應(yīng)試違規(guī)處理調(diào)研報告

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完善人事考試管理制度，加強對人事考試的規(guī)范化管理，嚴肅人事考試考風(fēng)考紀，保證人事考試的公平、公正，保障應(yīng)試人員的合法權(quán)益，是人事考試工作制度化、法治化建設(shè)的重要內(nèi)容，也是當(dāng)前人事考試工作的緊迫任務(wù)。對人事考試違規(guī)違紀行為處理包括兩大方面：一是對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為的處理；二是對考務(wù)工作人員違規(guī)違紀行為的處理。對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為的處理，既涉及嚴肅考風(fēng)考紀問題，也同時關(guān)系著應(yīng)試人員合法權(quán)益的保護問題，本文僅從這一方面并結(jié)合工作實踐進行一些思考。

一、關(guān)于對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為處理法律性質(zhì)的界定問題

一直以來，對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為處理是否屬于具體行政行為，在理論和實務(wù)界都有爭議。因此，對該種處理的法律性質(zhì)的準確界定是需要首先思考的問題。筆者認為對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為的處理是一種具體行政行為，這主要是通過對該行為特征的分析得出的結(jié)論。該行為主要具有以下特征：

(一)單方性。考試主管部門、考試機構(gòu)只要在有關(guān)法規(guī)政策規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，即可自行認定和直接處理，而無需與應(yīng)試人員協(xié)商或征得應(yīng)試人員的同意。

(二)強制性。考試主管部門、考試機構(gòu)根據(jù)依法行政的原則，為行使其管理職能，享有相應(yīng)的管理權(quán)力和管理手段。對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為處理遇到障礙時，可以運用強制手段消除障礙，保障處理決定的執(zhí)行。

(三)政策性。考試主管部門、考試機構(gòu)目前對應(yīng)試人員違規(guī)違紀的處理主要依據(jù)的是政策。政策相對法律具有較大的靈活性，在政策規(guī)定的范圍內(nèi)享有更為廣泛的自由裁量權(quán)。

根據(jù)行政法學(xué)理論，單方性、強制性和政策性符合具體行政行為的主要特征，因此，對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為的處理屬于具體行政行為。這一界定的意義在于：一是對應(yīng)試人員來說，考試主管部門、考試機構(gòu)作出的處理決定具有決定力和約束力，應(yīng)試人員有遵從的義務(wù)；二是對考試主管部門、考試機構(gòu)來說，在認定和處理違規(guī)違紀行為時，必須依法進行，不得超越法律、法規(guī)和政策的規(guī)定；三是對人民法院而言，考試主管部門、考試機構(gòu)對違規(guī)違紀的處理屬于行政訴訟的范圍。

人事部2004年出臺的《專業(yè)技術(shù)人員資格考試違紀違規(guī)行為處理規(guī)定》(下稱《處理規(guī)定》)第二十三條規(guī)定：“被處理人或被處理單位對處理決定或復(fù)核決定不服的，可依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。”根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，我國目前行政復(fù)議和行政訴訟的對象主要是針對具體行政行為。因此，人事部的這條規(guī)定首次在部委規(guī)章上認定，對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為的處理是具體行政行為。隨后教育部出臺的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》、2005年司法部出臺的《國家司法考試違紀行為處理辦法》中也作了類似的規(guī)定。這說明對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為的處理是具體行政行為，已經(jīng)逐漸被各部委在立法上層面上予以肯定。

二、關(guān)于正確適用法律、法規(guī)、政策的問題

目前，我省對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為處理的主要依據(jù)是2003年四川省人事廳、四川省監(jiān)察廳出臺的《四川省人事考試違規(guī)違紀行為處理辦法(試行)》(下稱《處理辦法》)和人事部的《處理規(guī)定》。《處理規(guī)定》只針對專業(yè)技術(shù)人員資格考試違紀違規(guī)行為處理，對于機關(guān)事業(yè)單位技術(shù)工人(技師)等級考試、錄用國家公務(wù)員和機關(guān)工作人員、事業(yè)單位聘用工作人員考試等還是適用《處理辦法》。筆者以為要依法處理人事考試違規(guī)違紀行為，前提是要有法可依，現(xiàn)在由于人事部沒有制定統(tǒng)一的人事考試違紀行為處理辦法，各省各地自己制定政策必然會存在很多缺陷，因此，人事部應(yīng)該進一步加強這一方面的立法工作。

在具體適用法律、法規(guī)、政策方面，《處理規(guī)定》第六、七條規(guī)定的較為明確，如應(yīng)試人員違反第六條規(guī)定的情形之一的，先提出警告并責(zé)令改正；經(jīng)警告仍不改正的，責(zé)令離開考場，并給予當(dāng)次科目考試成績無效的處理決定。因此，在適用《處理規(guī)定》上，關(guān)鍵是要做到兩點：一是對違紀違規(guī)事實的認定；二是對情節(jié)輕重的衡量。《處理辦法》在具體適用過程中存在一些問題。如第七條針對十二種違規(guī)違紀表現(xiàn)，規(guī)定了警示、取消當(dāng)次本科目考試資格，決定當(dāng)次本科目考試成績無效3種處理方式。雖然《處理辦法》第六條規(guī)定取消當(dāng)次考試本科目考試資格是處理方式之一，但筆者認為這種處理方式不應(yīng)該成為一種獨立的處理方式。從《處理辦法》第七條、第八條、第九條的表述來看，取消本科目考試資格，責(zé)令離開考場是處理過程中的強制措施，決定當(dāng)次考試科目或全部科目成績無效才是最終的處理方式。另外，從《處理規(guī)定》中未規(guī)定取消考試資格的處理方式來看，取消考試資格也不應(yīng)該單獨成為一種處理方式。

三、關(guān)于對違規(guī)違紀事實的認定和證據(jù)收集保全問題

對違規(guī)違紀事實的認定是正確處理的前提和關(guān)鍵。《處理辦法》和《處理規(guī)定》對違規(guī)違紀事實的認定原則和標準是：“事實清楚、證據(jù)確鑿”。因此，“事實清楚、證據(jù)確鑿”是對應(yīng)試人員違規(guī)違紀處理的一項基本原則。筆者認為，按照這一原則，在對違規(guī)違紀事實進行認定過程中主要是從以下兩方面進行考察：一是客觀方面應(yīng)試人員有違規(guī)違紀行為。即應(yīng)試人員在考試過程中實施的必須是《處理辦法》或《處理規(guī)定》明文規(guī)定的違紀行為，才可以對之進行處理，這類似于刑法上的“罪刑法定”原則。二是主觀方面有過錯。主觀方面的過錯包括故意和過失。主觀方面有過錯是從構(gòu)成要件上講的，但在實踐中，應(yīng)試人員在違規(guī)違紀過程中是否有過錯，并不是由考試機構(gòu)要證明，而是采取過錯推定的原則，即應(yīng)試人員只要實施了違規(guī)違紀行為，就推定其主觀方面存在故意或過失，除非應(yīng)試人員能夠證明自己沒有過錯。任何事實的認定，都依賴于證據(jù)的證明。“事實清楚”只是一個客觀標準，而“證據(jù)確鑿”才是證明標準。從證據(jù)學(xué)的角度，客觀發(fā)生的事實在事后要重現(xiàn)只能依靠證據(jù)來證明。證據(jù)的收集保全就是一個非常重要的問題。一般而言，證明應(yīng)試人員違規(guī)違紀的證據(jù)主要有：一是監(jiān)考人員作的考場記錄；二是違紀人員的書面承認；三是其他應(yīng)試人員自愿作的證言；四是書證；五是物證；六是視聽資料。

這里還有一個證據(jù)效力問題，在現(xiàn)實中，普遍存在取證難的問題，如違紀人員不承認違紀或不愿意書面承認違紀，其他應(yīng)試人員不愿意作證或都沒有看見，大量違規(guī)違紀行為不存在書證或物證，目前大多數(shù)考試并不具備收集視聽資料的條件。因此，我們在對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為進行處理時，很多情況下都只是根據(jù)監(jiān)考人員作的考場記錄。有人認為，監(jiān)考人員與考試機構(gòu)之間本身往往存在從屬關(guān)系，由于這種利害關(guān)系，考場記錄的證據(jù)效力應(yīng)該比較弱，如果單憑這個證據(jù)，顯然沒有達到“證據(jù)確鑿”的標準。這種置疑有其合理性，但是筆者以為，不能把監(jiān)考人員與考試機構(gòu)之間的關(guān)系完全等同于民事上的利害關(guān)系，把考場記錄簡單地理解為監(jiān)考人員個人的證人證言。事實上，監(jiān)考人員與考試機構(gòu)之間的關(guān)系類似于交通警察與公安機關(guān)之間的關(guān)系，二者之間是一種職務(wù)上的委托關(guān)系，而非民事上的利害關(guān)系。同時，監(jiān)考人員作的考場記錄也類似于交通警察作的現(xiàn)場記錄，而并非個人證言。根據(jù)《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，考場記錄的證據(jù)效力應(yīng)該優(yōu)于一般證據(jù)。但是，筆者以為在對應(yīng)試人員的違規(guī)違紀行為進行處理過程中，除了詳細、準確地記錄考場情況外，也應(yīng)該注意其他幾種證據(jù)的收集，盡可能不要僅憑考場記錄定案。

四、關(guān)于如何依照程序進行處理的問題

對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為的處理作為具體行政行為，應(yīng)該注意程序的效率性和公正合理性，以及對程序權(quán)利的司法救濟；同時作為外部行政行為應(yīng)該強調(diào)法律化和民主化，應(yīng)把應(yīng)試人員對行政過程的參與權(quán)作為外部行政程序的核心，以體現(xiàn)公正、合理的法律精神。

從程序原則方面看：《處理辦法》規(guī)定“手續(xù)完備、處理及時”，《處理規(guī)定》則僅僅規(guī)定“手續(xù)完備”。從具體操作程序來看：《處理辦法》中基本上沒有對處理程序的規(guī)定，《處理規(guī)定》第五章雖然對處理程序作了規(guī)定，但總的說來，對違規(guī)違紀人員的處理程序還不完善。

筆者認為，造成這種情況的原因，主要是受“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)立法思想的影響和對程序自身地位和作用的認識不足，總是把程序法作為實體法規(guī)范的“附屬品”。行政程序具有提高行政效率，監(jiān)督和控制行政權(quán)力濫用和保護行政相對人合法權(quán)益的作用。因此，對違規(guī)違紀人員的處理必須依照法定程序進行。

根據(jù)《處理規(guī)定》中的處理程序和《行政處罰法》規(guī)定的處罰程序，筆者認為對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為應(yīng)當(dāng)按照下列程序進行：

(一)發(fā)現(xiàn)違規(guī)違紀行為。發(fā)現(xiàn)違規(guī)違紀行為主要有四種途徑：一是監(jiān)考人員或考務(wù)工作人員發(fā)現(xiàn)；二是場外人舉報；三是同考室應(yīng)試人員舉報；四是應(yīng)試人員自已主動承認。

(二)調(diào)查核實。發(fā)現(xiàn)有違規(guī)違紀行為的，必須要全面、客觀、公正地調(diào)查核實，收集有關(guān)證據(jù)，必要時，可以依法對應(yīng)試人員進行檢查。

(三)履行告知義務(wù)。在作出處理決定前，應(yīng)當(dāng)告知應(yīng)試人員作出處理決定的事實、理由及依據(jù)，并告知應(yīng)試人員有陳述意見和申辯的權(quán)利。

(四)充分聽取被處理人的陳述和申辯。對被處理人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進行復(fù)核；被處理人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，應(yīng)當(dāng)采納。不能因為被處理人申辯而加重處理。

(五)對警示或警告處理。對警示或警告處理由監(jiān)考人員或考務(wù)工作人員口頭告知被處理人并及時糾正。并按“xxx(姓名)xxxxxxxxxxxx(身份證號)xxxxxxx(當(dāng)場準考證號)違反《處理辦法》xx條xx款，現(xiàn)給予警示(警告)處理。”的格式公告在黑板上的《違紀人員欄》內(nèi)和記錄在《場情況記錄單》上。

(六)其他處理。對警示或警告外的其他處理，報主考取消其當(dāng)次本科目考試資格或暫行中止考試，責(zé)令考生離開考場，由考試機構(gòu)將處理意見和證據(jù)材料報考試主管部門作出處理決定。

(七)制作并送達處理決定書。對違規(guī)違紀行為的處理，應(yīng)當(dāng)制作處理決定書。處理決定書內(nèi)容包括：“被處理人姓名及所在單位名稱，處理事實和理由，處理的種類，處理執(zhí)行的方式和期限，不服處理決定的救濟方式，作出處理決定的日期、機構(gòu)名稱及印章等。”處理決定書制作好后，應(yīng)當(dāng)及時送達被處理人，并要求被處理人在送達回執(zhí)上簽字，被處理人拒絕簽收的，在送達回執(zhí)上予以注明。

(八)救濟權(quán)利的告知。根據(jù)《處理規(guī)定》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)告知被處理人有申請復(fù)核、行政復(fù)議和提起訴訟的權(quán)利。

(九)附加處理。對違規(guī)違紀人員進行處理以后，考試機構(gòu)或考試主管部門通知被處理人所在單位，建議所在單位按有關(guān)規(guī)定嚴肅處理，直至開除或解聘。

(十)存檔和備案。對處理決定和相關(guān)證據(jù)材料等應(yīng)當(dāng)存檔備查，對本地區(qū)嚴重違紀違規(guī)行為作出處理決定的，應(yīng)報上一級考試主管部門和考試機構(gòu)備案。

五、關(guān)于被處理人的權(quán)利救濟問題

關(guān)于權(quán)利救濟問題，《處理辦法》中沒有規(guī)定，《處理規(guī)定》中對此作了較為明確的規(guī)定。根據(jù)《處理規(guī)定》的規(guī)定，被處理人對處理決定不服可以采取以下三種法律途徑進行權(quán)利救濟：一是向同級或上一級考試主管部門或考試機構(gòu)提出復(fù)核申請；二是對復(fù)核決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟；三是可以對處理決定直接申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。上述三種途徑，被處理人有權(quán)選擇。

有人認為，《處理辦法》對權(quán)利救濟途徑?jīng)]有明確規(guī)定，在工人晉級考試、錄用國家公務(wù)員考試或事業(yè)單位公開招聘工作人員考試中的違規(guī)違紀人員不服處理決定，就不可以申請行政復(fù)議或行政訴訟呢？筆者認為，這種觀點顯然是不正確的。《處理辦法》未規(guī)定，這是立法上的重大缺陷。從法律效力層次上看，《處理辦法》作為一般的規(guī)范性文件，無權(quán)作出排除行政復(fù)議或行政訴訟的規(guī)定，因此對違規(guī)違紀行為的處理，是否可以申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，應(yīng)當(dāng)依照《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定來審查。《行政復(fù)議法》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機關(guān)提出行政復(fù)議申請，行政機關(guān)受理行政復(fù)議申請、作出行政復(fù)議決定，適用本法。”《行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”上述兩個規(guī)定對申請行政復(fù)議或提請行政訴訟的范圍都作了明確的界定，即只要公民、法人或其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，就可以申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。這里的實質(zhì)要件只有兩個：一是必須是針對具體行政行為；二是具體行政行為對公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成侵犯。對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為的處理是一種具體行政行為，同時對應(yīng)試人員的權(quán)益產(chǎn)生影響也是顯而易見的。因此，對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為的處理符合申請行政復(fù)議和提請行政訴訟的實質(zhì)要件，應(yīng)該是屬于二者的受理范圍。

相反，考試行政部門或者考試機構(gòu)在對違規(guī)違紀的應(yīng)試人員作出處理時，應(yīng)當(dāng)告知被處理人有申請復(fù)議或提起訴訟的權(quán)利。理由有兩點：一是作出具體行為的行政機關(guān)有義務(wù)告知當(dāng)事人享有的法律權(quán)利，其中包括救濟權(quán)利，這是依法行政的內(nèi)在要求；二是不告知會對訴訟時效產(chǎn)生影響。《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》規(guī)定直接向法院提起訴訟的時效一般為3個月，經(jīng)復(fù)議后向法院提起訴訟的時效一般為15日。《行政訴訟解釋》第四十一條規(guī)定“行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。復(fù)議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定起訴期限的，適用前款規(guī)定。”第四十二條規(guī)定“公民、法人或者其他組織不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理”。

對應(yīng)試人員違規(guī)違紀行為處理雖然只是人事考試工作中的一個具體的內(nèi)容，但是由于這種處理決定會對應(yīng)試人員的權(quán)益產(chǎn)生重大影響，同時還要受到內(nèi)部行政監(jiān)督和司法審查，因此，對違規(guī)違紀行為必須在事實清楚，證據(jù)確鑿，正確適用法規(guī)政策的前提下，依照法定程序作出處理，這也是依法行政的必然要求。