ASCLD/LAB（美國社會犯罪實驗室/實驗室認可委員會）的認證檢查員組成專業小組執行全面的審計工作。糾正措施程序是要求一旦能力驗證發生偏差或者實驗室出現錯誤的情況立刻察覺并要及時改正。美國的法醫鑒定質量控制體系在全世界范圍內處于領先地位，嚴格的質量控制保證了鑒定結果的客觀公正。

二、我國法醫鑒定體制

從國外的法醫鑒定體制的特點來看，其發展狀態已經呈成熟趨勢，只有健全的法醫鑒定體制，才能夠體現法醫的司法公正，與國外法醫鑒定體制相比，我國的法醫鑒定體制發展延遲，現將我國法醫鑒定體制的缺陷總結如下：

（一）司法鑒定機構準入制度松弛在我國，社會上存在大量的社會中介機構，同時，很多司法鑒定機構也是為了應對政策而倉促設立的，許多條件相對不足的機構趁機混入司法鑒定隊伍，導致鑒定機構過多過濫。由于鑒定部門數量眾多,各鑒定機構的硬件和軟件條件層次不齊，當事人根據有利于自己的鑒定結論為依據選擇鑒定機構，導致了社會上重復鑒定、多頭鑒定的現象層出不窮，嚴重影響了司法鑒定的公正和公平性。

（二）法醫司法鑒定管理體制不完善由于國家沒有法律明確法醫鑒定工作的主管領導部門，造成長期以來鑒定機構缺少宏觀調控的政府管理機構，從而引發了一系列的問題，例如各鑒定機構的技術水平不均衡、鑒定機構及鑒定人資格準入的權限隨意性大、缺少統一的法醫學司法鑒定技術標準、沒有嚴格有效的質量控制體系、領導班子職責不清等，導致了司法鑒定體系的工作人員工作狀態大都各行其事、混亂無序。最終嚴重阻礙了我國司法鑒定工作的有序進行，更無從談起發展和進步。

（三）缺乏法醫司法鑒定標準在不完善的管理體制下必然導致缺乏統一的法醫學司法鑒定標準，國家沒有統一的鑒定標準，各系統按照自己情況制定標準，鑒定標準五花八門，互不影響約束。證據采信存在任意性，缺乏公允性。在鑒定結論的認定上，無法律規定的標準，法官自由裁量權太大，裁判的公正受到質疑。

（四）法醫職責制度不明朗在國內，多數法醫學專業人才出自醫科大學法醫學系，但是目前的情況是由于社會就業壓力，許多法醫學專業的人才畢業后很難進入司法機關從事法醫學專業技術工作。法醫鑒定機構的工作人員大多為兼職，他們在干好自己的本職工作的前提下還要從事法醫鑒定機構的鑒定工作，在巨大的工作壓力下，最終會直接影響到法醫司法鑒定的準確性和科學性。此外，由于法醫工作者是屬于高體力、高腦力和高風險職業，相比于法官、檢察官等職業，收入較低，待遇較差，導致法醫工作者工作積極性差，從而間接影響其工作質量。

三、討論

篇2

一、總分式

先提出自己對某一問題的看法，即論點，然后加以分析、論證，最后得出結論。這種結構形式是按照提出問題、分析問題、解決問題的順序來展開論述的。

說“思”：

1、學會動腦筋是一個很重要的問題（提出問題）

2、搞好學習、工作、科研等都需要多動腦筋（分析問題） 3、要養成多動腦筋的習慣（解決問題）

二、并列式

先提出總論點，然后并列地從幾個方面分別對總論點加以論述，即論述部分是由并列的幾個分論點的論述組成的。并列式的幾個分論點常常放在每段開頭，以顯示層次。運用這種結構形式的關鍵，是對一個總論點能夠從不同的側面來加以認識，并能夠并列地排出幾個能說明總論點的分論點來。 說“思”：

1、要養成多想的習慣（總論點）

2、多思才能把知識學活（并列分論點一）

3、多思才能有所發明創造（并列分論點二）

4、多思腦子才越用越靈（并列分論點三）

三、遞進式

按客觀事物的內在聯系，由此及彼，由表及里，一層深入一層地論證論點。“深入”的路子很多：可由現象說到本質；可由可能性說到必然性；可從經驗說到問題，再說到解決問題的辦法；可從“是什么”說到“為什么”，再說到“怎么樣”??這種結構形式能使問題的剖析如層層剝筍，步步深入。 說“思”：

1、“思”就是提倡動腦筋（是什么）

2、“勤思”的重要（為什么）

3、還要“善思”（怎么樣）

四、正反式

提出論點后，從正反兩個方面進行論證。任何一個論點，既可以從正面論述，又可以從反面論述；把兩方面結合起來，說明才更透徹。有些論點可側重從正面論述，結合進行反面論述；有些論點可側重反面論述，結合進行正面論述。 說“思”：

1、要提倡多動腦筋（提出論點）

2、多動腦筋的重要（正面論述）

3、不動腦筋的危害（反面論述）

五、對比式

通過對比來論證論點。對比有正與反的對比，現在和過去的對比，這一事物與另一事物的對比，同一事物各個不同發展階段的對比，等等。對比可以使觀點更為鮮明。

說“思”：

1、生活中的兩種人：勤于動腦的人；懶于動腦的人。（態度對比） 2、不同態度的不同結果（結果對比）

3、不同態度的不同思想根源（思想根源對比）

4、應學習第一種態度，做勤于思考的人（結論）

六、歸納式

先擺出一系列能說明總論點的事實，然后歸納得出總論點。歸納式往往用于段落里對某個觀點的論證，而用作全文結構形式的較少，一般與其他形式結合使用。

說“思”：

1、牛頓從觀察蘋果落地到發現萬有引力定律（實例一）

2、瓦特從觀察燒開水到發明蒸汽機（實例二）

3、馬克思從觀察商品交換到發表剩余價值學說（實例三）

4、凡事必須多動腦（歸納）

七、證明式

先提出總論點，然后用一系列事實證明之。層次安排與歸納式正好想反。（實例略）議論文是每一個命題，幾乎都可以按這幾種結構形式構思。多進行“一個題目，多種構思”的訓練，有益于開拓思路。當然，以上只是議論文的幾種基

本結構形式，在具體運用時要求靈活變通，駕馭自如。

托福作文考試議論文寫作方法概論

議論文亦稱論說文,目的在于論說一種觀點.論說的過程包含對別的觀點的駁斥."托福"中議論文作文題所給的條件一般包括一個問題,兩種觀點或幾種選擇,要求考生加以評論,提出自己的看法,或選擇,并說明理由.

篇3

1.“好事流芳千古，良書播惠九州”大門的第二幅楹聯是著名學者郭沫若所題的“好事流芳千古，良書播惠九州”。1962年的10月26日，年近古稀的郭沫若在夫人于立群等人的陪同下來到天一閣，他詳細翻閱了天一閣所藏明代地方志中的正德《瓊臺志》《云南志》、嘉靖《貴州通志》以及清帝弘歷所贈的《平定回部得勝圖》后感慨：“天一閣是非常著名的藏書樓，歷史很久了，對人民很有用，一定要好好保護。”①此聯贊美了天一閣的藏書文化和藏書精神。

2.“天一閣”大門的第二塊匾是“天一閣”的閣名。因為火是藏書樓最大的禍患，主人范欽依據《易經》中“天一生水、地六成之”的理論，“天一生水”有“以水克火”之意，故名“天一閣”。坡說：“書必有神、氣、骨、肉、血，五者闕一，不為成書也。”②97“天一閣”三個字書體字形瘦長，結體嚴謹，間架穩固，筆法得勢，是書中精品；黃體黑字，沒有落款，據說是從唐代歐陽詢的《九成宮醴泉銘》碑刻中一字一字挑揀出來并作過技術處理的；此碑楷法嚴謹，用筆方正，于平整中見險絕，遒勁中見舒朗，安排緊湊、均勻，間架開闊穩當。明代陳繼儒稱：“此貼如深山至人，瘦硬清寒，而神奇充腴，能令王公屈膝，非他刻可方駕也。”②76因與前“南國書城”匾額等高，又縮于后側，不容易看見，只能靠近仰視。

3.“建閣閱四百載，藏書數第一家”天一閣西大門的門柱后面也掛了副楹聯，是寧波大書法家沙孟海于1963年所題的“建閣閱四百載，藏書數第一家”，字體瀟灑，真氣彌漫，意在贊美天一閣的藏書數第一家。

二、閣內景點楹聯的書法藝術

天一閣園林中的著名景點如東明草堂、范氏故居、司馬第、寶書樓等皆充滿歷史文化氣息。書法是這些建筑物的要素之一，它不僅自身美，而且給建筑物增添了書香墨氣，古樸典雅，豐富了建筑的裝飾語言。

1.東明草堂東明草堂的外柱楹聯為民國時期寧波才子馮幵所題的“圓妙洞庭三百顆，高奇太上五千言”。上聯取自王羲之《奉橘帖》中的“奉橘三百枚，霜未降，未可多得”，雖說的是太湖洞庭山產的柑橘三百顆，實際上是在說王羲之的書法完美無缺，神妙無比。下聯取自《史記•老子韓非列傳》：“老子乃著書上下篇，言道德之意五千余言而去，莫知其所終。”“五千言”指代老子的《道德經》，“太上”指老子，下聯是在稱贊老子的著作高深奇妙。此聯巧妙地使用借代手法，稱贊了王羲之的書法和老子的著作，而實際上也是用書圣和道圣暗喻東明草堂，意為東明草堂亦如王羲之和老子那樣完美、神妙。

2.范氏故居范氏故居原是范宅的東廳，后為范氏后裔居住生活之處。故居門前柱子上的楹聯為范氏后人范永琪所題寫的“家釀滿瓶書滿架，山花如繡草如茵”。此上聯出自唐代白居易詩作《香山寺》“空門寂靜老夫閑，伴鳥隨云往復還。家釀滿瓶書滿架，半移生計入香山。”下聯出自唐代杜牧詩作《寄桐江隱者》：“潮去潮來洲渚春，山花如繡草如茵。嚴陵臺下桐江水，解釣鱸魚能幾人。”此聯對仗工穩，如生鐵鑄就，音律諧婉，意境幽深，辭藻淳美，令人不得不至為嘆服，而且筆墨精到，格調雅致，極見功力。

3.司馬第范欽于公元1532年舉進士，官至兵部右侍郎。與張時徹、屠大山稱為“東海三司馬”。司馬第門口的柱聯是清代馮登府所書“夜雨閑吟左司句，時晴快仿右軍書”。“左司”指唐代詩人韋應物，他曾為左司郎中。上聯寫的是在庭院深深的宮里，面對瀟瀟夜雨，吟誦幾句唐詩，以抒發思古之幽情。下聯中的“右軍”指晉朝著名書法家王羲之，其曾為右軍將軍。“時晴”指王羲之的《快雪時晴帖》，此帖行筆流暢，在妍美中又有厚重之感。下聯寫的是雨過天晴，在溫煦的日光中興致勃勃地觀賞并臨摹書圣的字跡，也是一種藝術上的享受。此聯從繪景入手，在敘事中抒情，反映了主人幽雅、閑適的生活。

4.寶書樓寶書樓即天一閣藏書樓。它的門前屋后有不少楹聯，如，清代姚元之兩次題寫、兩次丟失，現由陳從周補寫的“人間庋閣足千古，天下藏書此一家”；1881年寧波知府宗源瀚題寫，現由沙孟海補寫的“杰閣三百年，老屋荒園，足魁海宇；賜書一萬卷，抱殘守缺，猶傲公侯”；全祖望所撰，由后人書寫的“十萬卷簽題，緗帙斑斑，笑菉竹絳云之未博；三百年清秘，祥光昞昞，接東樓碧沚以非遙”；等等，無一不在歌頌天一閣對中國藏書界的重要貢獻，歷經400多年風雨的天一閣是寧波藏書文化的典范，也是中國藏書文化的象征，真是“風雨天一閣，藏盡天下書”。

三、結語

篇4

關鍵詞:新古典宏觀經濟學;理性預期;政策無效;自由經濟

1新古典宏觀經濟學發展的背景、理論主張的簡介

發展到現在,新古典宏觀經濟學已經經歷兩個時期:第一個時期,提出理性預期、持續市場出清的假說,并在此基礎上強調了貨幣沖擊對經濟周期的作用,提出了貨幣與產出的相互作用中貨幣作為誘因的理論,并認為政府的貨幣政策是無效的,它并不能影響總產量的變化,而只有未被預見到的貨幣供給變化才能真正影響到實際總產量。這一學派的主要代表人物有:美國芝加哥大學的經濟學教授小羅伯特•盧卡斯,托馬斯•沙金特,尼爾•華萊士等。新古典宏觀經濟學第二代則對盧卡斯的貨幣經濟周期理論提出了反對意見,從實際因素方面尋找經濟波動的根源,提出了完全信息下真實均衡的變動,強調了技術沖擊和貨幣的內在性等理論,并提出了相應的政策主張。第二代的主要代表人物有:芬•基德蘭德,明尼蘇達大學的愛德華•普雷斯科特,羅切斯特大學的羅伯特•巴羅等。

具體來說,新古典宏觀經濟學一般都接受以下四個命題:

(1)私人經濟是可以自身穩定的;

(2)貨幣在長期是中性的;

(3)貨幣在短期也是中性的;

(4)凱恩斯主義積極干預的經濟政策是有害的。

第三個命題意味著,新古典宏觀經濟學家認為,短期的菲利普斯曲線也不存在。這是貨幣主義Ⅰ與貨幣主義Ⅱ的主要區別。

目前,新古典宏觀經濟學和凱恩斯主義一起并列為西方主流經濟學派中的兩大流派。

2“政策無效”的命題、主張以其意義

理性預期學派認為,菲利普斯曲線的交替關系即使在短期內也不存在。因為在理性預期條件下人們已經估計到貨幣供應量增長后可能發生的實際后果,從而采取了預防性的措施(比如預先要求提高貨幣工資增長率和利息率)。這樣,一旦貨幣供應量增加,就只能導致物價的上升,產生通貨膨脹的變化,而不能使工資和利息率下降。所以,政策的變化連暫時的產量增加和失業率下降的目的都達不到。赫爾姆特•費里希對此說到:“理性預期導致十分不同的意義。由于經濟當事人了解這個模型的各個參數,所以貨幣供應量增長率的任何變化不僅引起通貨膨脹率的變化,而且也引起通貨膨脹率預期的變化,從而不會對這一體系的實際變量產生影響”。在理性預期學派的經濟學家看來,“在貨幣政策的反饋規則之間做出選擇對于具有合理預期的新古典主義經濟中失業率的隨機變化是無關的。

根據這樣的觀點,理性預期學派推導出一個非常重要的命題,即是貨幣政策無效性命題。該命題認為,貨幣供給中的可預期部分對就業、產量或其他的實際變量均無影響,其中不能被預期的部分或貨幣供應量意外的不規則的變動,雖然能夠對上述變量產生一定量的影響,但其作用只會加劇經濟的不穩定與波動。因此,政府的經濟政策,無論長期還是短期都是無效,其結果都是引起通貨膨脹。下面用AD-AS模型加以分析。

AD代表總需求曲線,AS代表總供給曲線,Yn代表與自然失業率相對應的就業率水平下的國民收入水平。假定最初AD與AS相交于初始均衡點E。如果政府認為該國民收入水平不能達到充分就業的均衡,決定增加貨幣供應量來刺激需求。那么,按照凱恩斯主義者的觀點,總需求將會從AD相右上方平移,產量和物價都會上升,失業會相應減少。現代貨幣主義者認為,短期內貨幣政策將會產生效果,但是,在長期中,貨幣政策是無效的,失業率會回到自然率的水平,而通貨膨脹率將更加嚴重。理性預期學派認為,人們對價格水平的預期并非固定不變或者僅僅依據過去的經驗得出,而是會考慮到未來貨幣供應量的變化情況。處于對自身經濟利益的考慮,經濟活動的主體會充分利用目前所得到的一切相關信息,較為準確的預期到貨幣政策的變化而造成的物價上升。于是,工資、利率等名義變量都會立即向上調整。結果,總供給曲線和總需求曲線分別從初始狀態向左上方平移和右上方平移,新的均衡點仍然處在原來與自然失業率相一致的就業率水平上,只是價格水平因為貨幣政策的變化(增加貨幣供給量)而提高到了新的水平上。

根據政策無效命題,理性預期學派認為,即便在短期內,菲利普斯曲線也是一條位于“自然失業率”水平上的垂直線。通貨膨脹和失業率之間不存在任何替代關系。對此,盧卡斯說“當擴張的貨幣政策反復推行時,它就不再能實現自己的目標。推動力消失了,對生產沒有任何刺激作用。預期得到擴大,但結果卻是通貨膨脹,而不是別的”。

3新古典宏觀經濟學的基本政策主張

由于理性預期學派的一個主要的原則就是:經濟如果不反復遭受政府的沖擊,就會基本上是穩定的。所以,他們認為,凱恩斯主義所主張的干預經濟生活的財政政策和貨幣政策能夠生效的暗含前提是:政府可以出其不意的實行某種政策以影響經濟生活。但是,政府要取得社會的支持,就不能在經濟政策上對社會搞突然襲擊,而要按照既定的規則和程序辦事,這樣,在理性預期條件下,政府的經濟政策就是無效的了。

對凱恩斯主義的“積極宏觀政策”新古典宏觀經濟學派的經濟學家提出了三種批評看法:

(1)他們認為,日益增多的經驗和理論證據表明,凱恩斯主義的經濟政策在產量、就業或其他經濟總量方面不會取得成效。即便在某些場合,凱恩斯主義的經濟政策也許在一定程度上能影響經濟生活,但他們不可能克服經濟周期。

(2)新古典宏觀經濟學派經濟學家認為,任何一種理論都應該明確的告訴人們經濟政策的后果。政策的結果確定性越小,實施政策就要越小心謹慎,因為任何一項錯誤的政策都會將事情弄得很糟。而凱恩斯主義經濟政策的結果大部分就是不確定的。因此,政策的制定就需要從容不迫,加倍小心,決不能用那些曾經使用過的大規模的凱恩斯主義措施去刺激經濟。

(3)新古典宏觀經濟學家認為,對于許多凱恩斯主義經濟政策,即使知道他們的結果,也仍然無法判斷這種結果是不是符合公眾的意愿。根據凱恩斯主義方法來制定經濟政策的人,無法讓經濟中的個人去選擇自己認為有良好結果的政策。他們是被迫選擇這些政策的。其結果是,除非人們的偏好恰好和政策制定者的規定相配合,否則,這些經濟政策很有可能是人們的處境普遍的變得更糟。

參考文獻

[1]戴維•羅默著,王根蓓譯.高級宏觀經濟學(第二版)[M].上海:上海財經出版社,2003.

[2]江晴著.解讀后貨幣經濟[M].武漢:武漢大學出版社,2005.

篇5

據我國商務部2008年5月的《2007年度中國文化產品及服務進出口狀況年度報告》數據,2007年我國核心文化產品進出口貿易總額為129.2億美元,核心文化服務進出口為37.2億美元。而根據國家統計局數據顯示,2007年文化產業增加值占GDP的比重為2.6%,總量大概在6412億元(約878億美元),當年中國貨物進出口總額為21738.3億美元(其中出口總額12180.1億美元)。2009年5月,商務部了《文化產品及服務進出口狀況年度報告(2009)》,2008年中國核心文化產品進出口規模穩步擴大,進出口總額比上年同期增長22.6%,達158.4億美元。其中進口略有下降。在跨境文化服務貿易方面,2008年文化服務進出口同比增長29.5%,達到48.16億美元。綜合以上數據可見,我國對外文化貿易只占據文化產業整體相當小的部分;在我國國際貿易體系中,文化產品及服務的貿易額正逐年遞增,但在進出口總額中仍顯得微不足道。

另據聯合國五大機構于2008年出版的《2008創意經濟報告》顯示,從1996年到2005年,中國創意產品出口額從184.28億美元增長到613.6億美元,2005年中國已經占據創意產品全球出口市場18.29%的份額,成為全球創意產品的第一生產國和出口國。然而,通過對具體出口行業的分析,可以看出,中國的創意產業出口主要集中在文化產品制造,如工藝品加工、設計產品加工等,而核心的版權內容產品輸出仍然不足,尤其是視聽內容產品及版權貿易還相當匱乏。2000年到2005年,中國版權和許可證費出口額從8000萬美元增加到1.57億美元,增長96%;同期,中國的版權和許可證費進口額從12.81億美元增長到53.21億美元,增長315%。2005年中國的版權和許可證進、出口額之比為33.9:1,是典型的版權貿易逆差國。

2005年后至今,我國對外文化貿易逆差的狀況依然不容樂觀,以新聞出版總署自2005年起連續4年的《全國新聞出版業基本情況》統計數據為例:圖書、報紙、期刊、音像制品、電子出版物等核心文化產品的貿易額逆差逐年擴大(2005年14853.16萬美元,2006年上升到17256.39萬美元,2007年躍升到21477.73萬美元,2008年更上升至25029.64萬美元);版權進出口比例在2005-2007三年間有所降低(2005年7.18:1;2006年6.02:1;2007年4.28:1),但2008年卻相反上升至6.91:1。

綜上可見,我國目前仍處于文化產業全球分工鏈的低端位置,具有中國主流價值和現念的核心文化產品在國際文化貿易中總量仍然很小。

二、我國對外文化貿易逆差的原因分析

1.對祖國傳統文化重視不夠

西方國家有現代民主,可是其宗教思想卻從來就沒有中斷過,這就保證了其文化的延續性。而我國,由于把1840年以后中華民族所受的屈辱及國家的落后都歸罪于傳統封建文化的積淀,于是,“倒掉洗澡水,把孩子也倒掉了”。結果是韓國人申請了端午祭,我們才酸澀地覺得它是我們的財富;中國年輕人日益隆重地過起了西方情人節,我們才宣傳起中國的七夕節;外國快餐在中國攻城掠地,我們才鼓吹起中式快餐的好處。可以看出,我們自己都不重視自己的傳統文化了,還談什么擴大文化產品的出口?反觀其他國家,它們卻非常重視保護自己的文化元素和文化產品。WTO多哈回合談判中止的原因很多,其中有一個原因:在服務貿易自由化談判中,法國等國提出了“文化產品例外”原則,即文化產品不能實施貿易自由化,這與美國的意愿相左,從而導致此談判破裂。可以看出,即使是在西方國家內部,盡管有相同的意識形態、價值觀,但在維護民族文化的純潔性和延續性上,西方國家仍然是態度鮮明、立場堅定的。

2.沒有把傳統文化與經濟社會發展相結合,傳播中華精神

中華文化元素是由顯性因素和隱性因素兩部分構成。顯性因素,如文學藝術、經史典籍、民族服飾、歷史遺跡、節日風俗、書法篆刻,乃至于中國結、奧運吉祥物福娃,甚至一把紙扇、一撮茶葉,等等;而隱性因素是那種支撐我們中華民族發展到今天、并使中華文明成為世界上唯一沒有中斷的文明的精神、氣質、品格和風骨。在對外文化貿易中,我們要求通過將顯性的中華文化產品推向世界,并在此基礎上,向世界傳播中華精神。顯然,隱性因素更加重要,因為其一旦被外國人所接受,則會加速顯性文化產品乃至于普通貨物的對外貿易。

然而,由于對傳統文化的不重視,以及中國傳統觀念認為文化就是文化,做生意就是做生意,中國人很少想到去賣文化。結果出現了一種令人尷尬而又可怕的事情:花木蘭是中國的,但美國卻把它拍成了電影,除賺了3億美元的票房收入,更將花木蘭變成了美國品牌;三國演義是中國的,但在網絡游戲中,卻被日本開發成游戲軟件,成了日本品牌。

3.政府沒有積極推動對外文化貿易發展的有力措施

應當說我國有關政府部門已經在思考如何促進中國的文化產品走出國門了。2004年7月文化部與商務部及海關總署聯合下發了《關于促進國產音像制品出口的通知》,2005年初文化部發出了《關于促進商業演出展覽、文化產品出口的通知》等。但是這些政策都缺少實質性的支持,如稅收問題、投資優惠等。特別是文化產品創作、生產的風險都大大高于普通商品,生產的周期也大大長于普通商品,如何給予扶持,沒有明確的、切實可行的措施。

三、積極推動我國對外文化貿易的發展

1.借鑒他國經驗,合理規劃我國對外文化貿易發展格局

1929年后,美國控制電影產業的大財團通過收購企業和控制發行渠道,逐漸建成有效的全球制片發行體系,為好萊塢電影繼續走向世界打造了堅實基礎。通過跨國文化公司、占據市場份額90%以上的影視產品及影視音樂版權貿易等,美國文化和價值觀走向全球,大大拓展了話語權。

韓國在金融風暴后對文化產業的發展中,尤其注重文化創意產品的國際市場拓展。其基本戰略路徑是瞄準國際市場,將中國和日本等國為重點出口對象的東亞地區作為登陸世界市場舞臺的臺階。通過針對亞洲、美洲等地區的區域差異開發針對性產品;挖掘品牌對韓國形象和韓國文化產業的市場效應;在文化出口地區建立“前沿據點”,通過前沿據點開展區域市場調查、研發和宣傳;積極開展跨國合作,集中資金支持重點出口項目等具體措施,分地區、分階段占領國外市場,有效地推動了韓國游戲等文化產業的發展。

現階段的中國與當時的美、韓具體國情差異較大,不可盲目模仿。不過可以肯定的是,文化產業的國際化發展是國家文化實力被世界承認的必由之路。可以說,目前中國內地的文化產業只是存量,而作為我國文化產業增量的外向型文化產業,發展力度明顯不足。中國可借鑒國外成功模式,根據自身實際情況,以文化產業國際化戰略,實現新時代的文化突圍。

2.全方位開展對外文化交流和貿易活動

例如參照世界文化論壇、全球文化論壇、國際文化和發展大會等全球性文化交流平臺的運作方式,吸納國際文化基金等國際性文化基金會的資金資助,并力爭形成長效機制,進一步強化“中國注意力”的影響。為進一步擴大中國文化的影響力,爭取中國文化話語權,推動中國文化“走出去”,促進與文化相關的各項事業和產業快速發展,提升我國國家形象,增強整體競爭力,還應當積極打造更高規格、更有全球影響力的文化交流平臺,從而形成定期的、具有深遠影響的文化交流機制。

此外還需加快中國海外文化中心、孔子學院等對外文化交流機構的投資建設,以此為載體推進漢語教育事業及中國文化傳播;拓展交流合作領域,鼓勵人民團體、民間組織、民營企業和個人從事對外文化交流以淡化其政治色彩,簡化程序,為民間力量參與對外文化交流提供便捷通道。

3.積極培育有特色的跨國文化集團

深圳華強集團就是跨國文化集團的優秀代表之一,其在海外投資興建文化科技主題公園,是國內文化產業出口非常值得借鑒的成功案例。繼在第四屆深圳文博會上將擁有自主知識產權的文化科技主題公園輸出到伊朗后,2009年5月18日簽定投資的南非主題公園被譽為“中國迪斯尼”,這是中國向非洲出口的首個大型文化產業項目。這種將擁有自主知識產權、高技術含量以及含有中國文化的主題公園,大量地輸出到國外,不僅可以獲得可觀的經濟回報,還能夠積極推進世界范圍內的文化交流與合作。

與此類似,國內市場穩定且發展潛力較大的企業可通過直接投資或注資海外文化企業、建立文化產品的國際營銷網絡等,以多元化渠道進入國際文化市場;中小文化企業則應根據自身實力,以合作出口、積極參與國際性文化展銷等方式,適當尋求國際合作。同時還應利用金融危機背景下海外人才回流的有利時機,發揮其國際化背景的優勢,尤其是借助高端投資人才的國際化操作經驗,破除海外市場迷霧,為文化產品服務“走出去”助力。

4.投建海外文化產業基地

文化產業作為一種產業,只有在充分競爭的市場環境、相對成熟的運作機制以及優秀創意人才集聚等等的前提下才會迸發出產業自身所具有的巨大價值。而國際金融危機的沖擊導致海外投資成本大幅下降,為中國出海建立文化產業基地或產業集聚區,提供了難得的機遇。

中國企業在走出去過程中,長期以來存在著實力弱小、經驗不足、不熟悉國外投資環境等現實障礙,單獨出海往往面臨巨大的投資風險。因此,中小企業在有經濟實力較強、國際貿易經驗較足的大型企業帶動下,利益共享、風險共擔,以合作參股方式在海外形成產業集聚,不失為一種較好的投資方式。

而中國目前尚未出現較為成熟的海外文化產業集聚區,因此,也可借鑒類似經貿合作區、工業園的成功模式,直接在海外建立文化產業基地。充分利用國外較低的發展要素成本、豐富的文化資源,或是相對寬松的文化市場機制等有利于文化產業發展的各種外部條件,推動各層次文化企業走出去,發展壯大我國的文化產業。

篇6

憲法意識是人們對憲法精神與基本內容的理解、認同與情感，社會主體的憲法意識不僅體現人們對共同體價值體系的認同，而且體現憲法價值社會化的過程與結果。憲法意識是在社會實踐中逐步形成的，人們在日常生活中可以感受憲法規范的存在與實際利益。當社會生活中發生各種爭議時，人們自然尋求包括憲法訴訟在內的各種救濟途徑。在現代社會中憲法訴訟是保障基本權利價值，解決社會矛盾與沖突，特別是保護多數人統治下的少數人利益的最基本和有效的途徑，也是體制存在的基礎。因此，憲法進入司法審判過程是發展的基本要求，也是價值體系的應有之義。法官在審判活動中首先面對的法律是憲法，即如何對憲法負責，如何履行遵守和執行憲法義務。我國憲法對法官遵守憲法義務做了明確規定，賦予其維護憲法尊嚴的責任。法院作為行使司法權的審判機關，必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。《法官法》第三條規定：法官必須忠實執行憲法和法律，全心全意為人民服務。第七條規定的法官七項義務中首要義務是“嚴格遵守憲法和法律”。這些規定表明，法官作為依法行使國家審判權的審判人員，在所有的審判活動中必須遵守憲法，執行憲法，以憲法為依據進行一切審判活動。但在實際生活中，有些人認為，法官與憲法沒有直接關系，或者在實際審判活動中有些法官更注重普通法律規定，對所審理的各類案件中存在的憲法問題則缺乏必要的關注。如果遇到普通法律沒有規定但憲法有規定的問題時，法官有時陷入法律與現實生活、體制與理念之間的矛盾。隨著法治的發展，社會生活中出現的大量的社會問題可能轉變為法律爭議，法律爭議有可能更多地轉變為憲法爭議，而解決憲法爭議的各種機制中司法發揮功能的空間是比較大的，法官在解決憲法爭議方面將承擔日益重要的責任，需要進一步提高憲法意識，樹立捍衛憲法尊嚴的基本理念。

首先，法官應具有基本的憲法知識。憲法知識是建立憲法理念的基礎，沒有必要的憲法知識就不可能產生維護憲法的意志與理念，不可能按照憲法要求合理地行使審判權。因此，法官應具備的素質中憲法知識是最基本的知識，它直接影響法官行使審判權的過程。基本的憲法知識使法官能夠認識到審判權的來源、行使審判權的目的與解決憲法爭議的基本方法。正因為憲法知識是法官的基本素質，凡是建立司法考試制度、律師考試制度的國家普遍把憲法知識作為基本的考試科目，而且在整個考試科目與分數上突出憲法知識。在法官的培訓方面憲法知識的培訓也是最基本的內容，要求法官認識到自己的職責，在從事法官職業時牢牢地確立憲法理念。在我國過去進行的律師考試和去年開始進行的統一司法考試中憲法知識的考核并沒有得到應有的重視，所占比例還是偏低的。另外，在法院、檢察院錄用考試中憲法知識似乎是“非專業知識”，沒有成為考核的基本內容。不重視法官的憲法知識是目前我國法官隊伍建設中普遍存在的問題。各國的司法實踐告訴我們，缺乏憲法知識與沒有經過憲法思維訓練的法官是不可能成為合格法官的。在作者看來，在我國推行法官的職業化是必要的，但職業化的前提首先是掌握基本憲法知識，樹立現代憲法理念。因為對法官來說職業道德與人格的完善在很大程度上是通過憲法理念來實現的，不以憲法理念為基礎的職業化是空洞的，有可能給司法理性帶來損害。

其次，以憲法知識為基礎，進行憲法思維的訓練，培養憲法思考能力，能夠對各種法律問題進行憲法的思考與分析，以達到理性的判斷。特別是，在我國社會轉型時期，法官的憲法思維能力具有特別重要的意義。盡管我國還沒有建立系統的憲法訴訟制度，但在現有的制度框架內發揮司法能動性的空間是比較大的。比如法官要善于發現各種法律問題以及各類案件中適用的法律、法規以及其他規范性文件中可能出現的合憲性問題。如發現有違憲懷疑的法律、法規時可以通過現有的法律程序請求有解釋權的機關作出必要的解釋。大量的憲法爭議首先存在于審理案件過程中，法官的發現和判斷是及時地啟動解釋程序和合憲性審查的基礎。按照憲法和《法官法》的要求，法官的基本責任是不適用違憲的法律、法規，為受侵害的憲法權利提供司法救濟。盡管法官個人還沒有法律的解釋權，但從履行執行憲法義務的要求看，法官實際上需要進行一定意義上的“解釋”活動，并通過這種活動發現可能違憲的法律、法規等規范性文件。因為法官在執行憲法的過程中首先需要以憲法為依據判斷審判中可能適用法規是否符合憲法，需要判斷憲法爭議的性質。這種判斷權實際上允許法官進行職權范圍內的、必要的解釋。

第三，提高法官的憲法意識，強化憲法在司法審判中的功能，有助于解決司法改革中面臨的問題。司法改革本質上是體制的調整問題，首先需要從憲法角度進行思考和分析。法院在司法改革中扮演什么角色，如何確定法院的憲法地位是值得思考的重要問題。目前司法改革雖取得了一定進展，但沒有取得實質性進展的重要原因之一是沒有更多地從憲法角度思考問題，沒有把司法改革作為憲法問題來認識。司法改革本身要符合合憲性要求，需要在體制的框架內尋求改革的基礎。因此，探討司法改革目標、內容、形式與具體步驟時需要以憲法理念來思考和解決問題，避免改革過程中可能出現的違憲狀態。就法院而言，司法改革中需要解決的一些問題實際上并不屬于“改革”內容，而是如何執行憲法的問題。法院執行憲法是憲法實施的重要環節，我們需要把更多的精力投入到執行憲法的過程之中，確立憲法理念，在憲法框架內思考司法改革問題。在改革過程中法官應以健全的憲法思維對待各種社會問題，強化執行憲法的力度。

篇7

1、司法行政復議是司法行政機關的活動

司法行政機關是行使司法行政權力，執行國家司法行政法律、法規、規章，管理國家司法行政事務的機關。司法行政機關在司法行政復議過程中運用了行政機關的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機關在進行司法行政復議過程中，又擁有準司法職權。如復議申請必須在規定的期限內提出，復議必須向管轄權的司法行政主管機關提出，復議決定也必須在規定的期限內提出。這表明，司法行政復議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動

司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產生的爭議表現為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復議，而是行政調解或行政裁決。

3、司法行政復議是司法行政機關按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動

行政復議是行政機關作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復議的這一特性要求司法行政復議機關和作出行政行為的司法行政機關必須分開，同時也要求司法行政復議必須按法定程序進行，這就是司法行政復議程序的準司法性。司法行政復議的準司法性使司法行政復議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等。《司法行政機關行政復議應訴工作規定》第11條規定：“辦理行政復議案件的法制工作機構人員與申請人有利害關系的，可以提出自行回避，申請人也有權申請其回避，但應說明理由”。司法行政復議程序的特點又體現在行政性方面。如復議機關自收到復議申請書至作出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復議作為行政活動，必須充分體現行政的效率原則，復議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復議程序比行政訴訟程序更經濟、更具有效率。

4、司法行政復議是上級司法行政機關對下級司法行政機關進行的一種層級行政監督

司法行政監督可以在司法行政行為實施過程中進行，也可以在司法行政行為完成之后進行；可以是上級司法行政機關主動實施，也可以由利害關系人請求作出具體司法行政行為機關的上級司法行政機關實施，司法行政復議就是有權的上級司法行政機關依據利害關系人的請求，復查原具體行政行為的一種司法行政監督措施。通過司法行政復議，上級司法行政機關可以及時發現并糾正下級司法行政機關違法或不當的具體行政行為；同時也可以發現具體司法行政行為所依據的司法行政規范性文件，是否與法律、法規和規章相抵觸。

5、司法行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理

《行政復議法》第22條規定：“行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。因此，司法行政復議又不能簡單地照搬行政訴訟的程序。

書面審查是指司法行政復議機關審理復議案件時，僅就復議案件的書面材料進行審查。這里的書面材料主要指復議申請書和復議答辯書。書面審查時，司法行政復議機關，僅對申請人向司法行政復議機關遞交的復議申請書和被申請人提交的答辯狀，結合有關證據進行復議，不傳喚申請人和被申請人，證人以及其他復議參加人也不必到場。所以，書面審查是行政效率原則在司法行政復議制度中具體表現，也是司法行政復議中及時、便民原則的體現。

二、司法行政復議的范圍

司法行政復議的范圍。對行政相對人來說是申請行政復議的范圍，而對司法行政機關而言是受理行政復議的范圍。行政相對人包括公民、法人或者其他組織以及外國人、無國籍人。公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。外國人和無國籍人在中國境內也必須遵守中華人民共和國的法律，同時其合法權益也受中華人民共和國法律的保護，在對等原則下他們與我國公民一樣有權作為申請人提出司法行政復議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業法人、機關法人、事業法人和社團法人。如律師事務所、公證處、鄉鎮法律服務所、法律援助中心、人民調解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織，如合伙組織、聯營企業等。

根據《中華人民共和國行政復議法》、《司法行政機關行政復議應訴工作規定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關申請行政復議。

1、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理頒發資格證書、執業證、許可證手續，司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內沒有依法辦理。

2、對司法行政機關作出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停止執業、吊銷執業證等行政處罰決定不服的。司法行政機關實施行政處罰，必須在其職權范圍內嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規定以及有關法律、法規、規章的規定進行，堅持以事實為依據、以法律為準繩，堅持責任與處罰相當的原則，充分保障當事人的陳述權、申辯權等權利的行使。當事人對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

3、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項，司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內沒有依法辦理的。2001年12月22日國務院《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》第10條規定，外國駐華代表機構及其代表，應當持執業執照、執業證書在代表機構住所地的省、自治區、直轄市司法行政部門辦理注冊手續后，方可開展本條例規定的法律服務活動。代表機構及其代表每年應當注冊一次。省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門應當自接到注冊申請之日起2日內辦理注冊手續。

4、認為符合法定條件，申請司法行政機關注冊執業證，司法行政機關未出示書面通知說明理由，注冊執業證期滿六個月內不予注冊的。2000年3月31日司法部《基層法律服務工作者管理辦法》第51條規定，注冊機關經審核，對有下列情形之一的基層法律服務工作者，暫緩執業證注冊：①因違反執業紀律或者有關管理規定，正在接受司法行政機關或者基層法律服務所查處的；②有犯罪嫌疑被立案查處的；③采用弄虛作假手段企圖騙取通過年度注冊的；④因患病或者其他原因已連續停止執業六個月的。

5、認為符合條件，申請司法行政機關參加資格考試，司法行政機關沒有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國家司法考試實施辦法（試行）》第14條規定，有下列情形之一的人員不能報名參加考試，已經辦理報名手續的，報名無效：①因故意犯罪受過刑事處罰的；②曾被國家機關開除公職，或曾被吊銷律師執業證的；③依本辦法第18條的規定，曾被處以2年內或終身不得報名參加國家司法考試處理的。

6、認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的。2000年8月14日司法部《司法鑒定機構登記管理辦法》第18條規定：“申請設立司法鑒定機構，應當繳納登記費。登記費的具體數額，應當按照當地物價部門核定的標準收取”。第30條規定：“司法鑒定機構辦理年度檢驗，應當繳納年度檢驗費。年度檢驗收費的具體數額，應當按照當地物價部門核定的標準收取”。

7、對司法行政機關作出的撤銷、變更或者維護公證機構關于公證書的決定不服的。根據司法部《關于外國人收養公證若干問題的通知》的規定，公證處發現有下列情況之一的，應拒絕公證：①當事人身份與《指定管轄通知》、《收養通知書》不符；②當事人不符合收養法規定的條件；③我國收養法律與收養人經常居住地國收養法律有法律沖突；④當事人意思表示不真實、不合法或沒有意思表示；⑤當事人未履行公證前的法定程序；⑥當事人提供的材料不真實或不合法；⑦送養人對被收養人沒有合法的監護權；⑧公證之前，送養人與收養人事實上已經移交被收養人的監護撫養權；⑨收養通知書、收養登記證有嚴重錯誤的；⑩公證處查明的其他足以影響涉外收養公證真實性、合法性情況。但公證處或司法行政機關發現外國人收養公證有錯誤的，應當依照《公證程序規則》的規定辦理。

8、對司法行政機關作出的留場就業決定或根據授權作出的延長勞動教養的期限決定不服的。如根據1982年1月21日國務院批轉的《勞動教養試行辦法》規定，勞動教養人員有下列行為：①散布腐化墮落思想，妨礙他人改造的；②不斷抗拒教育改造，經查證確系無理取鬧的；③不斷消極怠工，不服從指揮，抗拒勞動的；④拉幫結伙，打架斗毆，經常擾亂管理秩序的；⑤拉攏落后人員，打擊積極改造人員的等。根據不同情節，勞動教養管理所可以批準勞動教養人員警告、記過，勞動教養管理委員會可以批準延長勞動教養期限。但延長勞動教養期限，累計不得超過一年。但本文認為，勞動教養這種限制人身自由的行為，隨著我國民主法制化進程的加快發展，應當被摒棄，取而代之的由人民法院審判而確定是否勞動教養，并確定勞動教養期限最長不超過一年。

篇8

一評價體系與學術規范

九十年代中期以來，藝術研究領域出現一些新的趨向，改革開放之初非常之盛行的、在“方法熱”和“文化熱”時期都曾經頗受關注的宏觀研究，漸漸失去了至高無上的學術地位，社會學和人類學研究方法則日益受到學界重視。其重要標志之一，就是一批針對個案的田野考察成果問世并且得到學界廣泛認同，在某種意義上說，它可以視為藝術學研究的社會學和人類學轉向。社會學和人類學研究方法介入藝術學研究領域，使得相當一部分學者開始嘗試著運用社會學和人類學研究領域極受重視的田野研究方法考察藝術現象，這一方法層面的變化對于中國目前的藝術學研究具有非常深遠的意義。

二戰以來，文化批評在人文社會科學領域是令人矚目的學術熱點，文化人類學和社會學諸多重要的跨文化研究成果的出版，更令此前人文社會科學的研究視角受到普遍質疑。人類學和社會學方法對中國藝術學研究的影響，也必然導致藝術學研究出現學術與文化視角的轉換。這個可能出現的最有理論價值的變化，我將在下一部分論述，這里首先想討論的是，現代社會學和人類學研究方法的介入，其意義不止于文化層面上研究視角的轉換，它還可能給中國藝術學研究領域帶來另外兩個方面可能形成的變化乃至沖擊。

其一，是有可能導致目前的中國藝術學研究領域研究重點和研究成果價值評價體系的根本改變。

學術研究的價值取向受到教育制度和由教育體系決定的研究者知識譜系的影響。由于歷史的原因，中國現代形態的藝術研究一直比較重視理論層面的探討。經由蘇俄引入的、從德國古典哲學這一思想路徑衍生發展產生的，以及作為其知識和思維方法背景的德國古典哲學本身，長期在包括藝術研究在內的整個人文社會科學研究領域占據特殊的主導位置，因而，和這一理論背景相吻合的藝術本體論研究，以概念和范疇為核心的抽象的理論探討與分析，長期以來都是藝術學研究領域最受關注的研究方法。英美經驗主義傳統一直受到排斥甚至批判，對具體對象的個案的、經驗的研究被置于次要的地位。這樣的研究取向，不僅僅是出于對西方學術發展不同趨勢的選擇，同時也蘊含了中國傳統思維方法對當代藝術研究的影響，在中國學術傳統中占據主導地位的整體性的、玄學研究路向，恰與德國古典哲學形成有趣的呼應——所謂“小學”在中國的學術傳統中，顯然一直受遏制，清代成就卓著的“樸學”也被后世的學術史家解讀成是由明入清的漢代知識分子對嚴酷現實的逃避，以及對清代統治者的消極抵抗。

改革開放以來，蘇俄引進的僵化理論教條漸漸喪失了獨斷地位。但是整個教育體系以及學術研究群體的知識體系的轉變并不能同時完成，因而學術研究基本趨勢的轉變，會表現出明顯的滯后現象；更重要的是，正由于改革開放之初理論界需要新的思想資源用以突破舊的蘇俄教條的禁錮，觀念和理論層面的創新顯得特別重要，因之出現一大批偏重于觀念與理論探討的研究文獻，也是時代的要求。可惜新的藝術觀念與理論缺乏實證研究的支撐，也就不能真正完成觀念與理論拓展的歷史任務，整個國家的藝術科學研究水平，并不會僅僅因為觀念與理論的更新而有明顯的提高。

以1999至今這三年里的戲劇學研究為例，按照我的不完全統計，最近三年戲劇學研究文獻里，基礎理論與范疇、規律的研究不可思議地占據了相當大的份量，它在所有公開發表的研究性論文里占到1/3左右。對戲劇基本特征、基礎理論和普遍規律的探討并不是不重要，但是學術界將如此大的精力用于這類純粹理論性的探討，卻不能算是正常現象；其中更耐人尋味的現象是，從事這類基礎研究的學者，多數身處并不擁有掌握研究資料與信息方面優勢的中小城市或非專門研究單位。誠然，戲劇研究領域史的研究以及具體的作家作品研究并不缺少，但是，撇開史的考證，這類研究也主要是對戲劇整體時代特征或藝術特征的討論，當然也包括一些群體研究或類型研究，其中“論”的部分比“述”的部分受到更多的關注。在戲劇史研究領域，元雜劇尤其是關漢卿研究較受重視，中國現代戲劇和外國戲劇研究領域，最主要的個案研究是對和莎士比亞的研究，對這兩位劇作家及其作品的研究幾乎是其它同一領域劇作家及其作品研究的總和，然而對這些重要劇作家的研究，包括關漢卿研究在內，有關劇作主題、作品性質、人物形象和作品風格的辨析與討論占有最大的份量。有關這些重要劇作家的研究，并不排除包含一定程度上的個人獨特見解的優秀論文論?歡桓鑫薹ɑ乇艿氖率凳牽渲兄遼?0%以上的論文和論著并不能提供任何新的材料，尤其是不能提供現有文獻以外的材料，我們可以毫不夸張地說，這樣的研究從“知識的增長”這一學術發展角度上看，貢獻幾乎等于零。通過提交給國際性學術會議的論文的分析，也可以得出同樣的結論，國內學者的論文選題與境外學者之間的巨大差異，清晰可見。

我不敢斷定戲劇學研究領域存在的這種現象可以毫無保留地推之于整個藝術學研究領域，但是我相信從整體上看，要說中國目前的藝術學研究仍然流行重視抽象、宏觀的理論研究，輕視經驗的、個案的實證研究的學風，恐怕并非妄言。如果事實確實如此，那么社會學與人類學研究方法在近代的興起，就給我們一個重要啟示，那就是個案的、經驗性的實證研究，應該得到更多的重視，應該成為藝術學研究的主體。只有戲劇學乃至整個藝術學研究的重心轉向實證的、個案的研究，理論與觀念上的突破才有真正的意義。在這個意義上說，現代社會學和人類學方法對田野方法的重視，完全可能使國內藝術學研究轉向更注重個案研究和經驗性研究，同時給予這一類研究成果更公允的評價。這樣的轉變無疑將逐漸引導整個研究風氣的轉換。

其次，現代人類學和社會學方法的引入，對于強化國內藝術學研究的學術規范，將有可能產生直接影響。

人類學和社會學研究強調個案研究與研究者直接經驗的價值，但同時更強調研究過程的規范、成果表述的規范，其中也包括經驗描述的規范。這種規范不僅僅是學術積累的需要，也是使學術成果更可信，因而更具科學價值的需要。換言之，在某種意義上說，人類學和社會學研究是在通過規范自身而使自己更接近于自然科學。這樣的研究取向對于中國目前的藝術學研究的重要性是不容忽視的。

中國的藝術學研究分為兩個重要群體，除了一批身居高等院校的學者以外，還有更大的一個群體身居文化部門所屬的藝術研究機構。以戲劇學研究為例，后一個群體的規模顯然要超過前一個群體，而且由于與戲劇創作演出的實際接觸較多，在經驗性的實證研究方面具有明顯優勢。然而無可諱言，這個被習稱為“前海學派”的學術群體長期以來偏重于戲劇藝術實踐，雖然相對而言具有比較注重經驗研究的優勢，也擁有許多第一手的珍貴的學術資源，重視藝術的當下性，但是由于不夠注重學術規范，因此很難得到學術界應有的承認。多年來，境外數以百計的人類學和社會學領域知名的或尚未知名的學者相繼來到國內，他們在與這個群體的接觸交流過程中獲益匪淺，文化部門所屬的許多學者多年的研究心得，反而要通過境外學者的轉述，才為外部世界和主流學術界所知，究其原因，正緣于“前海學派”在研究的以及成果表述的規范化方面存在明顯的缺陷。換言之，經驗性的研究以及對經驗的感性描述本身，只有通過規范化的、理性的方法呈現出來，才擁有足夠的學術意義，才會得到主流學術界的認可，才可能充分顯現其學術價值。

因此，借鑒人類學和社會學研究的田野方法，尤其是借鑒和汲取人類學和社會學家從事田野研究時遵循的學術規范，將會有效地彌補“前海學派”學者們在學術研究方面的弱項，使這個學術研究群體掌握的大量感性資料與經驗性材料，通過更多途徑進入當代主流學術界的視域，藉此改變藝術學的研究重心。因此，對于中國藝術學研究而言，進一步注重學術規范，使被稱之為“前海學派”的這個研究群體迅速提高研究成果水平，將給中國的藝術學研究帶來深遠影響。

二研究視角的轉變

當然，現代人類學和社會學研究對中國當代藝術研究最具學術意義的影響，還是要首推它可能帶來的文化層面上的研究視角的改變。

中國現代形態的藝術學研究大致始于20世紀初，就像其它人文科學研究一樣，它之受到西方學術的刺激與影響是無可諱言的。在這一影響過程中，西方學術思想不可避免地在中國藝術學研究領域打下了鮮明的烙印，其中西方人的研究視角，就是一個重要的方面。簡言之，由于西方人文科學主要是在歐洲的文化傳統和解決歐洲社會遇到的問題基礎上發展起來的，而且隨著西方在世界各地的迅速擴展，自覺不自覺地呈現出歐洲中心的世界觀，這種具有鮮明西方色彩的歐洲中心的人文科學思想，也就不能不在中國藝術學研究領域留下它的痕跡。在研究與品評中國本土藝術時，人們往往只是照搬西方人習慣運用的藝術標準，比如說以西方音樂體系評價中國本土音樂，以西方戲劇理論解釋中國戲劇并且試圖以之改造“落后”的中國本土戲劇，把油畫的教學體系搬用到中國畫的教學中，等等。這樣的現象存在于藝術學的多個領域，換言之，西方比較成熟的人文社會科學體系的整體植入，確實在中國藝術學研究的現代轉型過程中起到了關鍵作用，但是這種整體植入的結果與中國本土藝術以及中國人的情感經驗之間的距離，始終是一個無法回避的癥結。

現代人類學和社會學研究方法的引進，卻給我們一條走出這一癥結的路徑。

現代人類學和社會學研究給我們帶來的不僅僅是單純的田野方法，而且還包含了至關重要的文化多元觀念。雖然人類學和社會學的起源都帶有強烈的歐洲中心主義色彩，但是二戰以后，尤其是20世紀60年代以后，文化多元觀逐漸成為現代人類學和社會學研究的主導思想，在某種意義上說，這兩個原來受到歐洲中心主義文化觀影響最深的研究領域，現在則相反成了對歐洲中心文化觀形成最猛烈沖擊的領域，成為最堅決地推動文化多元觀和消解歐洲中心論的學術領域。這一思想方法的變化對田野研究的影響非常之深遠，而這種非常之符合當代世界潮流的學術方法的引進，對于后發達國家尤其重要，因為越是后發達國家越是需要通過文化多元觀念以消除文化自卑感，正視本土文化傳統的價值。因此，現代人類學和社會學研究領域，田野研究工作者不再像摩爾根時代的學者那樣，抱著了解人類童年的文化優越感，把非西方社會視為人類文明發展的早期階段，因而能夠更客觀地認識不同民族不同文化圈的傳統與現實的差異，在解釋它們的歷史與現實時，也能有更多的互相理解以及在此基礎上的互相尊重。而這樣的研究方法，在跨文化研究中的重要性自不待言。

除了西方中心視角以外，多年來中國藝術學研究領域還存在一個尚未得到學術界重視的研究視角，那就是一種過于貴族化的藝術觀仍然占據著核心位置。

文化多元觀念不僅僅意味著不同民族、不同文化圈的藝術活動不能以同一種標準來衡量和評價，同時也暗含了另一種更平民化的文化思想，即不能以研究者們的個人興趣，以及他們所接受的教育作為衡量所有文化行為的唯一標準。

當人類學家和社會學家們將他們的考察對象，從長期以來擁有文化特權的上流社會轉向更廣闊的草根階層時，還伴隨著思維模式的改變。事實使人們更清晰地意識到，不同地域的人們在長期共同生活中形成的價值觀念體系雖然會有很大的差異，卻各有其合理性；他們各具特色的生活方式，只有通過其自身的價值系統，才有可能獲得真正有意義的解釋。在藝術領域更是如此，藝術在本質上意味著人們用以情感交流與表達的特殊方式，不同民族和不同階層的人們各自的情感交流與表達方式，在這一生活與文化圈內部往往是最有效的。所以，對民間草根階層的藝術、趣味與審美活動的歧視和改造，強行推行一小部分精神貴族自以為是的藝術觀與審美趣味，正是現代人類學與社會學研究的禁忌。

在中國藝術學領域，這種文化貴族心態隨處可見，比如我們完全有理由對人們長期以來習焉不察的“采風”這樣的辭匯產生強烈的質疑。確實，如果說最近一個世紀以來中國的藝術學創作與研究對于那些地域色彩鮮明的民間藝術活動并不是毫不關心，那么很難否認，創作與研究者們經常是以“采風”的態度去關注和研究民間藝術活動的。人們慣于使用“采風”這樣的辭匯而，它本身就清晰地透露出兩個方面的信息。從歷史上看，“采風”的制度早在秦漢時代就已經基本形成，它隱含了官方與民間二元且以官方為主導的文化價值觀；從現實的情況看，“采風”意味著藝術家和藝術研究只關注民間藝術活動作為創作素材的價值。因此，“采風”的實質，正是站在官方或文化貴族的立場上對民間藝術活動非常功利化的利用，事實也正是如此，尤其是近幾十年里，地域色彩鮮明的和非主流的藝術樣式和優秀藝術作品，經常被主流藝術用以為創作的材料，回顧近幾十年的藝術史，我們會發現許多有世界影響的優秀作品都是用西化和文人化的手法處理本土民間藝術元素的產品。然而，在民間藝術活動被大量地用以為創作材料而遭到掠奪性開采的同時，它們本身卻仍然被視為落后的、原始的、粗糙的，被視為必須以精英文化的模式加以改造才能擁有藝術價值的對象。

以“采風”的心態從事本土與民間藝術研究的學者，自覺不自覺地忽視了對象自身的獨立存在以及內在文化價值。因此，研究者變成了專事獵奇的旅游者，對于民間藝術對象的關注只限于與“我們的”藝術活動的差異，而并不真正關心這樣的藝術對于生活于其中的創造了它們的人們究竟具有何種價值和意義。從現代人類學和社會學的角度看，我們應該更多地致力于探究多種藝術樣式、多種生活方式以及各地各具差異的倫理道德和習俗對于它們的主體自身的價值與意義，致力于在這些獨特的藝術與生活的原生環境中，還原它們的內涵。這樣的研究才能超越“采風”式的官方和貴族文化心態，才能獲得對民間藝術真正具有文化價值的研究成果。

因此，中國目前的藝術學研究亟需借鑒現代人類學和社會學研究的田野方法，摒棄西方中心與貴族趣味對民間話語空間的擠壓。

三一個實例：路頭戲

如果我們的藝術學研究能夠更多地注重對現代人類學與社會學方法的借鑒與引進，尤其是徹底改變歐洲中心主義與貴族主義文化觀，那么對諸多藝術現象的研究與評價，都有可能出現根本性的改變。在我的研究領域，有一個極具代表性的例子，完全可以用以說明研究視角的改變所產生的影響，那就是對臺州戲班大量演出的路頭戲（或曰提綱戲、幕表戲）的研究與評價。

近幾十年戲劇研究領域幾乎完全沒有對路頭戲的研究，然而在20世紀50年代以前，路頭戲卻可以說是中國戲劇最主要的演出形式，它的歷史，也許可以追溯到戲劇起源的年代。路頭戲之所以長期被戲劇研究人員們忽視，是由于它在20世紀50年代初就遭到批判，成為從上而下的“戲改”的主要對象之一。而對路頭戲的批判，其理論背景很值得今人深思。

對路頭戲的批判與其說出自藝術的原因，還不如說出自趣味的原因。它一直被看成是粗糙、原始和簡單的演劇方法，然而它并沒有像同時代其它那些更為粗糙、原始與簡單的民間藝術那樣獲得尊重，它從一開始就被看成是創作的素材以及改造對象，直到現在，在多數當代戲劇史家們的眼里，路頭戲之受到批判乃至遺棄，仍然被看成是一種歷史的必然。

然而，當我們通過現代人類學和社會學的研究思路重新探討路頭戲的存在以及它的意義，就會清楚地看到，像路頭戲這樣一種有著千百年悠久傳統的演劇方法，它之所以會受到眾口一辭的批判以及遭致普遍遺棄，正由于長期以來西化的和貴族的文化視角在藝術學領域占據著統治地位。

路頭戲之所以在1950年代初受到大范圍的批判，首先是由于主持“戲改”工作的政府官員，主要是一批西化程度比較高的、經常接觸甚至直接參與話劇創作與研究的知識分子，排除意識形態的因素，在某種意義上，“戲改”簡直可以說就是在用西方的、話劇的戲劇觀，居高臨下地改造中國本土戲劇。像路頭戲這種本土色彩濃厚的傳統演劇方法，與這些知識分子所接受的戲劇學模式完全不相吻合，它之受到排斥也就是可想而知的。其次，路頭戲的演劇方法被后來的國辦或準國辦的戲劇表演團體遺棄，還有另一層因素，那就是長期以來衡量藝術的標準是由傳統詩學基礎上培養的文人決定的，雖然傳統文人最終接受了元雜劇和明清傳奇，卻始終未能充分受容昆曲以外的各種“花部”戲劇劇種，同時也難于充分認同民間極富創造性的口傳文學的價值。文人趣味在中國戲劇領域占據統治地位的現象，并沒有因為1950年代的社會急劇變動而真正有所變化，反而因為劇團國家化而在制度層面得到普遍肯定，因此，在文學性和音樂性方面很難以完全符合文人趣味的路頭戲，也就不能不受到排斥。

由此我們看到，如果說晚近一個世紀的藝術學研究受到歐化的和貴族的這兩種文化偏見的左右，那么路頭戲的遭遇具有作為樣本的罕見的深刻性，路頭戲之所以遭受自上而下的批判與遺棄，正是由于同時受到這兩個方面的夾擊。更值得思考的是，如同我在《草根的力量》書中所敘述的那樣，路頭戲至今仍然是臺州戲班最主要的演劇方式，但這種承繼了本土文化傳統的演劇方式它之所以能延續至今，并不是因為路頭戲演出過程中大量的即興創造在戲劇學層面上所可能提供的非凡活力，給定情境與表演者個人創造之間巧妙和平衡，以及潛藏在它的即興表演模式之中的演員之間、演員與樂隊之間的互動與內在張力，而竟然是因為在本土的戲劇市場里，戲班最適合以這樣的演劇方式營業；并且，由于在晚近幾十年里路頭戲一直受到抑制，在那些受主流意識形態影響較為明顯的民間戲班，路頭戲的演劇方式也正在被棄用。

有關路頭戲的藝術魅力，我已經在書中做了初步的探討，將來還會做進一步的研究。這里我只想通過它的遭遇說明，擺脫歐洲中心的和文化貴族的偏見對于中國當前的藝術發展以及藝術學研究有多么重要。只有徹底轉變研究視角，路頭戲的藝術價值才能得到公正的評價；進而，也許還有更多的藝術現象，需要以多元文化的視角加以重新審視，給予重新評價。

四需要注意的問題

田野研究只是一種方法，雖然在田野研究的背后，包含了現代人類學與社會學特有的研究路徑，但是方法并不能完全替代研究。按照我個人的研究體會，即使接受了田野研究方法，藝術學領域的田野研究，也仍然存在諸多需要注意的問題。

藝術學研究的田野方法的研究目標之一，就是考察藝術活動在特定文化環境中自然生成、發展的性狀。當然，對象的性狀總是會在與外界的不斷互動過程中經常變化，然而這樣的變化，仍然可能在很大程度上是自然的演化，它與受巨大的、不可抗拒的外力影響而發生的變化，有質的區別。仍然以戲劇在晚近五十年的變化為例，雖然歷史上中國的本土戲劇始終在民眾審美趣味變化的背景下持續發生著各種各樣的變化，但是正由于這樣的變化是在戲劇創作表演的主體與觀眾的互動之中緩慢而自然地發生的，因此無論如何變化都不足以出現背離它所生成的文化土壤的結果；然而1950年代戲改的情況則完全不同，在令本土戲劇經歷了劇烈變化的這一改造過程中，觀眾甚至是劇團內部的創作和表演者本身，都沒有話語的權力。因此，中國戲劇的自然狀態之必然受到破壞，就是可想而知的。在這里我們看到一種外來的文化價值觀是如何被強行植入的，以及它最終會產生臬的結果。它不僅給我們留下了值得好好記取的教訓，同時還給從事藝術學田野研究工作者留下了特殊的困難。

這就是我們今天從事藝術學的田野研究時面臨的特定境遇，就像一個多世紀以來在幾乎所有藝術領域那樣，本土藝術在外來的文化價值觀面前出可怕的自卑。而這一文化現實，使得從事藝術學田野研究的研究者必須非常小心翼翼。藝術學的田野研究面對的研究對象不

是無感覺的作品而是具體的人的行為，研究者與被研究者在社會身份、知識背景與生活環境等多方面的差異、尤其是趣味的差異，很容易被處于弱勢地位的民間藝人理解為知識與藝術見解的優劣，研究者在從事田野工作時，很容易被研究對象視為強勢文化的代表，因此，研究者的言行和趣味，很容易對被研究者產生不可預計的影響，而這樣的影響，足以改變研究對象的原生態。

需要指出的是，在藝術學的田野研究過程中，研究者在很大程度上是個入侵者，極易對脆弱的、缺乏自信的民間藝術本體造成損害。現代人類學家喜歡說“我們的身體就是人類學研究的工具”，強調田野考察過程中研究者應該融入研究對象，在與對象的互動中體察對象及其可能發生的變化，但是在中國藝術學研究這個特殊的領域，我認為研究者應該盡可能做一個客觀和外在的觀察者，盡可能克制影響對象的沖動，因為保持本土藝術的原生態的意義，可能比改變它要重要一百倍。當然，研究者對研究對象的影響是無可避免的，只不過清醒地意識到這種影響可能導致的負面效果，自覺地將自己的影響盡可能減少到最低限度，無疑是從事藝術學的田野研究時必須遵守的職業操守。

其次，我希望強調藝術學的田野研究作為一項藝術學研究的價值，盡管我們可以借鑒人類學與社會學的田野研究方法，但是這樣的研究指向應該是藝術學的而不能僅僅是人類學或社會學的。更直接地說，用人類學和社會學方法從事藝術學研究，應該是研究的重點。

每門學科都有特定的研究范圍和研究目標，不同學科的關注重點并不相同，因此，當人類學與社會學的田野方法被引進到藝術學研究領域時，人類學與社會學所關注的那些問題，也很容易同時被帶入藝術研究過程中；或者說，研究者的關注重點可能會發生偏移，也許那些從藝術學角度看非常之重要的問題反而被忽視了，這樣一來，研究很容易演變成對于藝術、藝術活動的人類學或社會學研究，而不再是藝術學研究。人類學和社會學研究當然仍有其價值與意義，然而它的價值與意義是人類學與社會學的，坦率地說，這類研究即使再有價值和意義，也不是藝術學研究。它不能代替藝術學研究，也不能幫助我們解決藝術領域最值得關心的問題。

我在從事臺州戲班的田野考察時經常提醒自己將藝術層面的問題作為主要對象，不僅是由于我一直受到的是藝術學研究的訓練，因此只有藝術學問題才是我在專業領域范圍有能力研究和回答的，而且也只有藝術學領域的問題才是我所真正應該去關注和感興趣的。舉例而言，我的研究中涉及到許多有關宗教與民間祭祀、民間信仰方面的現象，我當然知道從人類學或者社會學角度對這些現象進行剖析是非常之必要的，但是我的研究仍然會相對地集中于這些現象與民間戲班的運作和表演、與當地觀眾的欣賞之間的關系，將這些現象與戲劇活動之間的聯系，小心地剝離出來，分析它們對戲班以及戲劇活動的藝術方面的影響力，尋找這些現象與近二十年臺州戲班的繁榮與發展之間的聯系。同樣，當我剖析和研究戲班的內部構成以及戲班內部的人際關系時，不僅把戲班作為一個特殊的社會亞群體看待，同時更注重把它們看作一個關乎戲劇藝術的群體看待，這樣的研究當然明顯有別于一般意義上的人類學與社會學研究。

篇9

一．醫療關系的契約化特質

通常情況下的醫療關系4到底是不是合同關系？至今仍然沒有形成定論。反對醫療合同關系的理由，筆者總結了一下，主要有以下幾點：

（一）我國合同法適用的是無過錯責任原則，即只要有違約行為，違約方就應當承擔違約責任。具體到醫療活動中，患者與醫療機構的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允許在醫療損害賠償糾紛中采用違約之訴；那么，在審理中，法院就無須審查醫療行為是否有過失，醫務人員是否盡了法定的義務，只要醫療行為未能達到治療效果，醫療機構都應承擔賠償責任。然而，醫療行為是一種高風險性的活動，在醫療過程中常會產生與患者預期不一致的結果，允許患者以違約提訟對醫療機構來說是不公平的。

（二）違約的損害賠償僅限于財產方面的損失，而且只在締約方能夠合理預見到的損失，才由違約方賠償。侵權損害賠償范圍更廣，包括人身損害和精神損害的賠償；因此，從這一點上，適用侵權更有利于保護病人的利益。

（三）“治愈疾病”是醫生的法定義務，而不是約定義務。醫療行為所造成的損害侵害的是病人的絕對權而非相對權，這是一種真正意義上的侵權。

（四）醫療關系中醫患雙方信息不對等，患者只能被動地接受醫生的治療方案，使得醫患雙方并非平等的合同關系。

（五）由于醫學倫理的限制，醫院在一般情況下不能拒絕病人，這就與契約自由原則相矛盾。

筆者認為，以上幾點反對理由雖不無道理，但均有值得商榷的地方。

第一點談到適用違約之訴對醫方不公。這里反對者誤解了醫療行為中雙方約定的具體含義。如果將醫療關系視為合同關系，它是以醫治傷病為目的，給予謹慎的注意，實施適當的診療行為本身為目的的“手段債務”，而并非“結果債務”。的確，醫患雙方的共同意愿都是為患者“祛病除痛”，但這并不是“約定”的內容;醫療合同中雙方的“約定”實際指的是醫生盡到合理的注意義務，而不是診療達到預期的結果。凡是醫生違反其注意義務，就可認定其違約，而追究違約責任。這和侵權構成要件中侵權人的主觀過錯內容完全相同，并沒有加重醫方的責任。

第二點論及違約的賠償范圍窄于侵權，因此適用侵權更有利于對病人的保護。這的確是適用“違約說”處理醫療訴訟的不足之處，我將在第七部分提出改進辦法，在此不贅。

反對者的第三點理由是醫生的治療行為是一種法定義務，違反此種義務對病人造成損害侵犯的是絕對權而非相對權。從《執業醫師法》等法律來看，醫生的確負有治療病人這一法定義務；但是，當醫患雙方經過掛號這一締約程序之后，這一義務就轉變為一種約定義務；同時，對于醫方來講，也是一種強制締約義務。所以醫療事故或差錯侵害的是患者的相對權而非絕對權。至于醫療行為也有可能對患者的固有利益造成損害，這完全可以用履約過程中的“加害給付”予以解決。

第四條理由是醫患雙方信息不對等，因而地位不平等。筆者認為這一因果關系并不能成立。社會分工使得我們每一個人在某種意義上都是無知的，合同所起的作用正是調節社會成員之間的資源和信息。正如在大多數委托合同中，委托人正是缺乏專門知識才會將事務交由受委托人處理。之所以會有雙方地位不平等這種觀點，是由于我國長期的計劃經濟體制，形成醫院高高在上、病人“求醫問藥”的畸形局面。伴隨市場經濟的發展，醫患關系也必將從“主動--被動”型轉向“雙方參與型”5的平等關系。

第五點涉及醫療合同不同于一般合同的特殊之處，但并沒有動搖一般醫療關系的契約化特質。

“契約之本質在于意思之合致。”在一般醫療關系中，醫方和患者都為了達成一個共同的目的——治愈疾病，而實施醫療行為。同時，醫患雙方處于相互依存、共同參與的平等地位。因此，醫療行為的雙方形成合同關系。

二．醫療合同的特性

“合同作為聯結市場主體的紐帶和市場關系的法律表現，它的作用機制與市場與市場機制是緊密聯系在一起的。”6由此可見，絕大多數合同的目的都在于獲取更大的經濟利益。而醫療合同則是一種帶有人身性質的合同；所謂“懸壺的目的在于濟世而非贏利”，獲取利潤并非醫療合同的首要目的。因此，醫療合同具有不同于一般合同的特殊之處，主要體現在：

（一）締約過程中，對意思自治的限制

意思自治是指人的意志可以依其自身的法則去創設自己的權利義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發生依據；在合同中，一切債權債務，只有依當事人的意志成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”。7

但是，意思自治并非絕對的，它必然受到各種限制。在醫療合同中，這一限制主要體現在兩個方面：

首先，對于醫方來說，醫生的醫療行為必須受到醫療道德或醫學倫理的規范。“治療病人乃醫生之天職”，醫生沒有是否締約的選擇自由；公法也將締結醫療合同作為醫方的義務。因此，醫療合同是一種強制締結的合同。

另一方面，對于病人尤其是身患急病重病的病人來說，求生的欲望和醫療知識的匱乏導致了其締結醫療合同的意思表示的虛假性。“一個生命垂危的病人被一個手拿定式合同的醫生擋在門口并問他是否愿意接受合同條件時，病人的回答的肯定性是可想而知的。單從表面上看，這種接受也是自愿的。但這是扭曲的自愿。”8飽受病痛折磨的病人難保不會“急病亂投醫”。同時，醫療合同的格式化以及醫患雙方實力的懸殊也決定了病人接受醫療合同的無奈。

（二）履約過程中，醫療行為的風險性

醫療行為的直接對象是生理或心理處于不正常狀態的生物體，對象的特殊決定了醫療行為所要承擔的風險遠大于其它民事行為。

首先，醫療行為在實施過程中必然會對人體產生不同程度的侵害。不管是手術刀切開身體還是用藥后所產生的副作用，嚴格上說都是一種侵權行為。盡管可以用“可允許的危險”進行抗辯，但醫生稍有不慎，“允許”的醫療行為就將變為“不可饒恕”的醫療事故。

其次，世上沒有完全相同的兩個個體。人與人之間不同程度地存在個體差異。受體的差別使得對于同樣醫療行為的反應的差別使得對于同樣醫療行為的反應因。有的個體差異可以通過事前檢測從而予以避免，有的卻是難以防范的。

再次，醫療行為的發展永遠是跟在疾病演變之后，正如出現了SARS才開始研發治療非典的藥物一樣。醫療行業每時每刻都受到各種疑難雜癥的挑戰。

三．醫療合同的性質

醫療合同作為一種服務合同，是以醫生提供勞務為內容的合同。關于醫療合同的性質，學說不一。有委托合同、準委托合同、雇傭合同、承攬合同等等。

筆者認為，由于在治療疾病過程中手段的多樣性和過程的復雜性，涉及到疾病的診斷、手術的實施、藥品的買賣、化驗、檢查等；與此同時，前面所介紹的醫療合同的特性也使醫療合同與傳統的有名合同存在差別。因此，醫療合同難以套用某種有名合同，應將其作為一種綜合性的無名合同更為合適。

四．醫療合同的訂立

合同的訂立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至達成合意的過程9。按照臺灣學者王澤鑒的觀點，傳統合同訂立的模式有三種：1.要約和承諾意思表示一致，2.意思實現，3.交錯要約。對于醫療合同的訂立采用何種模式，筆者認為不可一概而論。醫療合同可細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五種類型。

其中，“急救”是指醫療機構對于送到醫院的高危病人直接施以救治措施的行為，往往是先救人、后辦手續，情況的緊迫性不容許行為前經歷締約過程。因此，即可視為依習慣或事件性質通過意思實現而成立的醫療合同。

“防疫”行為是一種公權行為，雙方當事人沒有意思自治，更談不上經過締約過程。

“求治、保健、矯正”這三種醫療合同與普通合同的訂立差異不大，須經過“要約——承諾”最后達成意思表示的一致。這里就出現了一個問題：此合同中，何者為要約？何者為承諾方？對于這一問題學術界目前仍有爭議，有學者認為患者方的掛號行為是要約行為，醫方接受掛號構成一項承諾。10但此時所存在的問題是：一。按照《合同法》第十四條要約必須具體明確。而患者由于專業所限，要約的內容無從確定，只能概括性地請求醫生為其診治，因此“似不應認為已提出要約”。11二。患者在提出要約后，相對方——醫療機構就應有權在接受和拒絕之間進行選擇。但在實踐中，醫方卻沒有享有此項權利。這種缺乏意思自治的承諾還能成為真正意義上的承諾嗎？又有學者認為在締約過程中，醫方為要約方，患者到醫院掛號為承諾，醫患關系成立于患者掛號時。12此種觀點的牽強之處在于通常合同訂立過程中要約表現為主動的一面，而承諾則表現為較為被動，因為承諾只是對要約意思表示的接受13。而對醫療合同來說，首先是患者因疾病到醫院就診，醫方才能為患者掛號、診治；因此，它顛倒了主被動方。

筆者認為，隨著社會經濟的發展，傳統合同法觀點已發生了改變，“合同絕不是毫無例外地通過要約和承諾的方式訂立的。當然，在要約被承諾時，雙方當事人需表示必要的同意。但是，如果雙方當事人的任何其他行為充分說明其愿受合同的約束，則這種行為就足夠了。長期以來，實際上根本沒有必要必須將同意寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。”14由此可以看出，要約方和承諾方在醫療合同的訂立過程中的確定并不重要，只有合同的成立來源于雙方的合意并進而愿意接受合同的約束才是合同的本質所在。正如臺灣學者陳自強所言“一定要以契約是因要約承諾意思表示一致的框架來理解，難逃削足適履之譏。”15

五．醫療合同的內容

醫療合同的內容，從合同關系的角度講，是指醫患雙方的權利和義務。它們既可由雙方約定，也可來源于法律直接規定。由于合同雙方一方的權利與另一方的義務基本是對等的，所以，筆者僅闡述醫患雙方的義務來說明醫療合同的內容。

（一）醫方的義務：

1．診療義務：

醫方運用醫學知識和技術，為患者診斷病情并進而施以相應的救治。這是醫方的主給付義務。具體而言，包括處方權、診斷權、處置權等。

1．說明義務

從廣義上講，醫療行為都具有侵襲性。為使其行為具有合法性，必須取得病人的“知情同意”。這就要求醫方應對醫療行為的侵襲范圍、程度以及可能造成的危害后果對患者進行說明。同時，作為平等的合同雙方，醫方還有義務向病人及其家屬介紹病情。但是，由于病人在了解病情后可能會對治療產生負面影響，因此《執業醫師法》第26條專門規定了醫方應注意避免對患者產生不利影響。

2．轉診義務

由于設備、技術等限制不能為病人提供合適的治療，醫院應建議病人轉診。

3．保密義務

我國《合同法》第60條規定：“當事人應當遵循誠信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知保密等義務。”病人的病情涉及隱私，醫方未經允許不得向他人透露。但此處的爭議焦點在于：醫院的實習教學和醫療合同的履行發生沖突如何解決？16筆者以為，還是應該將病人的隱私權放在首要位置，如果有實習生參與醫療行為，醫方應該同患者協商以取得患者的同意。

4．保護義務

醫方對于病人在醫院接受治療的過程中，應對病人及其家屬的人身、財產安全提供保護。

5．保管義務

不管是對于醫療糾紛的解決還是患者的繼續治療，病歷的重要性都毋庸置疑。因此我國《醫療機構管理條例》第53條規定：醫療機構的門診病歷保存期不得少于15年；住院病歷的保存期不得少于30年。

6．不作為義務

出于法律規定或職業道德約束，醫務人員還負有不收“紅包”、不夸大病情等不作為義務。

（二）患者的義務：

1．支付醫療費用的義務

基于醫療合同的等價有償性，患者在接受了醫方所提供的醫療服務后，也應承擔相應的支付對價的義務。

2．配合治療的義務

醫療行為是一種依靠醫患雙方互動以達到治療效果的行為。患者和醫生處于“協力關系”，患者應配合醫生的診療行為，如據實告知癥狀、按時服藥等。嚴格來講，這是一種不真正義務，即權利人不得請求履行，違反它也不發生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益。17

除上述基本義務之外，在具體醫療合同中，醫患雙方還可進行約定。如患者在病情未愈的情況下執意出院，雙方簽定“自動出院，后果自負”的免責條款，這就改變了雙方的義務分配，減輕了醫方的責任。

六．醫療合同的立法目的

將醫患關系歸結為合同關系并通過法律將其固化的目的在于扭轉我國長期以來醫患不平等問題，使法律充分行使其社會調節器作用，并進而針對今年越來越多的醫患糾紛尋求一種社會成本較低而功效較高的渠道。主要體現在以下三個方面：

（一）通過契約自由使損害賠償趨于合理。今年來醫療糾紛乃至訴訟的急劇增加導致了一個怪異的現象——雙方都成了弱者。一方面患者抱怨醫院居高臨下、雙方地位懸殊，另一方面醫方又對患者的巨額賠償苦不堪言。筆者以為，造成這一畸形局面出現的根本原因在于醫患關系未能真正實現契約化。雙方完全可以在醫療合同中就一些具體事項進行約定。比如，對醫療損害賠償即違約金預先進行設定，使其限定在醫院的承受范圍之內。同時，由于前述所言醫療行為的高風險性，在醫療活動中經常會出現意外，而且大多數是由于科學技術發展的局限性所致，由醫方來承擔責任顯然是不公平的。而合同法規定了因違約造成的損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失；通過契約化即可使這一問題迎刃而解。

（二）通過醫療合同將醫患雙方的權利義務法定化。現今我國醫生的權利義務的規定大都僅限于一些內部規章、行政性法規其法律效力有局限性，且相互之間也存在不一致的現象。基于此，我們就有必要將醫療合同作為一種有名合同模式，把醫患雙方在醫療行為中的權利義務明確化。這樣將有助于醫療糾紛的解決尤其有利于保護患者的利益。

3.發生損害時的責任承擔。醫療合同關系發生在醫方和患者之間，若因第三人原因造成醫方不能按照合同約定履行義務，根據合同的相對性原理，法律要求醫方首先應向患者負責，然后再向第三人追償。這就有助于患者的損害及時得以彌補。

七．醫療合同的不足及應對策略

從各國的法律學說及學說來看，基本上都傾向于采侵權責任而不是違約責任向醫方尋求賠償。最主要的原因在于侵權責任包括精神損害賠償，更有利于保護患者的利益。對于這一問題，筆者以為可以嘗試在合同法中選擇性地對當事人的精神痛苦給予賠償。英國合同法就設定了三種情形由違約方承擔精神損害賠償：一是合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻煩；三違反合同帶來的生活上的不便直接造成的精神痛苦。醫療合同的違反兼具以上三種情形的特點。由于違約患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身體上的，因此筆者以為在醫療合同中引入精神損害賠償更能體現違約責任的補償。

其次，醫療合同的設立可能會引起“濫訴”的出現。這就需要明確醫療合同是一種手段債務而非結果債務，治療目的是否達到并不能衡量合同債務是否履行，其標準應該是醫生在治療過程中是否盡到了專家的合理注意義務。

最后，醫療合同設立的目的是保障雙方尤其是患者的利益。如果醫方因為擔心承擔違約責任而不敢大膽采用風險性較大的治療方法，顯然與立法原意背道而馳。解決這一問題的途徑在于通過保險機制把醫方所承擔的高風險分散到全社會，使得患者在受到損害后能夠合理得到補償，同時醫方也不會因此而畏手畏腳。

結語：

醫療關系作為一種合同關系，之所以大都采取侵權理論予以解決，主要是為了更大限度地保障患者的利益。隨著合同理論的發展，違約和侵權的差異日趨縮小；我認為完全可以通過對合同制度的改進，用合同法上的辦法處理醫療訴訟，以期達到既能“防患于未然”又能“亡羊而補牢”的最佳效果。

1蒲川道太郎，《德國的專家責任》，載梁彗星編《民法判例與學說研究二》，國家行政學院出版社，330—331頁

2．醫療關系是指醫師受患者的委托或其它原因，對患者實施診斷、治療等行為所形成的法律關系。由于醫療行為的復雜性，醫療關系也表現為多種形式，可將其細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五類。其中，急救和防疫是基于職業倫理或社會利益而由國家公權干預的強制行為。而由求治、保健、矯正三種主流醫療行為所建立的醫療關系是基于雙方合意的一種合同關系。

3．下森定，《論專家的民事責任的法律構成與證明》，載梁彗星編《民法判例與學說研究二》，國家行政學院出版社，321頁

4．通常情況是指出去“求治”、“保健”、“矯正”這三種主要的醫療關系

5．柳經緯，李茂年，《醫患關系法論》

6．《科賓論合同》，中國大百科全書出版社，158頁

7．尹田，《法國現代合同法》，中國政法大學出版社，45頁

8．江平，《民法學》，中國政法大學出版社，600頁

9．崔建遠，《合同法》，34頁

10．柳經緯，李茂年，《醫患關系法論》

11．（臺）吳建梁，《醫師與病患“醫療關系”之法律分析》，東吳大學1994碩士論文，10頁

12．《醫患關系和醫療合同立法探析》

13．柳經緯，李茂年，《醫患關系法論》

14．海因克茨，《歐洲合同法》，法律出版社2001版，22—23頁

15．陳自強，《契約之成立與生效》，法律出版社，74頁

篇10

?書法藝術形式多樣，并非筆墨紙硯所獨具。任何材料都可以作為文字載體并可能發展成為書法藝術。書法藝術的本質是文字的書寫藝術。凡是下了功夫，認真書寫，并書寫得具備了美學欣賞價值的文字書寫方法，都可以歸納成為書法藝術。現今的人們論及書法藝術，習以為常的概念就是筆墨紙硯，當然很多人會認為毛筆，宣紙，墨汁，硯臺等就代表了書法。這是一個錯覺，是一種狹隘的認知心理。其他先不說，但就碑刻和印章，難道就不算書法藝術么？可見，只要是對文字進行藝術加工和美學創造的行為，都可以作為書法藝術來看，而不能局限書法藝術的具體工具和載體。

??書法藝術的本質，是藝術化和美學化文字書寫的過程。也就是說，書法藝術的實質是針對文字進行美化的工作，而不是針對文字內容進行刪改的文學工作。那么書法藝術到底有無具體的練習規范呢？

??我個人認為，創造美的書法，不存在嚴格的和必須的定論以及規范。人類的創造力是無窮的，想象力也是不可限制的，故而，用臨帖的方式去練習書法，常常會扼殺書法愛好者們的創造力和想象力。所以對于臨帖行為，不予以推薦和支持。

??書法界的絕大多數人們，認定了練習書法的基本前提是練習楷書。但是，我卻認為，楷書也不過是一種書寫規范，而且，也僅僅局限于漢字的書寫。如果用美學的觀點和創造性地角度來分析，那么，書法藝術是不存在什么規范和定勢的。書法藝術的本質，在于書寫者能否書寫出具備審美價值并能震蕩人心的文字書法作品，而不是看他寫出了什么符合某些概念化的規范和套路。

??故而，書法藝術的行為之核心本質，和繪畫，文學，攝影等等其他的藝術沒有什么本質的區別：都是為了創造美，創造能打動人心的作品而進行的主觀藝術創造行為。

??可是，為什么絕大多數人都在強調臨帖呢？原因有三！

??一、強調臨帖的人，把書法藝術狹隘的歸納為漢字的書寫藝術。而漢字的書寫藝術，的的確確有著不少名家名帖等著書法愛好者們去步人后塵的崇拜并模仿。

??二、漢字的書法藝術，講究從最基本的筆劃書寫入手。而初學書法的人，往往不知道該如何下筆，不知道怎么寫才能寫好每一個筆劃，故而，楷書中概念化的筆劃結構模式，往往成為書法愛好者們常用的練習規范。

??三、很多人以抄襲和模仿為榮，喜歡把自己作為前人的弟子而沾沾自喜。他們竭力想要追求的是抄襲的水平和模仿的仿真程度。絕大多數人不懂也不想弄懂什么叫作書法藝術。他們錯把書法當成了沽名釣譽的工具和行當，以為只要師從了某一位古人的書法帖子，就可以名揚世界，就可以登入書法藝術的殿堂。他們不了解藝術的真諦，也根本搞不懂美學和美術欣賞。

??書法藝術從屬于美術的一個分支。但是絕大多數書法愛好者或者所謂的書法專家們，他們在事實上根本不懂得“美”是何物，根本不明白什么叫作創造和個性，根本搞不懂文字書寫藝術和臨帖模仿是完全不同的概念。他們只知道按部就班地去抄襲古人的作品，只知道以某一位前人的作品為師而把自己禁錮于某一種書寫格式中。

??中國古人論及書法，有這樣一句名言：“不見字形，唯見神采，方為上乘”。又曰：“飄若浮云，矯若驚龍”。而近代某一位國畫大師更是語驚四座，謂曰：“學我者生，似我者死。”這句話的意思是說：學其藝法以達自由之境者生，學其表面而至形而上者死。可見，真正的書法和國畫大師們，最終強調的還是神采而非字型。

??前天去了京都市美術館觀看京都市展。在看完書法部門的所有作品后，只有一個感覺：頹喪！

??絕大多數作者都喜歡工于表面的模仿和抄襲，幾乎沒有一幅作品配得上“書法藝術”這四個字，如果去掉“藝術”兩個字，那么里面的所有作品都無可非議。因為“書法”兩個字代表的無非就是書寫的方法。而所有書法部門的作品，毫無疑義都是形而上地模仿和抄襲了不少名家名作的書寫規范。然而，如果把他們的作品稱為“書法藝術”，那么就太糟塌“藝術”這個詞匯的含義了，因為沒有一幅作品真正具備了書法藝術的神采和魂魄：展出的作品全都是死氣沉沉的東西，沒見到一個活著的文字！

??形而上的抄襲和模仿，是從事書法藝術的大忌！

??真正的書法藝術，是書寫的方法和藝術化追求之有機結合的結果。真正的書法藝術不局限于某種具體的使用材料以及某個國家的文字。全世界各個國家，都在豐富和繁榮著他們自己的文字書寫藝術，所以，書法藝術是沒有國界的。漢字書法藝術，也不過是世界書法藝術中的一葩而已。

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