理論與實踐：圍繞法學教育的難題之一

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一、案例教學法在中國的興起

法學教育應當側重理論還是實踐?教學方法以講座式為主還是以討論式為主?恐怕再沒有什么問題如同這一經久不衰的爭論這樣能引起法學教育界的如此關注了。

在我國法學教育有了長足發展后，特別是法律制度的突飛猛進之后，法學教育中單調刻板的理論框架和學院式教學法與日益豐富多彩的實踐和實用性人才的需求之間的矛盾也愈發突出。不少學者(包括筆者在內)都認為我國的法學教育到了必須進一步深化和改革的關頭。***方流芳、蘇力、王健等人的文章，載于《中國法律教育之路》，賀衛方編，中國政法大學出版社，1997年。王晨光：法學教育中的困惑——從比較視角去觀察，《中外法學》1993年，第二期。**怎樣才能使法學院培養的畢業生成為法律實踐部門和律師界所需的人才呢?一種主流意見認為：普通法特別是美國的普通法教學中的案例教學法(蘇格拉底教學法)應當成為我國法學教育改革的樣板。***美國基督教科學箴言報1998年3月19日的一篇關于中國法學院的報導中談到某一法學院擬以美國的案例教學法為模式進行設計和運作。該報導稱：學生將在美國式的由十二人組成的陪審團面前進行演練；教員將運用蘇格拉底式教學法教授西方式法律推理。該報導是否屬實，本文無法查證。引用于此，僅作佐證之用。**在這種意見推動下，國家教委1995年決定在我國進行法律專業碩士學位的試點。***王健：中國的J.D.?——評“法律專業碩士學位教育”，《中國法律教育之路》，第81至111頁。**

據筆者的觀察和理解，這一實驗方向對路，但略顯理論探討和準備的不足。作者本人也曾主張以適用案例教學法作為法學教育改革的一個重要方面。見注1。故本文的用意并非在于否定案例教學法的必要性和可行性，而在于探討如何在中國這樣一個具有濃厚的大陸法系傳統的制度中有效地運用案例教學法，同時又保持自身傳統中合理并行之有效的成分。在更廣泛的“法律移植”或“本土資源”等意義上，探討如何能使具有我國特色的法學教育乃至法律體系得以發展。雖然也有學者對此提出質疑，但多為對它與現行的其它學位如何配套，它的課程設置如何安排等“制度構設”層面上的探討。同注3。

不容否認，這些探討固然是設定一個新的學位應當考慮的問題。但它們還未涉及由法學教育根本思路的改革所帶來的深層的理論問題。這些深層的理論問題不僅涉及制度構設，同時涉及英美法系與大陸法系在形成、運用和知識傳授等方面的諸多不同。可以說，法學教育是在一定特定的文化環境中形成的，具有一定的必然性。如果對這些問題和背景的把握和理解不足，就會影響這一新試點的實施，削弱其應起到的效果和意義，弄不好還會導致新瓶舊酒，甚至東施笑顰式的后果。因此，有必要認真比較大陸法系和英美法系的差異、兩種教育體制在發展軌跡以及其背后理念等方面的差異，更為自覺地構筑我國的法學教育。

二、大陸法系法學教育的發展軌跡

近代法學教育開創于11世紀晚期和12世紀出現在歐洲的最早的大學中。其代表為意大利波倫納大學的法學教育。在這一時期，商業活動擴大，新興城市建立并發展，近代國家出現，近代法律隨著教會法的系統化而形成。梅特蘭稱這一時期為“一個法律的世紀”。***伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社，1996年，第143頁。**法律被作為一種獨特的和系統化的知識體，即一門科學來教授。

然而在這個時候，通行的各種法律秩序剛剛開始從政治與宗教中分離出來。學生來自不同的背景和國度。第一批法律教師講授些什么呢?首先被系統地講授和研究的法律并不是當時各國實行的法律，而是一種包含在于11世紀末在意大利的一家圖書館中發現的一部古代手稿之中的法律。同上，第145頁。這一法律被認為如同可以脫離軀殼存在的靈魂一樣的東西，是一種真正的、永恒的、理想的法律，是理性的具體化。以此作為一般原理和準則，對零散的司法判決、規則以及當時的各種制定法予以觀察、研究和分析。整個法學教育和理想的法律制度均應在這些概念、規則和原理的基礎上構筑。法學教育的重心不在當時存在于各個封建王國和領地的五花八門的實在法，而在于超乎于散亂的實在法之上的系統的概念和原理。在這種法學教育的模式中，羅馬法中的概念主義得到了充分的發揮。***同上，第143至170頁。**這些大學中的學生來自歐洲的各個地區。畢業后他們奔赴各自家鄉，從而把羅馬法及其概念和理論傳向歐洲各個角落。在這一意義上，意大利注釋法學派的教學法成為近代各國法學教育效法的典范。

天主教曾經認為羅馬法是異教世界的產物，而非基督文化的組成部分。“十三世紀初，圣托馬斯·阿奎那(St.ThomasAquinas)擯棄了這種批評。他的著作重新提出亞里士多德的觀點，指出基督前的哲學以理性為基礎，在很大程度上符合上帝的意志，從而為羅馬法‘驅魔’。”***［法］勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社，1984年，第41頁。**

因此，在歐洲的大學中，所有法學教育的基礎都是羅馬法，輔之以教會法。“只是過了很長的一段時間后，本國法的教學才在各大學中出現。從1620年起，在烏普薩拉大學開始講授瑞典法，1679年在巴黎大學設立了法國法講座，但在大部分國家，只是在十八世紀才在各大學講授本國法：1707年在維藤堡大學(帝國的第一所大學)講授德意志法；1741年在西班牙，1785年在英國的牛津大學，1800年在英國劍橋大學，1772年在葡萄牙也都開始講授本國法。直至十九世紀各國制定法典時期，在所有的大學，羅馬法的講授是基礎教學，而本國法的地位相形之下，完全是次要的。”***同上。第41、42頁。**

在歐洲各國紛紛通過法典編篡活動制定各自的成文法后，這種以講授羅馬法中放之四海而皆準的規則、原則和原理為內容的講座式的教學方法仍然被承襲，只不過這種規則和原理更多地以本國法為依托。法國“大學中的講授方法都以正式的講座為基本形式。對此，［學生］沒有必要每天進行準備。……然而近些年，學生要上由助教主持的小組課。在這類課上，學生不僅要出席，而且要進行準備(閱讀指定的讀物)并完成所要求的作業。”在德國，“依據慣例，這些講座課不要求學生進行準備。(如果學生出席的話，)在上課時(課上也沒有考勤)，他只是被動的聽講者，而教育則是很少被打斷的演講者。”***R.B.Schlesinger,H.W.BaadeandP.E.Heraog:ComparativeLaw,Cases-Text-Materials,TheFoundationPress,1988,pp.150,169.**

這種講授方法并不等于不講案例。實際上，大陸法系教學中也采用案例。羅馬法學家對于具體案件具有強烈的關注。但是他們的關注是為“已經發生或可能發生的案件提供解決方法，以及通過觀察這些方法在具體案件中的效果來檢驗和修正他們的主要觀點”。***伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社，1996年，第154頁。**在這一意義上，案例與系統的法律知識(原則、原理等)相比，實在是次要的內容或演示原理的媒體。“這種高度的抽象——排除事實的傾向——是［大陸法系的］法律科學中最令英美律師感到驚異的特征。……法學家對于發展和構筑理論科學體系的興趣要遠遠超過解決具體問題的興趣。他們從事的是對更為深奧的法律真理的探索。在這一使論述更為抽象的過程中。‘偶然’的具體細節都被舍棄了。”***J.H.Merryman:TheCivilLawTradition,StanfordUniversityPress,1985,P.64.**

從以上歷史發展的軌跡中，我們可以看到：大陸法系中采用講座形式的原因可以歸納為以下幾個原因。1大陸法強調系統性、抽象性、理論性、概念化、科學性、形式結構和純粹性。***同上。**因此法學教育也要系統地傳授這些系統理論，而不能依靠學徒式的傳授方法。2大陸法律的成文化也為這種系統的教育提供了現成的材料。3大陸法系的法學教育的性質是一般性的人文科學教育，而非法律職業性訓練。“法律教育不在于提供解決問題的技術，而在于對基本概念和原理的教導。法律教育所要求的內容并不是對實際情況的分析而是對法律組成部分的分析。”***卡佩里蒂等合著：《意大利法律制度》，1967年，第89頁，轉引自沈宗靈：《比較法總論》，北京大學出版社，1987年，第155頁。**盡管如此，作者在此并不認為大陸法系的法學教育只能固守這種形式，而是旨在指出這種形式產生的背景和理論根基。只有在認識了這種背景和理論根基后，才能談到自覺的改進和借鑒。

三、英美普通法教育的發展軌跡

與大陸法系相反，英美的普通法則采用了不同的教育方式；而這種不同的方式又源于其獨特的法律發展軌跡。在諾曼人征服英格蘭后(1066年)，封建制度在英國建立。由于原有的習慣法仍然在各種領主法院中適用，國王通過建立皇家法院確立自己的審判權。但是皇家法院并不具有對所有案件的管轄權，而只具有對三類案件，即有關皇家財政的案件，有關土地所有權的案件和有關王國治安的重大刑事案件的管轄權。由于皇家法院法官愿意受理更多的案件，當事人也愿意到條件較好的皇家法院訴訟，國王授權這些法官可對某些類型的案件頒發令狀，使這些法院的管轄權逐步擴大到令狀所涉及的類型的案件。為使案件能夠被皇家法院受理，當事人和律師一定要想方設法使案件劃歸到某些類別之中。普通法就是在這種程序的夾縫中逐步發展起來的。***［法］達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社，1984年，第289-305頁。**“由于必須屈從這些程序上刻板的框框，對羅馬法各種概念的接收就受到了阻礙。……此外，這些程序極為復雜和專業化，只有在實踐中才能學到手。以羅馬法為基礎的大學教育雖能有助于掌握一起案件的正確處理方法，但并不能保證勝訴。英國的法學家和法官至今仍主要是從實際工作中培養出來的；與歐洲大陸各國不同，對于他們從不要求具有大學學歷，直到二十世紀，受過這種教育的律師或法學家還是少見的。”***同上，第305頁。**雖然從十三世紀起，英國的大學就同它們的大陸姊妹學校一樣講授羅馬法和教會法。牛津在1758年才開設了英國法課程；而劍橋在1800年才開始。但是大陸的律師是在大學里接受教育，而英國同行則是在四個律師協會中通過學徒方式培訓出來的。***［法］達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社，1984年，第319頁。**

相對而言，英國大學中的法學教育產生較晚。從十七世紀末到十九世紀中，正式的職業教育和大學法律教育幾乎不存在。DavidSugarman:LegalTheory,theCommonLawMind有邏輯的和系統的形式之中。他認為學徒式的法律教育不可避免地把學生引入對法律原則的片面和零亂的認識。***同上，P.30.**

雖然英國的法學教育走了一條與大陸法系不同的道路，但其創建的主旨卻與大陸法異曲同工，都是基于尋求法律的科學性、系統性和合理性之上發展起來的現代法學教育體系。同時也必須看到，普通法(判例法)的明確性和系統性要比大陸法(成文法)差的多。在普通法學者中，歷來存在一種對純粹明確和系統的體系的懷疑和抵觸。他們認為：普通法的規則如同語法規則，它們不僅在實踐中起描述作用，而且起實際的指導和規范作用；它們天生就具有可改變性；它們存在于法律界共同認可的價值和習慣之中，可以被追溯到無法記憶的遠古時代。***BrianSimpson:TheCommonLawandLegalTheory,fromLegalTheoryandCommonLaw,pp.10-24.**普通法的思維是不確定的，永遠在過去與現時、在理性與非理性、歷史與非歷史、形而上與形而下之間徘徊。如同梅特蘭德(Maitland)所說：律師所了解的中世紀的法律要由現代的法官針對現時的案件進行解釋。把過去的規則適用于當前案件，就不可避免地出現歪曲和誤解。在這一背景下，普通法的統一性不斷受到質疑。除哲學、文化和社會原因外，這恐怕也是為什么對規則的確定性持懷疑態度的法律現實主義和批判法學派在英美普通法系國家較為流行的原因之一。

雖然普通法的教育也在尋求統一性和合理性，但大量案例的存在和演變阻礙了完全采用大陸法那樣的、通過講座傳播法律知識的講授形式。以案例為主的教學法成為其合乎邏輯的選擇。

在美國，獨立前的法律教育像英國一樣是以學徒方式進行的。在獨立后，一些學院開始嘗試正規的法學教育。在整個十八世紀，學徒式教育逐步讓位給設立在學院或大學中的正式的法學教育。朗代爾(Langdell)在1870年成為哈佛法學院的院長后，開始對美國法學教育進行大規模的改革，包括他首創的案例教學法。有趣的是，他的案例教學法恰巧是他努力學陸法系的法學教育的結1887年的慶祝會上說：在英語國家中，法律是通過實踐和管理方式學習的；而在其他的基督教國家中，法律是在大學中講授和學習的。他的目的是建立一所效法歐洲模式的法學院。***C.G.Landell:HarvardCelebrationSpeech,fromLegalEducation,editedbyMartinLyonLevine,Dartmouth,1993,pp.29-30.**朗代爾在其著名的《合同法案例》一書的前言中說：“被作為科學的法律是由原則和原理構成的。……每一個原理都是通過逐步的演化才達到現在的地步。換句話說，這是一個漫長的、通過眾多的案例取得的發展道路。這一發展經歷了一系列的案例。因此，有效地掌握這些原理的最快和最好的，如果不是唯一的途徑就是學習那些包含著這些原理的案例。”***FromK.L.Hall,W.M.WiecekandP.Finkelman:AmericanLegalHistory,CasesandMaterials,OxfordUniversityPress,1991,pp.338-339.**不難看出，案例教學法的目的正是大陸法追求的目的；它的出現不過是大陸法教學中的系統性理念在普通法教學中的翻版。

但是，在美國法學界，這種對統一性和確定性的追求很早就受到攻擊。霍姆斯大法官(JusticeHolms)首先發起這種攻擊。他說：朗代爾式的“法律理想不過是法學家的美好愿望，或對一種體系按照體系模式進行邏輯上的整合。……法律的生命從來不是邏輯，而是經驗。在它領地上播下的每一粒新的發展之種都是被感知到的必然。”***同上，第339頁。**

雖然我們一些學者把案例教學法奉為圭臬，美國的法學教育卻早已進一步發展。分析美國法學教育的發展過程，其法學教育的發展可以被劃分為五種模式：實習模式(早期的學徒形式)、規則模式(早期的學校教育形式)、原則模式(朗代爾所采用的案例教學法)、政策模式(本世紀開始形成的形式)、和新模式，包括實習課(臨床)模式、人本和心理分析模式(反對朗代爾的案例教學法，認為它是非人格化的、機械的和狹隘的模式)、和以正義為中心的傾向(對抗工具主義的法律經濟方法，更多地考慮價值問題)。這些不同的模式并非絕對的相互排斥，而是經常同時發揮作用。***M.L.Levine:LegalEducationandCurriculumlnnovation:LawandAgingasaNewFieldofLaw,fromLegalEducation,見注22,pp.564-579.**五十年代后，美國重新興起了賦予法學教育更多實踐內容的主張。它主要分為兩個方向：第一，增加“技術性”課程；第二，實習課式教育的發展。但是也有人擔心，這樣做是否在某種程度上退回到早期學徒制的舊途。

四、學院式教育和實踐式教育的矛盾及利弊

案例教學法具有不可否認的優點。但是也必須看到，它的出現具有一定的歷史背景和制度需求；同時它也并非唯一的、排他性的教學法。即便在美國，上述其他形式的教學法也同時存在。一些法學院教授更直言指出案例教學法被推至極端的現象，并對此提出批評。伯曼教授(Berman)曾指出：“我們一直運用案例作為主要的教學材料。但是我們幾乎沒有教過先例的原理。我們一直為一年級的學生開設合同和侵權法課程，但是很多教授這些課的老師卻花大量的時間去論證：實際上并不存在什么‘合同法’或‘侵權法’。”***HaroldJ.Berman:TheCrisisofLegalEducationinAmerica,26B.C.L.Rev.347,350(1985).轉引自RichardStith:CanPracticeDoWithoutTheory:DifferingAnswersinWesternLgalEducation,lndianalnternational&ComparativeLawReview,Vol.4No.1Fall1993.**批評者指出：“雖然我們的‘判例法’(主要是上訴法院的書面判決)是在十九世紀時作為使學生通過歸納法學習理論性‘法律科學’的工具設計的，但是我們今天更多地運用案例去達到摧毀理論而非建立理論的目的。”***RichardStith,見上注，p.3.**“判例方法日益顯示出它的或然性，尤其是上完第一年基礎課后，它越來越象是一種追求某種效果的方法。”“無論法學院在本世紀余下的時期中如何演變，通過不斷地沖淡學術內容，是不可能保持其優秀素質的。”***伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍、洪德、楊靜輝譯，中國政法大學出版社，1989年，第313，312頁。**本文在北京大學于1998年5月舉行的“法學教育研討會”上第一次宣讀時，也受到幾位美國法學教授的非議。除了他們沒有弄清本文的真實意圖外，這也證明了一些美國學者由于長期案例教學法的熏陶，反而不知其創始人，朗代爾，創立這一方法的初衷和實施這一方法的精義，越來越迷戀對于單純效果的追求。本文在此無意否定案例法在普通法教育中的地位，但注意到另一方面的意見更能使我們進一步思索。尤其在我們準備借鑒它的時候，聽一聽對它的批評更能使我們進行全面的考查，以避免不分良莠，來者不拒的盲目做法。

任何法律移植都涉及認真考查要移植的法律制度原在國家和接受移植國家的內在因素和外在因素的比較問題，即對法律所依存的社會、文化等環境和法律本身的邏輯、體系等因素的比較。***王晨光：《不同國家法律間的相互借鑒與吸收》，載于《比較法學的新動向》，沈宗靈編，北京大學出版社，1993年，第219至222頁。**當我們考慮移植法律教學法時，比較法中的這些基本問題和因素也不能棄而不顧或視而不見。

雖然兩種法學教育的形式和教學方法不同，但它們都在努力教授給學生一種系統的和科學的法學知識體系，這一點可以從以上的論述中看的很清楚。十一世紀的注釋法學派對羅馬法的研究是為了借羅馬法之軀建立法律的科學體系。這一科學體系成為后世大陸法系國家立法的理論根基。英美普通法系又何嘗不是這樣呢?英國的戴西、波洛可、霍蘭德等人正是為了從浩繁雜亂的案例中整理出一套科學的法學體系而對判例進行了艱苦的歸納整理，從而奠定了普通法教學的普遍模式。美國的朗代爾也是如此。為了達到同樣的目標，兩個法系采取了不同的道路。“法律規則可以通過發展它所參與的活動的結果來形成，或者通過發展它事先設定的據有廣泛效力的原則來形成。”***JohnH.Meryman:TheCivilLawTradition,StanfordUniversityPress,1990,p.67.**面對這兩種選擇時，大陸法學者自然選擇后者，而普通法學者自然選擇前者。

認識到兩種方法目的的同一性及其路徑上的差異性，應使我們進一步思考：立足于大陸法的土地之上，我們可以在何種程度上借鑒普通法的案例教學法呢?這要看我們要借用案例教學法達到什么樣的目的。

案例教學法的主要優點是它能夠為學生提供一種真實的法律環境，提供進行法律分析的素材和機會。這樣，通過大量案例學習法律的學生就能夠有更多的律師技巧的訓練，“像律師那樣思考”，使其在分析案件、進行辯論、起草法律文書等技能方面的訓練得到強化，在畢業后很快地適應實際的法律操作。相比之下，大陸法重視理論的訓練。有時雖然學生有了扎實的理論功底，但可惜的是卻不知如何在實踐中使用這些理論。因此加強實際能力的訓練實屬必要。就我國的法學教育而言，我們在教學中很少采用案例進行教學，因此缺乏對學生的律師技巧、實際操作能力、從具體到一般的綜合能力、思維的機敏以及雄辯的口才等方面的訓練；同時也缺乏教學中的啟發性、互動性和試驗性。因此更有必要大力加強案例教學法的應用。為了更好地運用案例教學法，還應當看到我國形式主義的教學法的形成有其獨特的法律傳統、文化、制度和社會等各方面原因，例如：大陸法系法典化和理論化的傳統、判例在我國法律體系中的從屬作用、系統的判例編輯和公告制度的缺乏等。案例教學法的應用不能不考慮這些方面的因素和改進。

但是，我們不能忘記，大陸法是在系統的理論基礎上建立的法律體系。達維德稱其為“法學家的法”。從拿破侖法典到德國民法典，以至我國的民法通則，在這些法律出臺前，立法者和法學家就已經設計了或采納了某種理論或概念。具體法律條文背后的原理、原則、概念在大陸法中占有及其重要的作用。如果在教學中不注意闡述條文背后的理論，不注意大陸法系已有的體系，雖然我們可以找到不少案例，但卻難以把大陸法的理論性和系統性統統包羅進去。雖然學生有了更多的提高分析能力等方面的訓練，但他們對整個法律體系的了解就難免支離破碎了。“法學教育的重點應當是這些有理論的基本法律。”只有掌握了基本法律概念和理論，有了法律分析等基本素質，學生才能舉一反三，觸類旁通，***蘇力：《法學本科教育的研究和思考》，《中國法律教育之路》，第68頁。王利明：《合同法疑難案例研究》，中國人民大學出版社，1997年，第4頁。***成為精通法律的人才，而非機械背誦條文的匠人。案例教學法的采用應當有利于達到和服務于這一目的，而非用于忽視理論或割裂其系統性。否則，這種案例教學法就很難對我國的法學教育產生積極的作用了。

普通法的理論是隨著案例的出現和發展而發展的。如果要教授案例法中的理論，不談歷史上著名的關鍵判例是不可能的。當案例教學忘記了要通過案例法達到的系統化的和科學化的目的時，普通法體系中的一些教授也就自然要對這種案例教學法提出異議了。當我們借鑒普通法的案例教學法時，如果僅僅是為了采用案例而采用案例，就會只見外表而忽視其內涵，即忽視普通法系中案例教學法要達到的系統性目的，就難免會舍本逐末，不但沒有學到普通法的系統性和科學性，反而把我們自己的系統性和科學性也破壞了。

由于普通法的系統性與大陸法的系統性相差較大，即便我們注意到系統性，也應對系統性的差異進行認真比較研究，不可望文生意，以普通法的系統代替我們現行的大陸法的系統。這種研究需要深入的實體問題的比較研究，從而考查案例教學法在我國成文法體系中的最佳方案及其與我國法學教育和法律制度的協調性。

其他一些相關的問題，如案例教學法是要發現法律條文的確定性還是要揭示法律條文的不確定性，是要訓練學生“像律師哪樣思考”還是“像法官哪樣思考”，這些問題已經被美國的一些學者提出。一些大陸法系的學者提出法學教育應當使學生學會如何像法官那樣思維。我們的案例是否具有普通法案例的效力、形式、技巧和理論水平，教學中采用的案例分析是法官所普遍接受的法律分析還是教師自己的學理分析，大陸法系的法官能否具有普通法系法官那樣的立法權和發展法律的功力、案例能否被用來重新組織我們重要法典中的系統理論，能否有效地用來闡述既有的原則和概念、如何解決法學教育以至法律發展中的國際化和本土化的沖突等一系列問題也應當認真地加以思考和解決。