證券法論文范文10篇

隨著紅光、億安科技、銀廣夏的神話一個(gè)個(gè)被揭穿，證券民事訴訟逐漸的進(jìn)入我們的視野。在一段冰封期后，出臺了《最高人民法院關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，不管這個(gè)規(guī)定中有多少不盡如人意的地方，確在虛假陳述方面揭開了一個(gè)民事訴訟的口子，即“在提交或公布的信息披露文件中作出違背事實(shí)真相的陳述或記載”在行政處罰后將被允許給予民事訴訟的機(jī)會(huì)，雖然這使得誤導(dǎo)性陳述和重大遺漏可能將被排除在外。這也讓我們討論證券法上的民事責(zé)任的有關(guān)問題更具有現(xiàn)實(shí)意義。

本文只是選取了一個(gè)角度，來談證券法中民事責(zé)任部分存在的有待進(jìn)一步明確和完善的地方。雖然是說《證券法》161條的連帶責(zé)任，但主要是分析了會(huì)計(jì)師和律師具體承擔(dān)連帶責(zé)任的有關(guān)問題，而對于資產(chǎn)評估師則很少涉及。另外一點(diǎn)需要說明的是，我國的《證券法》是既包括發(fā)行也包括交易，所以161條談及的文件范圍很廣，與美國、臺灣的立法不同，所以沒有直接相對應(yīng)的條款，這里只是對比了美國1933年《證券法》11條和臺灣《證券交易法》第32條，在邏輯上顯得不甚嚴(yán)謹(jǐn)，但相信這樣的對比也是很有助益的。

一、連帶責(zé)任之產(chǎn)生

（一）法律上的基礎(chǔ)

連帶責(zé)任是指兩個(gè)以上當(dāng)事人分別對債務(wù)均需承擔(dān)全部清償?shù)呢?zé)任。依據(jù)連帶責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)不同，可以將連帶責(zé)任分為法定的連帶責(zé)任和約定的連帶責(zé)任。約定的連帶責(zé)任須當(dāng)事人有明確的意思表示，且債務(wù)的性質(zhì)允許成立連帶責(zé)任（如債務(wù)的履行須數(shù)個(gè)債務(wù)人共同的行為方可完成，客觀上就不可能構(gòu)成連帶責(zé)任）。[2]這里主要討論法定的連帶責(zé)任的情況。連帶責(zé)任是一種較為嚴(yán)格的民事責(zé)任，法律一般基于以下的情況明確規(guī)定需要負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任：共同侵權(quán)行為、保證人、合伙人以及關(guān)系中的當(dāng)事人。

《證券法》161條主要是規(guī)定虛假陳述的民事責(zé)任。那么虛假陳述民事責(zé)任的基礎(chǔ)是什么呢？理論界的觀點(diǎn)不外乎三種[3]：契約責(zé)任說、侵權(quán)責(zé)任說和獨(dú)立責(zé)任說[4]。從我國的司法實(shí)踐來看，似以侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定為佳[5]。所以連帶責(zé)任的承擔(dān)的法律基礎(chǔ)主要是共同侵權(quán)行為的成立。

一、連帶責(zé)任之產(chǎn)生

（一）法律上的基礎(chǔ)

連帶責(zé)任是指兩個(gè)以上當(dāng)事人分別對債務(wù)均需承擔(dān)全部清償?shù)呢?zé)任。依據(jù)連帶責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)不同，可以將連帶責(zé)任分為法定的連帶責(zé)任和約定的連帶責(zé)任。約定的連帶責(zé)任須當(dāng)事人有明確的意思表示，且債務(wù)的性質(zhì)允許成立連帶責(zé)任（如債務(wù)的履行須數(shù)個(gè)債務(wù)人共同的行為方可完成，客觀上就不可能構(gòu)成連帶責(zé)任）。[2]這里主要討論法定的連帶責(zé)任的情況。連帶責(zé)任是一種較為嚴(yán)格的民事責(zé)任，法律一般基于以下的情況明確規(guī)定需要負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任：共同侵權(quán)行為、保證人、合伙人以及關(guān)系中的當(dāng)事人。

《證券法》161條主要是規(guī)定虛假陳述的民事責(zé)任。那么虛假陳述民事責(zé)任的基礎(chǔ)是什么呢？理論界的觀點(diǎn)不外乎三種[3]：契約責(zé)任說、侵權(quán)責(zé)任說和獨(dú)立責(zé)任說[4]。從我國的司法實(shí)踐來看，似以侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定為佳[5]。所以連帶責(zé)任的承擔(dān)的法律基礎(chǔ)主要是共同侵權(quán)行為的成立。

對于共同侵權(quán)行為有“共同行為說”和“共同意思說”。共同行為說主張不以共同的意思聯(lián)絡(luò)為要件，只要各行為人有故意或過失，且各行為相互間構(gòu)成客觀上的“關(guān)聯(lián)共同”即可。而共同意思說十分強(qiáng)調(diào)各行為人在主觀上的共同意思，而對各行為客觀上的關(guān)聯(lián)關(guān)系則不予重視。自1955年以來，法國法院在一系列“打獵案”中建立了共同過失的原則，即認(rèn)定全體狩獵人因違反共同的注意義務(wù)而構(gòu)成共同侵權(quán)行為，令其負(fù)連帶責(zé)任[6]。那么在證券民事責(zé)任中我們是否應(yīng)該接受這種變化呢？有的學(xué)者認(rèn)為連帶的基礎(chǔ)在于其具有共同的意思聯(lián)絡(luò)，所以認(rèn)為在證券法中讓中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任并不合理。[7]我想，探求這個(gè)問題要從產(chǎn)生這種變化的原由來看：在現(xiàn)代社會(huì)人們以某種聯(lián)系方式“共同地”致人損害的機(jī)會(huì)和形式越來越多。從加強(qiáng)保護(hù)受害人的立法政策出發(fā)，需要法律對這些行為的控制保持一種機(jī)動(dòng)靈活的姿態(tài)，拋棄嚴(yán)格的共同意思的要件。

證券法無疑加劇了這樣一種損害發(fā)生的可能性，而主觀上的意思聯(lián)絡(luò)在證券行為中證明又是更加的困難，由此可見證券法中的共同侵權(quán)的構(gòu)成也應(yīng)適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的變化，不應(yīng)拘泥于傳統(tǒng)的共同意思構(gòu)成要件。而且在證券法中有強(qiáng)烈的保護(hù)投資者的立法理念，鑒于此連帶責(zé)任產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)應(yīng)采共同侵權(quán)中的“共同行為說”為益?！蹲C券法》161條并未明確規(guī)定主觀上須具有聯(lián)絡(luò)才負(fù)連帶責(zé)任，所以在司法實(shí)踐中我們可以從保護(hù)投資者的角度出發(fā)來認(rèn)定共同侵權(quán)行為的成立。

「摘要」

我國《證券法》適用范圍“寬”與“窄”的選擇，是四年前曾經(jīng)爭論、今天又起爭論的問題。在《證券法》經(jīng)過四年多實(shí)踐檢驗(yàn)、我國加入WTO、黨中央確定全面建設(shè)小康社會(huì)和經(jīng)濟(jì)翻兩番目標(biāo)的背景下，為形成和加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與證券市場發(fā)展的正相關(guān)性，擺正政府在證券市場發(fā)展中的地位，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)寬《證券法》的適用范圍，增強(qiáng)《證券法》對部門規(guī)章的協(xié)調(diào)能力，使政府在現(xiàn)階段“行政中心主義”的法制框架下對證券市場的發(fā)展有更大的作為。

「關(guān)鍵詞」證券法、適用范圍、證券市場、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政府干預(yù)

全國人大常委會(huì)將僅有四年多實(shí)踐的《證券法》率先列入今年的修法時(shí)間表，足以說明對《證券法》的重視?！蹲C券法》頒布于1998年，當(dāng)時(shí)的特殊歷史背景和對證券市場的認(rèn)識不深，在《證券法》中留下了烙印。1997年亞洲金融危機(jī)爆發(fā)，我國金融體系防范金融危機(jī)的意識空前高漲。此時(shí)頒布《證券法》必然對防范措施看得比較重，對未來市場的發(fā)展空間則預(yù)見不足?！蹲C券法》頒布至今，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)生了許多重大變化，尤其是我國加入WTO和黨的十六大確定全面建設(shè)小康社會(huì)、經(jīng)濟(jì)總產(chǎn)值翻兩番的宏偉目標(biāo)，這些重大事件對于修訂《證券法》有直接的影響。此時(shí)人大常委會(huì)提出修訂《證券法》，符合我國金融市場總體戰(zhàn)略發(fā)展的需要。市場業(yè)內(nèi)人士、監(jiān)管部門官員、學(xué)者和廣大股民都期望修法取得成功。筆者認(rèn)為修法最為重要的是確定方向：是注重歷史，還是著眼未來，還是注重當(dāng)前市場亟待解決的問題？對這種定向的選擇過程本身也是一個(gè)統(tǒng)一認(rèn)識、提高認(rèn)識的過程。從某種意義上說，修法的過程本身就是向市場學(xué)習(xí)的過程。

一、四年前的問題，今天還是問題

1.“寬”與“窄”的適用范圍

編者按：本論文主要從證券法律責(zé)任概述；中國證券法律體系存在的問題；國內(nèi)外法律對比等進(jìn)行講述，包括了較高層次的法律法規(guī)較少，主要是規(guī)章和規(guī)則、較高層次的法律法規(guī)較少，主要是規(guī)章和規(guī)則。從現(xiàn)行證券法律法規(guī)體系的構(gòu)成來看、立法過程的市場化和國際化、證券市場投資者所有成本最終都要由投資者承擔(dān)等，具體資料請見：

論文關(guān)鍵詞：證券法律體系證券法律體系內(nèi)幕交易行政制裁法律模式

論文摘要：中國證券法律存在許多法律和制度問題，因而是我們的證券市場的發(fā)展衍生放多難題，導(dǎo)致了證券市場發(fā)展的委摩，因此有效的證券責(zé)任實(shí)現(xiàn)的前提和保證。我們對比國外及中國香港先進(jìn)成熟的證券法律體系，主要來自于英國的普通法和衡平法體系，證券市場的運(yùn)行機(jī)制比較健全，并處于法律的嚴(yán)密監(jiān)管之下，相比之下，內(nèi)地的證券法律體系仍有待完善。

一、證券法律責(zé)任概述。目前我國已經(jīng)形成了由法律、法規(guī)和部門規(guī)章等構(gòu)成的數(shù)量達(dá)三百多種的規(guī)范證券市場的法律體系。因此，調(diào)整證券法律責(zé)任的證券法是廣義上的。證券法律責(zé)任是指證券市場行為主體對其違反證券法行為以及違約行為所應(yīng)承擔(dān)的某種不利的法律后果。…證券法律責(zé)任是法律責(zé)任的一種，因此，它具備法律責(zé)任的一般特征，但證券法律責(zé)任也有以下獨(dú)特的特征。(一)證券法律責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。無論對行為人進(jìn)行行政罰款，還是要求其承擔(dān)民事賠償責(zé)任，其責(zé)任必然以財(cái)產(chǎn)為主要內(nèi)容。證券法律責(zé)任按照法律性質(zhì)可以劃分為證券民事責(zé)任、證券行政責(zé)任和證券刑事責(zé)任。按照主體不同可以劃分為證券發(fā)行人的法律責(zé)任、證券公司的法律責(zé)任、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任、證券交易所于證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任以及其他主體的法律責(zé)任。(二)證券法律責(zé)任常常具有職務(wù)責(zé)任和個(gè)人責(zé)任并存的特點(diǎn)。證券發(fā)行人、證券公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、證券交易所以及證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員在履行職務(wù)過程中違反法律規(guī)定導(dǎo)致承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，其所在單位要承擔(dān)有關(guān)賠償?shù)蓉?zé)任，其負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人也要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。(三)證券法律責(zé)任是與有價(jià)證券相關(guān)的一種具有綜合性特點(diǎn)的法律責(zé)任，既具有公法責(zé)任的性質(zhì)，也具有私法責(zé)任的性質(zhì)。

二、中國證券法律體系存在的問題。第一，較高層次的法律法規(guī)較少，主要是規(guī)章和規(guī)則。從現(xiàn)行證券法律法規(guī)體系的構(gòu)成來看，全國人大常委會(huì)的證券立法雖然有3部，但因?yàn)檎{(diào)整范圍較窄，如《證券法》僅調(diào)整股票和債券；《投資基金法》僅調(diào)整公募基金。國務(wù)院的行政法規(guī)也不多，證券市場急需的證券法配套法規(guī)如《證券違法行為處罰辦法》、證券公司管理?xiàng)l例、上市公司監(jiān)管條例》等法規(guī)一直沒有出臺。現(xiàn)行體系中主要是證監(jiān)會(huì)的部門規(guī)章和證券交易所的規(guī)則。較高層次的法律法規(guī)較少，嚴(yán)重影響了證券法律法規(guī)的有效實(shí)施。第二，實(shí)踐中法律規(guī)則的作用較大，自律陛規(guī)則或合同規(guī)則的作用較弱。通常將證券監(jiān)管體制分為法定型和自律型兩種，但不管哪一種監(jiān)管體制，都離不開自律。我們將基于公權(quán)制定的規(guī)則稱為法律規(guī)則，基于私權(quán)、并通過合同對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的規(guī)則稱為自律性規(guī)則或合同規(guī)則。在證券法律法規(guī)體系中，自律型規(guī)則是重要的組成部分。但是，在現(xiàn)行的證券法律法規(guī)體系中，證券交易所和證券業(yè)協(xié)會(huì)制定的規(guī)則不僅數(shù)量相對較少，作用也沒有充分發(fā)揮。尤其是，法律規(guī)則和合同規(guī)則的適用范圍沒有明確的區(qū)分，導(dǎo)致合同規(guī)則基本上沒有獨(dú)立發(fā)揮作用的空間。第三，部門規(guī)章在立法形式上不夠規(guī)范，在內(nèi)容上存在重疊、交叉甚至沖突。根據(jù)2000年3月頒布的立法法的要求，部門規(guī)章的制定應(yīng)當(dāng)遵循一定的程序，并以中國證監(jiān)會(huì)令的形式實(shí)施。中國證監(jiān)會(huì)的其他規(guī)范性文件不具有行政規(guī)章的法律效力。但立法法》頒布以后，證監(jiān)會(huì)以證監(jiān)會(huì)令形式頒布的規(guī)章只有26件，大量的是其他規(guī)范性文件，在立法形式上不夠規(guī)范。而證監(jiān)會(huì)頒布的數(shù)以百計(jì)的規(guī)范陛文件中，在內(nèi)容上存在重疊、交叉甚至沖突的現(xiàn)象，需要及時(shí)清理，進(jìn)行廢止或修改。第四，有些證券法律機(jī)制的構(gòu)造不夠合理，甚至?xí)斐蓪?shí)施上的障礙。法律本質(zhì)上是政策的反映，許多法律問題的討論其實(shí)涉及政策問題，但法律機(jī)制本身也有一個(gè)是否合理的問題。如證券法》規(guī)定的股票審核制度。股票發(fā)行審核委員會(huì)作為證監(jiān)會(huì)內(nèi)設(shè)的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，它所行使的審核和證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)權(quán)之間的關(guān)系，在法律上是不夠明確的。第五，證券市場本身存在的嚴(yán)重不規(guī)范現(xiàn)象，影響了證券法律法規(guī)的有效實(shí)施。如市場結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理結(jié)構(gòu)不夠規(guī)范，導(dǎo)致法律法規(guī)無法有效實(shí)施。如上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中，存在流通股和非流通股的區(qū)別，而(《證券法》關(guān)于上市公司收購、信息披露、股票交易的規(guī)定，沒有根據(jù)這種不規(guī)范的實(shí)際情況制定，這樣，就出現(xiàn)了法律法規(guī)在實(shí)際執(zhí)行中的困惑和困難。第六，制度成本過高。健全、明確、透明的法律法規(guī)體系固然是證券市場發(fā)展的客觀要求，但是，如果法律制度的設(shè)計(jì)不科學(xué)，不僅發(fā)揮不了促進(jìn)市場發(fā)展的應(yīng)有作用，還有可能大大增加市場成本。例如，在制度設(shè)計(jì)中，動(dòng)輒要求出具審計(jì)報(bào)告、法律意見書，就會(huì)增加市場成本。這方面的問題比較多。此外，現(xiàn)行法律法規(guī)從總體上說還存在審}比．覘定多、監(jiān)管覘定少的問題。

三、國內(nèi)外法律對比。中國香港特別行政區(qū)證券法律責(zé)任由于香港的法律制度長期受英國的影響，因此，以判例為主的普通法成為香港法律的一個(gè)特點(diǎn)。香港沒有綜合性的證券法，有關(guān)政權(quán)的法律主要包括條例、附屬法例、規(guī)則及一系列守則，如：《公司條例》、《證券條例》、《證券(內(nèi)幕交易)條例、保障投資者條例》、《證券(公開權(quán)益)條例))、《證券(在交易所上市)規(guī)則》。除了以上法律法規(guī)之外，還有香港《公司收購及合并守則》、((香港公司購回本身股份守則》和香港<(單位信托及互惠基金守則>>等法律。(一)證券民事責(zé)任制度在證券條例、公司條例》、《保障投資者條例》、《證券及期貨條例》、失實(shí)陳述條例等中規(guī)定違反信息公開義務(wù)的民事責(zé)任主要是：賠償金支付、撤銷合同、恢復(fù)原狀。1990年頒布的《證券(內(nèi)幕交易)條例對內(nèi)幕交易所發(fā)生的民事責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。可分為對公司的責(zé)任和對股東或其他人的責(zé)任。前者是公司可要求內(nèi)幕人士歸還通過內(nèi)幕交易而獲得的利益；后者則是將公司成員的整體利益作考慮。香港證券條例第135條、第136條、第137條規(guī)定了市場操縱行為：制造虛假交易、制造虛假市場、不涉及是以擁有權(quán)轉(zhuǎn)變的證券交易、流傳或散播資料、使用使用欺詐或欺騙手段、證券價(jià)格的限制。第141條對違反這幾條規(guī)定的人做出了民事?lián)p害賠償?shù)囊?guī)定。(二)證券行政責(zé)任制度。1、不符合條件上市。在某種證券不滿足理事會(huì)規(guī)定的上市條件或委員會(huì)處于保持有秩序的香港市場的目的而認(rèn)為有必要的情況下，取消其在香港聯(lián)合交易所的上市資格。2、違法經(jīng)營股票市場。任何人不得在香港聯(lián)合交易所之外零星建立或經(jīng)營股票市場，不得有意協(xié)助經(jīng)營香港聯(lián)合交易所之外的股票市場。否則，可被處50萬港元的罰款。3、擅自使用“股票交易所”、“聯(lián)合股票交易所”、“聯(lián)營交易所”或“聯(lián)營股票交易所”等名稱。

摘要：《證券法》的主要功能在于構(gòu)造證券投資的長期預(yù)期。我國《證券法》的出臺有助于抑制證券市場的過度投機(jī)，真正保護(hù)投資者的利益，防范、化解金融風(fēng)險(xiǎn)。作者批評了《證券法》影響“入市信心”、“證券銀行混業(yè)經(jīng)營”的觀點(diǎn)，并就《證券法》的若干條文的法律適用問題提出了自己的見解。

關(guān)鍵字：證券法投資者法律適用

我國終于迎來了《證券法》的誕生，這是我國證券市場發(fā)展的一個(gè)里程碑?！蹲C券法》的頒布，意味著我國證券市場僅僅“依規(guī)”、“依章”、“依辦法”乃至“依通知”、“依講話”“依社論”管理股市的時(shí)期即將結(jié)束，證券市場真正跨入了“依法治市”的新時(shí)代。

一、《證券法》的主要功能在于構(gòu)造證券投資的長期預(yù)期

1.《證券法》出臺背景分析

從證券市場發(fā)展史上看，具有里程碑意義的證券法似乎都是誕生在危難之際。如英國的1720年的“南海事件”產(chǎn)生了《泡沫法案》，1844年的“鐵路熱”導(dǎo)致了1845年的《公司條款統(tǒng)一法案》；美國1929～1933年的大蕭條產(chǎn)生了各州的《藍(lán)天法》、1933年的聯(lián)邦《證券法》和1934年的聯(lián)邦《證券交易法》。我國人大財(cái)經(jīng)委1992年8月就成立了《證券法》起草小組，至1993年8月經(jīng)過“七易其稿”提交人大常委會(huì)審議，但是1996～1997年人們似乎忘記了《證券法草案》的存在。如果再對照1998年9月、10月的兩份草案和12月底通過的《證券法》文本，就會(huì)發(fā)現(xiàn)短短4個(gè)月內(nèi)原草案從原則、體例到具體條文前后變化之大令人吃驚。依常理這樣的草案完全可以繼續(xù)征求意見，不斷完善下去。然而“勢不可也”。一方面，國際金融環(huán)境不容樂觀；另一方面，國內(nèi)證券市場的運(yùn)行狀況也令人擔(dān)憂：近年來，國有企業(yè)大面積虧損自不用說，而一向認(rèn)為經(jīng)營機(jī)制最靈活的上市公司利潤也開始大幅度滑坡。盡管發(fā)行人在募股說明書上信誓旦旦聲稱盈利預(yù)測在10％以上，但1997年深圳證交所上市的375家公司（公司年報(bào)的上市公司）中，實(shí)際凈資產(chǎn)收益率低于10％的公司數(shù)目已達(dá)93家；[1]虧損公司49家，虧損額29.40億元。[2]然而業(yè)績滑坡卻抵擋不住火爆的股市行情，以致于要靠《人民日報(bào)》評論員文章來潑冷水。更需注意的是，1997年我國全部上市公司實(shí)現(xiàn)利潤總額為679.03億元，而股民支付的證券交易印花稅（5‰）就達(dá)237億元。這意味著若按照綜合交易費(fèi)率9.5‰計(jì)算，股民支付的交易手續(xù)費(fèi)就達(dá)450億元，再加上開戶費(fèi)（個(gè)人戶40元、機(jī)構(gòu)戶400元）、委托費(fèi)（每筆本市1元，外地5元）、信息費(fèi)恐怕足以抵消上述的利潤總額。依照交易費(fèi)用理論，這不是整體證券市場運(yùn)行的低效率嗎？[3]作者竟然把這種市場低效率稱作“貢獻(xiàn)”。）1998年上市公司的整體業(yè)績?nèi)障?，股市的大盤走勢低迷，而個(gè)股行情翻騰。深市上市公司中全年交易換手率最高的達(dá)1434％，最低的為98.83％，[4]而發(fā)達(dá)國家的平均換手率為30％左右。1998年查處的“瓊民源公司案”、“紅光公司案”……更是令人瞠目。正是目前我國證券市場大量存在的欺詐、操縱已經(jīng)危及市場基礎(chǔ)、金融安全和社會(huì)安定，立法者才拋開懸而未決的種種爭議而通過了新中國第一部《證券法》。

已經(jīng)實(shí)施兩年的證券法，在維持證券市場秩序和保護(hù)投資者權(quán)益方面發(fā)揮了積極的作用，但其中隱含的一些制度缺陷也逐漸顯現(xiàn)出來。近期證券市場上出現(xiàn)了一些嚴(yán)重侵害投資者權(quán)益的事件，雖然證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法追究了違法者的法律責(zé)任，但受損害的投資者卻未能得到充分的法律救濟(jì)，其原因就在于證券法上的民事責(zé)任制度存在嚴(yán)重缺陷。如何完善證券法上的民事責(zé)任制度，成為當(dāng)前證券法研究的重點(diǎn)。敬請關(guān)注-

證券法上的民事責(zé)任制度必須完善

證券法上的民事責(zé)任制度問題，可以從兩個(gè)層面上展開討論：一個(gè)是技術(shù)層面上的，就是從立法技術(shù)角度研究如何建構(gòu)民事責(zé)任制度，例如證券法上民事責(zé)任的性質(zhì)如何界定，證券違法行為的構(gòu)成要件如何確定，更為具體的，是研究證券違法行為造成的損失怎樣計(jì)算，具體的訴訟制度如何設(shè)定等等。另一個(gè)是觀念層面上的，就是在立法理念上研究和討論證券法為什么要規(guī)定民事責(zé)任制度，民事責(zé)任制度在證券市場監(jiān)管機(jī)制中應(yīng)處于何種地位，證券法上規(guī)定的民事責(zé)任制度要達(dá)到何種法律效果等等。這兩個(gè)層面是互相聯(lián)系互相影響的，并且立法理念上的認(rèn)識與選擇會(huì)決定立法技術(shù)上的選擇與運(yùn)用。

但當(dāng)前有關(guān)證券法上民事責(zé)任制度的一些討論中，似乎隱含了這樣一個(gè)前提：現(xiàn)行證券法中民事責(zé)任制度上的欠缺，僅僅是立法技術(shù)上的原因所導(dǎo)致的，而且立法技術(shù)上的欠缺主要是證券立法經(jīng)驗(yàn)欠缺所導(dǎo)致的，畢竟我國證券市場形成和發(fā)展的歷史較短，而證券法又是建國以來第一部調(diào)整證券發(fā)行和交易活動(dòng)的法律。這一前提導(dǎo)出的結(jié)論是：證券法上民事責(zé)任制度的完備化，僅僅是一個(gè)立法技術(shù)方案的設(shè)計(jì)和選擇方面的任務(wù)。

雖然現(xiàn)行證券法對民事責(zé)任制度有所規(guī)定，但有關(guān)民事責(zé)任的規(guī)范往往只起到宣言的作用，在實(shí)務(wù)中難以實(shí)施。其重要原因之一，就是證券法中民事責(zé)任制度在技術(shù)上存在嚴(yán)重欠缺，并且這種欠缺難以通過適用民法一般規(guī)則或運(yùn)用司法解釋來彌補(bǔ)。例如，證券法理論上一般認(rèn)為，違反信息披露制度的發(fā)行人應(yīng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，發(fā)行人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任，但證券法對違反信息披露制度行為的歸責(zé)原則并無明確規(guī)定。我國民法以過錯(cuò)責(zé)任為原則，承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任或過錯(cuò)推定責(zé)任的情形須由法律特別規(guī)定，在證券法沒有明確規(guī)定的情況下，法院在審理證券糾紛案件時(shí)，是不能自行適用無過錯(cuò)原則或過錯(cuò)推定原則的。再如，對于虛假陳述、內(nèi)幕交易等違法行為，受害人只能通過推定的方法予以確定，違法行為所造成的損失結(jié)果以及違法行為與損失結(jié)果之間的因果關(guān)系，也只能通過推定的方法予以確定。在證券法沒有明確規(guī)定這些推定制度時(shí)，法院在審判相關(guān)案件時(shí)就不能自行采取這些推定方法。可見，證券法上的民事責(zé)任制度在技術(shù)上有特殊性，如果不在技術(shù)層面上完善證券法上的民事責(zé)任制度，是不可能公正有效地處理證券糾紛案件的。

盡管如此，有一個(gè)疑問還是難以打消的：民事責(zé)任制度在保護(hù)投資者權(quán)益方面的作用是顯而易見的，信息時(shí)代的信息交流在相當(dāng)程度上可以彌補(bǔ)經(jīng)驗(yàn)欠缺或者說是可以縮短經(jīng)驗(yàn)的形成過程，但證券法何以對民事責(zé)任制度規(guī)定得如此簡略以致其不具有起碼的操作性？我們還應(yīng)該在立法理念上尋找一下原因。

[摘要]：中國在世界上地位越來越重要，中國的經(jīng)濟(jì)地位也越來越重要；以法國飛馬投資集團(tuán)為代表的投資中介公司等開始尋求進(jìn)入中國市場進(jìn)行淘金，他們紛紛到中國開辦展示活動(dòng)，介紹自己的產(chǎn)品和規(guī)模，并表示有信心在亞洲開發(fā)市場，希望這是合作的開始。與此同時(shí)，他們也非常重視美國方面的市場監(jiān)管發(fā)展變化的情況。中國在制訂監(jiān)管規(guī)章時(shí)，會(huì)遇到如何面臨世界各國規(guī)章的問題。國外較為成功的做法是，對客戶資金進(jìn)行保險(xiǎn)，例如私營保險(xiǎn)公司、公益事業(yè)方面的保險(xiǎn)公司，與客戶打交道的人士要有許可證制度，例如期貨、券商等。其主要目的是盡力減少客戶資金的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的利潤率。至于監(jiān)管手段，市場上貿(mào)易商有幾家，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)知道，要有相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)制。中介公司經(jīng)營要有業(yè)績，還要有爭端解決機(jī)制，一套科學(xué)結(jié)算辦法，以減少體制內(nèi)可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)，也要避免跨市場做法。市場結(jié)算辦法：1、保險(xiǎn)，2、保函，3、追加保證金。監(jiān)管機(jī)構(gòu)要強(qiáng)調(diào)三公正原則，確保公平執(zhí)法。

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：西方國家證券期貨市場法律監(jiān)管

[論文正文]：

中國在世界上地位越來越重要，中國的經(jīng)濟(jì)地位也越來越重要；以法國飛馬投資集團(tuán)為代表的投資中介公司等開始尋求進(jìn)入中國市場進(jìn)行淘金，他們紛紛到中國開辦展示活動(dòng)，介紹自己的產(chǎn)品和規(guī)模，并表示有信心在亞洲開發(fā)市場，希望這是合作的開始。與此同時(shí)，他們也非常重視美國方面的市場監(jiān)管發(fā)展變化的情況。中國在制訂監(jiān)管規(guī)章時(shí)，會(huì)遇到如何面臨世界各國規(guī)章的問題。國外較為成功的做法是，對客戶資金進(jìn)行保險(xiǎn)，例如私營保險(xiǎn)公司、公益事業(yè)方面的保險(xiǎn)公司，與客戶打交道的人士要有許可證制度，例如期貨、券商等。其主要目的是盡力減少客戶資金的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的利潤率。至于監(jiān)管手段，市場上貿(mào)易商有幾家，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)知道，要有相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)制。中介公司經(jīng)營要有業(yè)績，還要有爭端解決機(jī)制，一套科學(xué)結(jié)算辦法，以減少體制內(nèi)可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)，也要避免跨市場做法。市場結(jié)算辦法：1、保險(xiǎn)，2、保函，3、追加保證金。監(jiān)管機(jī)構(gòu)要強(qiáng)調(diào)三公正原則，確保公平執(zhí)法。

一、世界各國對證券、期貨市場的監(jiān)管概況

[摘要]：2002年海牙國際私法會(huì)議通過的《關(guān)于由中間人混合托管的證券若干權(quán)利的法律適用公約》對傳統(tǒng)的直接持有證券依物之所在地規(guī)則適用法律理論進(jìn)行了繼承和發(fā)展。在適用相關(guān)中間人所在地法原則（以下簡稱PRIMA原則）的基礎(chǔ)上引入了意思自治原則，把兩者有機(jī)的結(jié)合起來，研究其法律適用規(guī)則不僅有利于完善我國間接持有證券的相關(guān)立法，而且有利于保護(hù)我國當(dāng)事人的利益。

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：間接持有/PRIMA規(guī)則/意思自治原則/最密切聯(lián)系原則

[論文正文]：

一、引言

自從二十世紀(jì)以來，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，證券的持有體制發(fā)生了根本的變化?，F(xiàn)在，絕大部分國家的證券持有體制已從傳統(tǒng)的直接持有體制向間接持有體制發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在這些國家，證券都已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了無紙化交易，在此情形下，流通證券實(shí)行中央托管，無論是實(shí)物證券還是無紙化的虛擬證券，都不再保留在投資者手中，而是由托管機(jī)構(gòu)代為存管，投資者對證券的權(quán)利通過在自己托管機(jī)構(gòu)開立的證券賬戶體現(xiàn)出來。證券間接持有已成為經(jīng)濟(jì)全球化背景下證券持有制度的發(fā)展趨勢。證券間接持有體制的發(fā)展，極大地提高了交易效率，降低了交易風(fēng)險(xiǎn)，推動(dòng)了證券市場國際化的發(fā)展。然而，它也帶來了特有的風(fēng)險(xiǎn)傳遞，引發(fā)了大量的法律問題。如間接持有下的托管證券的權(quán)利性質(zhì)問題以及與本國原有法律的沖突、跨境證券持有的國際法律沖突問題等。

一、信用交易的基本制度

在資本證券市場上，對證券信用交易有不同的理解。臺灣學(xué)者余雪明認(rèn)為信用交易分為廣義和狹義兩種：論文廣義上包括買賣雙方相互給與之信用(定期結(jié)算交易)；證券商給與客戶之貸款貸券信用(美國之margintrading，shortselling)；由銀行貸款顧客從事margintrading或給予以證券為擔(dān)保之貸款，乃至證券買賣之選擇權(quán)(options)。狹義則只指上述證券商及銀行之貸款貸券業(yè)務(wù)[1]（P237）。我國學(xué)者厲以寧認(rèn)為“信用交易，又稱保證金交易或店頭交易，它是指客戶借款購買證券或者借進(jìn)證券出售的行為，是現(xiàn)貨交易和期貨交易的結(jié)合，即證券交易所經(jīng)紀(jì)人之間采用現(xiàn)貨交易(當(dāng)日交割)，客戶與經(jīng)紀(jì)人訂立委托買賣契約，委托經(jīng)紀(jì)人貸

款買進(jìn)(融資)或貸券賣出(融券)，事后客戶償還經(jīng)紀(jì)人的貸款或價(jià)款”[2]（225）。顯然，厲以寧認(rèn)為的信用交易包含在臺灣學(xué)者余雪明的廣義說內(nèi)，本篇采取廣義說法：信用交易包括證券商對客戶的貸款貸券信用和銀行對證券商的貸款貸券業(yè)務(wù)。

所以，證券信用交易的基本制度包括：第一，保證金制度。當(dāng)客戶自有券款不足時(shí)，客戶向券商融資融券。券商向客戶融資融券的多少，由保證金的比例決定。第二，對“券商授信”模式制度。當(dāng)券商的券款不足時(shí)，券商向其他機(jī)構(gòu)借貸。在此出現(xiàn)了分野，分為兩種模式：美國的市場化對券商授信模式，當(dāng)券商對投資者融資融券而自有券款不足時(shí)，券商就通過貨幣市場轉(zhuǎn)向各商業(yè)銀行融通；日本的集中化的對券商授信模式，當(dāng)券商對投資者融資融券而自有券款不足時(shí)，只能向?qū)ｉT設(shè)立的證券金融公司融通。第三，對“券商授信”的比例制度。不管對券商的授信模式如何，都涉及到其他機(jī)構(gòu)對券商的授信比例。

這些制度之稱為信用交易的基本制度，因?yàn)檫@些制度對于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，避開金融風(fēng)險(xiǎn)，并且保護(hù)國家金融秩序，避免金融動(dòng)蕩，有著重要的作用。比如，保證金可以降低證券公司和投資者的風(fēng)險(xiǎn)，保證金制度在滿足投資者以風(fēng)險(xiǎn)博利潤的同時(shí)，能有效地起到“警報(bào)器”作用，提醒投資者認(rèn)識到信用交易的風(fēng)險(xiǎn)性；對國家來說，保證金能起到防火墻的作用，因?yàn)楸ＷC金也影響到國家的信貸，保證金比率越高，國家銀行流入股市的越低，國家信貸風(fēng)險(xiǎn)就低。保證金比例越低，國家銀行資金流人股市的越高，國家的信貸風(fēng)險(xiǎn)就高。超出信用額度或保證金額度購買證券是導(dǎo)致1929年的股市崩潰的問題之一。所以，(1934年證券交易法》的立法者決心防止這些情況的再度發(fā)生，其方法是建立一個(gè)規(guī)范可用來購買或持有的信用額度的基本制度——這就誕生了證券交易法對“信用交易保證金”、“對券商的授信模式”以及“對券商授信的比例”等基本制度作出了規(guī)定。

二、我國《證券法》缺乏對信用交易基本制度的規(guī)制

資產(chǎn)證券化興起于20世紀(jì)70年代，它一般是指發(fā)起人將缺乏流動(dòng)性但能在未來產(chǎn)生可預(yù)見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)出售給特殊目的載體(SPV)，由其通過一定的結(jié)構(gòu)安排分離與重組資產(chǎn)的收益和風(fēng)險(xiǎn)并增強(qiáng)資產(chǎn)的信用，轉(zhuǎn)化成由資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流擔(dān)保的可自由流通的證券，銷售給金融市場上的投資者。在這一過程中，SPV以證券銷售收入償付發(fā)起人資產(chǎn)出售價(jià)款，以資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流償付投資者所持證券的權(quán)益。

考察資產(chǎn)證券化短短30多年的發(fā)展史，美國不僅是這一金融創(chuàng)新的發(fā)源地，更始終占據(jù)著市場的龍頭地位。截止2000年，美國資產(chǎn)擔(dān)保證券(ABS)的發(fā)行總額已達(dá)到2600多億美元，約占全球份額的75%（注：/secusa.htm.）；而由于ABS自身良好的證券信用，在美國國內(nèi)ABS頗得投資者青睞，被譽(yù)為僅次于政府“金邊債券”的“銀邊證券”，資產(chǎn)證券化市場也因此成為僅次于聯(lián)邦政府債券的第二大市場。（注：汪利娜：《美國住宅金融體制研究》，中國金融出版社1999年版，第269頁。）對于資產(chǎn)證券化在美國的興旺發(fā)達(dá)，除了諸多有利因素的配合外，證券法律制度所提供的廣闊發(fā)展空間貢獻(xiàn)不小。因此，本文試圖分析美國證券法對資產(chǎn)證券化的規(guī)范，展示其在保護(hù)投資者利益、實(shí)行有效監(jiān)管的前提下如何為資產(chǎn)證券化這一金融創(chuàng)新提供有利的發(fā)展環(huán)境，以為我國正在進(jìn)行的資產(chǎn)證券化操作探索提供有益的借鑒。

美國證券法（注：美國的證券活動(dòng)受到聯(lián)邦立法和所屬各州“藍(lán)天法”(blueskylaws)的監(jiān)管，由于各州立法的不一，本文主要探討聯(lián)邦立法層面的問題。美國聯(lián)邦證券法體系主要由7項(xiàng)立法組成，包括《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1935年公用事業(yè)控股公司法》、《1939年信托契約法》、《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》和《1970年證券投資者保護(hù)法》。）對資產(chǎn)證券化的規(guī)范

1929年經(jīng)濟(jì)危機(jī)過后，美國政府一改對證券市場自由放任的態(tài)度而實(shí)行國家積極干預(yù)的政策，貫徹保護(hù)投資者的核心準(zhǔn)則，建立起內(nèi)容豐富、規(guī)范完整的證券法體系，并借助證券市場最高監(jiān)管機(jī)構(gòu)證券交易委員會(huì)(SEC)充分的執(zhí)法權(quán)力和具有造法功能的法院務(wù)實(shí)的司法操作，確保證券法體系的市場經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

美國沒有專門規(guī)范資產(chǎn)證券化的立法，而是通過現(xiàn)存的證券法律制度對它進(jìn)行證券法層面的調(diào)整，其主要問題集中于：ABS是否屬于證券法中所定義的“證券”；發(fā)行ABS的SPV其性質(zhì)如何，應(yīng)具備怎樣的條件和如何進(jìn)行監(jiān)管；對ABS的發(fā)行與交易，應(yīng)如何進(jìn)行規(guī)范。限于篇幅，本文主要選取《1933年證券法》、《1934年證券交易法》和《1940年投資公司法》為討論對象。筆者認(rèn)為，至少在以下幾個(gè)方面，美國證券法實(shí)現(xiàn)了對資產(chǎn)證券化的有效調(diào)整：

一、確認(rèn)ABS的“證券”屬性，將資產(chǎn)證券化活動(dòng)納入證券法監(jiān)管范疇