銀行業不正當競爭行為的調研報告

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20*年以來，*工商局根據相關信息，經過多方取證和內查外調，成功查處了多起銀行業不正當競爭案件。這些案件無論是違法的性質、類型、行為方式，還是涉案領域都基本相似，在行業中具有普遍性。其主要表現形式為銀行在從事抵押貸款業務過程中，限定借款人選擇其指定的或是在其指定范圍內選擇評估單位從事抵押物評估業務，未經其認可的其他單位出具的評估報告銀行不予采納。被指定的評估單位在取得評估業務收入后，根據雙方約定，按評估收入一定比例（一般為10%-25%，最高達60%）給付銀行費用，銀行對這部分收入或是記入其他收入，或是不入賬、記入單位小金庫，也有的轉入下屬企業賬戶。

商業銀行是依據《商業銀行法》設立的從事吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人。它的設立條件、程序等有著一套特殊的市場準入規則，因而在其相關的行業經營領域沒有充分的競爭自由。同時，用戶對其提供的經營服務（存款、貸款等）存在較強的依賴性。它顯然屬于《反不正當競爭法》第六條所指獨占地位經營者。本案當事人正是利用其自身的優勢地位，限定用戶（即借款人）接受其指定經營者提供的服務，同時假借“手續費”等名義收受被指定經營者給付的賄賂，是典型的限制競爭與商業賄賂行為。當事人對上述事實行為沒有過多隱諱，但在定性處罰過程中，基于銀行所從事的經營業務的特殊性等原因，當事人提出以下觀點：1.指定評估機構是為了保證評估價值的客觀、公正性，是預防金融風險的需要；2.銀行安排專人對有關評估活動進行了管理，收取費用是基于其勞務投入應得的報酬；3.銀行業的不正當競爭行為應由其主管部門管轄。

一、預防金融風險是否能成為限制競爭的理由

發放貸款是銀行的主管業務之一，而放貸過程中出現“壞賬”、“死賬”等情況也是銀行業面臨的主要經營風險，如果不執行審慎的經營規則，貸款資金安全難以保障，必然帶來金融風險，甚至誘發金融危機。根據《商業銀行法》及有關行業規范，銀行發放貸款應當要求借款人提供擔保，對于以資產抵押擔保的，應當由具備相應資格的評估單位對抵押物進行評估，銀行根據評估價值的一定比例決定發貸款額度。按此操作規程，評估單位對抵押物的評估價值是否客觀、公正、準確，一定程度上決定著貸款的風險，而現實中確實存在個別評估單位、評估人員與借款單位惡意串通、弄虛作假，抬高評估價值騙取貸款的情況。因此，當事人認為自己有權經過考察篩選，確定其認為操作規范、信譽良好的評估單位作為指定評估的企業從事該項業務，這是銀行從事的金融業務的特殊性決定的。這一冠冕堂皇的理由看似合理，但要仔細分析。

1.依法成立的評估機構有權平等參與市場自由競爭。

評估行業有其特殊的準入制度。評估單位的設立，根據所從事的評估業務范圍的不同，首先應依據《資產評估機構管理暫行辦法》、《房地產估價機構管理辦法》等規定按其具備的評估師（估價師）人數、注冊資本額等條件，分別向財政、建設等部門申請取得相應等級的評估資質后再到工商部門辦理營業執照。依法成立的評估單位即取得從事評估業務的資格，“可從事與其等級相適應的評估業務，不受地區、行業的限制”（《資產評估機構管理暫行辦法》第31條）。取得合法主體資格的評估單位作為市場主體應當享有平等參與市場競爭的權利，并不受他人的非法干涉。銀行自行擬定標準，設立“準入制度”，限定借款人選擇其指定評估單位從事評估業務，實質上是一種差別待遇，非法剝奪了合法市場主體的平等權利，妨害了公平、自由的市場競爭。

2.評估機構對其評估評估業務依法承擔法律責任。

作為經濟鑒證類的中介機構，評估行業在從事評估業務過程中都有一整套專門的行業規范，評估單位都應嚴格按照相應的職業操守，獨立進行評估業務，確保評估結果的真實、客觀、公正和準確。如果評估單位違反有關規定，與他人惡意串通，提供虛假評估報告，除了造成損失應承擔連帶賠償的民事責任外，還要依法承擔相應的行政責任、刑事責任。如《資產評估機構管理暫行辦法》第三十四條規定，“資產評估機構故意出具虛假報告，沒收違法所得，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并予以暫停執業，吊銷直接責任人員的資格證書；給利害關系人造成重大經濟損失或產生惡劣社會影響的，吊銷資產評估機構的資產評估資格證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”，《刑法》第二百二十九條規定，“承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”。因此，銀行要預防的風險并非完全由其承擔，一旦發生銀行貸款難以收回的情況，不僅借款人，而且評估單位也需依法對其行為承擔風險責任。

3.銀行限定評估單位，剝奪了借款人的選擇自由。

由于抵押物的評估是由借款人而非銀行委托進行的，并由其承擔費用，因此，借款人作為接受服務的一方當事人，有權按自己意愿自由選擇有評估資格的單位提供服務，只要評估單位出具的評估報告真實、客觀，符合行業規范，銀行就應予以采納。銀行利用其優勢地位限定借款人選擇評估單位的范圍，剝奪了其選擇自由，違反了民事活動的自愿原則，實際是一種濫用優勢地位實施強制交易的行為。

4.銀行應履行審慎經營規則，嚴格審查評估結果。

審慎的經營規則是銀行業開展業務活動的基本要求之一，既然貸款風險是銀行的主要風險之一，那么銀行就應當建立一套嚴格、規范的審查制度。首先應當是對借款人的資信情況、償還能力進行全面細致的考察（這是貸款風險的根本所在）；其次，對直接影響抵押物價值風險的評估內容、評估結果進行嚴格的審核、把關。在有充分依據的情況下，拒絕采納評估單位違規作出的不真實、不客觀、不公正的評估，這才是其應當和有權作出的行為，而非按主觀意愿任意指定所謂放心的評估單位。

二、是正常的勞務收入還是商業賄賂

當事人提出銀行在抵押物評估過程中，為評估單位介紹了業務并安排專門部門與人員對有關評估活動進行登記管理，辦理手續，因此收取費用只是正常的勞務收入，而且銀行依法可以從事“中間業務”，并從中收取手續費、勞務費，不存在商業賄賂。筆者認為：

1.銀行在此業務中并不具備合法中間人資格。

根據《商業銀行法》的有關規定，銀行可以從事中間業務。中間業務的概念是指經中國人民銀行審查批準的與其經營有關的金融衍生業務及代辦業務，范圍限于中國人民銀行《商業銀行中間業務暫行規定》所規定的“證券業務”、“保險業務”等。為評估中介機構提供中間人服務的行為，既未經中國人民銀行批準也不在上述規定范圍內，同時工商部門也未核準其從事該項業務的經營范圍，因此銀行在此業務中并不具備合法中間人資格。

2.銀行從事的不是合法的中間人業務。

合法的中間人業務是指具有合法資格的中間人利用掌握的信息通過介紹、聯絡、咨詢等合法、正當的手段促成交易并收取傭金的行為。銀行雖然“促成”評估單位的交易，但是它不僅不具備合法中間人資格，并且是通過利用其優勢地位進行強制交易的不正當手段促成交易，顯然不屬提供合法的中間人勞務，當然也不可能收取合法的傭金。

3.銀行收取的費用不是合法的勞動報酬。

銀行既然不能收取合法的中間人傭金，那么銀行安排相關人員對評估業務進行的登記管理、審查等工作是否可以向評估單位收取勞動報酬呢？首先，根據前面分析可以看出，借款人委托評估單位從事資產評估支付評估費用這一交易行為本身與銀行并無直接關系，是交易雙方“自己”的事，并不需要銀行提供所謂“管理服務”；其次如果銀行是為了預防風險建立內部的管理機制，對評估業務進行管理及審查，這些工作也應屬于銀行工作人員崗位職責的一部分，沒有理由讓評估單位支付銀行人員份內工作的勞動報酬；再者，銀行收費也不是根據所提供服務的內容、項目及勞動量為標準而是按評估費收入的一定比例收取，與其實際的勞務支出之間不是一個等價交換的過程。因此，銀行以手續費、勞務費等名義收取的費用不是合法的勞動報酬。

4.評估單位支付費用只是為了謀取交易機會。

評估單位之所以心甘情愿地將自己收入的相當份額給付銀行，其目的并非為了交換銀行提供的所謂“勞務”，而是“交換”銀行利用不正當手段為其謀取交易機會。這種費用不論是以何種名義支付，只能屬于賄賂款，也不論其是否入賬都不能改變其商業賄賂的行為本質。

三、是否應適用特別管轄

中國銀行業監督管理委員會《關于銀行業金融機構不正當競爭有關問題的批復》（銀監辦發〔2004〕313號）提出，“涉及銀行業金融機構的不正當競爭行為的查處，應該屬于中國銀行業監督管理委員會的法定職責范圍”，其主要依據是《中國銀行業監督管理委員會主要職責內設機構和人員編制規定》中所明確的“中國銀行業監督管理委員會對銀行業金融機構實行現場和非現場監管，依法對違法違規行為進行查處”。但依據《反不正當競爭法》第三條規定，不正當競爭行為適用特別管轄的前提是在法律和行政法規另有規定的情況下，上述《中國銀行業監督管理委員會主要職責內設機構和人員編制規定》的內容只是一個原則性規定，銀監部門在履行職責過程中，仍需依據相關法律、行政法規的具體規定。而目前，銀監部門適用的《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》等法律法規并未對上述限制競爭及商業賄賂行為作出專門規定。因此，工商部門有權依據《反不正當競爭法》對其進行查處。

除了上述涉及的評估行業外，銀行業的類似行為還發生在投資擔保、信用評估等與其自身業務直接關聯的行業領域。其實這些情況在業內已不新鮮，早就成一種行業“潛規則”，而且不僅在銀行業，在其他諸如供電、供氣等壟斷行業也屢見不鮮，其最大共同點是限制競爭與商業賄賂這兩個看似獨立的不正當競爭行為卻總是如孿生兄弟般“如影隨形”，并且相互交織，互為因果，使得一些原本早應市場化自由競爭的領域成為了“內幕交易”市場。而形成這現象的原因除了這些主體習慣了“朝南坐”并利用其掌握的資源、信息等優勢進行“權錢交易”外，還有一重要原因是近年來，這些行業主體的企業性質、內部結構、政策規范等都逐步進入了市場化運作的軌道，除了主營業務外不得未經批準從事其他產品經營、中介服務等活動，從事類似經營的三產也必須改制脫鉤。這就使得這些企業原本可以直接從事，與其主營業務直接關聯的“衍生業務”，不得不忍痛割愛給相關行業企業。而作為原先的既得利益者當然不肯輕易放棄這部分可掌控的“資源”，因此便出現了有的交給明脫暗不脫的原三產企業（如以職工入股形式改制的三產）操作，有的則通過行賄受賄的方式形成新的利益共同體，繼續壟斷相關市場，工商部門對此除依法加強規范監管外，還應積極引導、幫助這些企業盡快轉變觀念，擺正位置，打破行業壟斷，真正創造自由、開放、公平競爭的市場環境。