商事界定概況及法律特征探討論文

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摘要：本文從對商事的界定等基本理論出發，提出并論證商事具有營利、互惠、安全的法律特征。在分析商事與民事的區別的基礎上，結合我國目前商事立法以及國外商事立法之概況，通過對一元及二元立法模式的論證分析，提出我國未來的商事立法應當采取二元結構的立法模式。

關鍵詞：商事營利民事立法模式

商事借中國市場經濟的東風，如雨后春筍般地涌現，并呈現出許多新的方式。新的表現形式要求有先進的、與之配套的法律法規的保障和規范，然而我國目前關于商事的立法卻僅僅體現在《民法通則》中關于民事的制度，以及《對外貿易法》和1991年由外經貿部的《關于對外貿易制的暫行規定》等法律法規中。并且，這些法律已經無法適應商事的發展，加之商事在國際上的廣泛應用以及本身具有獨特的特點，因此分析其相關理論，并借鑒國外立法例，對我國的未來商事立法的完善提出建議顯得尤為必要。

一、商事的界定概況。

商事的界定，是商事制度及其立法完善所必須解決的基礎性問題。在中國，法律并沒有對“商事”這一概念進行界定，一般適用《民法通則》關于“民事”概念的規定，以及相關法律法規對于特殊商事行為的規定。在國際上，對于商事的界定主要區別在大陸法系和英美法系。在大陸法系，商事依據各國立法例的不同分為營業領域說、商人名義說、商說。①營業領域說認為，商事是一般制度在營業領域的應用，例如證券和保險，這主要為承認民商合一的國家所采用，如瑞士、意大利等。商人名義說則是以商是否具有商人資格入手，認為商事是指具有商人資格的人所為之行為。因此，在采用商人名義說立法例的國家之中，民事主體必須滿足商人的條件才能成為人，很大一部分都需要經過工商管理的登記。主要代表國家為日本和德國。而商行為說則以人的特殊視角出發，認為商事應為商的業務行為，采此說的國家把商事限定為商的行為，代表國家為法國。可見，在大陸法系國家中，無論從哪個切入點來界定商事，其所強調的重點是一樣的，那就是顯名，即人必須以被人的名義與第三人為法律行為，也就是我們通常所說的直接。

在英美法系國家中，由于沒有獨立的民商法部門，其有關的法律主要為單行的商事法或判例。他們強調的不是人是否以被人的名義為法律行為，而是更注重的內在實質關系——權的合法性。正如有學者所言：“盡管在英美法學界，關系有”合意說“、”權限說“、”權力說“等不同理論依據，但其關心的主題不是人究竟是以人（代表）的身份還是以本人的名義與第三人簽訂合同這一外在形式，而是人是否有權以自己的行為來構建委托人與外人的直接合同關系。”②

二、商事的特征新探。

（一）營利。

保證商事主體營業的營利性是商法的基本特征之一，作為商事法律行為之一的商事，映襯了商法的基本特征，并且使這一特征更加鮮明化。主要體現在三個方面：第一，從商事的產生來看，正是由于商事主體追求利益的最大化，從而將一些自己不能為或者自己難以為之的法律行為托付于人，使得自己在不喪失交易機會的同時最大化自己的營業能力，從中獲取高額的利潤；第二，從商事的發展過程看，商事人，由原先普通的、偶爾的、非專業的，慢慢向持續性、專業性、營利性的方向轉變。人再也不是簡單的從事民事，而是轉向專門化的商事人。追求商事利益的最大化成為商事人永恒的價值追求；第三，從商事的發展結果來看，商事無論是給被人、人，還是給第三人都帶來了經濟利益，整個過程的營利性進一步促進了商事制度的完善，所以，商事具有鮮明的營利性色彩。

（二）互惠。

縱觀商事的各個關節，從被人尋求人以拓展自己的行為能力和最大化自己的商業利益，到人接手事務，并應用專業的知識和手段為被人從事業務并從中賺取商業利益，再到商事人滿足了第三人尋求交易的迅捷和方便無不是一個互利互惠的過程。在這個過程中，每個參與者都在滿足他人的同時給自己帶來了利益，所以，商事具有明顯的互惠性。

（三）安全。

保障交易安全是商法的一個基本原則，只有安全的交易才能給交易雙方帶來利益，才能保障整個市場經濟穩定、有序的進行。

在商事中，被人委托人從事業務，在很大程度上是出于保障交易安全的考慮。這主要體現在異地交易當中，例如，a省被人甲欲與b省的交易相對人乙進行交易，而甲此時對于乙的狀況并不熟悉，如果直接進行交易存在很大的風險性。

而此時，b省恰好有一個商事丙與甲是合作伙伴，且對b省的業務極為熟悉。那么，甲委托丙為其人與乙進行交易便水到渠成，既維護了安全，又贏得了利益，獲得雙贏。商事的安全性更體現在對外貿易上，例如我國的對外貿易相關法規就規定，只有合法取得對外貿易資格的人才能直接對外貿易，否則應當委托人從事。可以看出，國家的政策正是出于對交易安全的考慮并且盡可能地降低交易的風險性才予以此項規定。所以，追求交易安全是商事重要的特征之一。

三、商事和民事的區別。

商法是民法的特別法，商事活動中的許多制度適用民法的有關規定。商事制度與民事制度是一種源流的關系。但筆者認為，商事制度并不是簡單的民事在商事領域中的運用，縱觀現今所出現的商事行為及世界各國對于商事的不同界定，我們可以看出商事是對民事的創新和發展，商事與民事相比，具有明顯的區別。

（一）是否顯名不同。

商事在顯名與否的問題上存在三種情況。一種為顯名，即商事人應當以被人的名義與第三人為法律行為。此時，人向交易相對人公開被人的姓名和利益，的效果直接歸屬于被人。在這種情況下，人一般不承擔任何法律責任，也就是民事制度在商事領域的應用。另外一種為不公開被人身份的，即指商事人在處理商事事務的時既不明示以本人名義，也不明示以本人利益，而是以自己的名義表示或接受意思表示。在這種商事中，人事實上得到本人的授權，有權，但其并不表示。交易相對人與人進行交易完全是在對人信任的基礎上，其不知道也沒有必要知道被人的存在。這種對于那些被人與第三人之間存在相互不信任，但又對對方有交易需求的情況下十分受用。第三種是指不公開被人姓名的。這種不以被人的名義進行，但表明其為了被人的利益。在這種情況下，人在訂約時表示有關系存在、表明自己的人身份，公開本人的存在，但不指出本人的姓名。在當前的實際商事活動中，商為了使本人不和第三人建立直接聯系，通常采取此種作法，我國許多進出口公司在本人和外商做貿易時也經常采取這種方式。但在締約時，由于作為合同的直接當事人風險較大，故人一般須在合同中注明“本人”以讓對方知道他是人的身份，但不知道具體的本人是誰。③而在民事中，人必須是以被人的名義而為民事行為，顯名是民事有效的條件，也是區別與商事最主要的特征。

（二）責任承擔的方式不同。

在商事中，由于人享有收益權，并且具有獨立的法律地位，其在商事中往往承擔著更大的法律責任，當商事出現問題時，法律后果的承擔者往往是商事人，而不是被人。在民事中，人除非有過錯，否則，的法律后果都直接歸屬于被人。

（三）人資格要求不同。

在商事中，人在很多情況下是出于以營利為目的而從事專門業務的商人，他們在取得業務之前必須首先取得的是接受事務的資格，即商人主體資格。這主要體現在，人必須經過工商管理部門的登記，擁有一定的財產，有自己的組織機構等等。只有合法地取得商人的資格后才能從事業務。而在民事中，只要具有完全民事行為能力，無論自然人還是法人都可以取得權，無須另外取得某種資格。

（四）權的存續期間不同。

在民事中，被人死亡；被人恢復行為能力；被人取消委托；指定人從新指定人等原因都會導致權的消滅。而在商事中，人是基于委托合同或者公司章程而獲得權，權的存續期間一般以約定為主，很少像民事一樣由法律直接規定權消滅的事由。

當然，商事和民事還存在著許多不一致的地方，如二者的具體的關系以及制度的區別等等都存在著區別。

四、我國商事立法模式的選擇。

縱觀世界各國的立法例，關于商事主要有兩種立法模式，一種為一元結構，另外一種為二元結構。我國應當在二者之間做出如何的選擇？或者，我們是否應當創建自己的立法模式？

分析二者的利弊并做出權衡是關鍵。

（一）一元結構。

一元結構的立法例為：民事和商事應當統一立法。

這一立法結構源于民商合一理論，民商合一理論認為，商法是民法的特別法，故作為商事法律行為的商事，屬于民事中的一種。持此觀點的學者認為，商事法律行為應當規定在我國未來《民法典》的這一章節中，商事適用民法關于的有關規定。同時認為，商事是民事在商事領域中的運用，沒有必要對商事做特別的規定。這種立法模式同時體現在我國不少《民法典草案》中。④可以看出，采一元結構的立法模式的理由十分充分。即商事的構成要件、制度要素、內在關系、歸責原則與民事相比，都無本質的區別，況且，在支持民商合一的大陸國家，以及英美等國家已經采取了這一立法模式，同時取得不錯的效果。筆者以為，從前文分析商事和民事的關系中，我們已經認識到商事擁有許多獨特之處，其與民事在許多領域并不能一概而論。如果商事完全適用民法中關于的規定，難免有些牽強。況且商事行為正在不斷發展，而《民法典》的規定又過于原則，鑒于《民法典》極高的穩定性，對其做出修改難免有些困難。這樣，將出現商事在很長一段時間內無法可依的局面。所以，一元結構的立法模式缺陷明顯。

（二）二元結構。

二元結構的立法例為：在民法中對的一般規則做原則性規定，而關于商事，則規定在具體的商事單行法中，如海商法、保險法、證券法等。二元結構立法模式主要強調商事的特殊性，認為在民法中對商事進行原則性規定不利于商事制度的發展和商事法律的適用。此立法模式主要為民商分立的國家所采用。但是，學者們在如何表述商事上，存在顯名主義說、商行為說和權說等不同觀點。筆者以為，顯名主義說直接強調人從事事務必須表明其為人而為（以人的名義），這直接限定了商事為直接，與現實當中各種各樣的間接商事不符。商行為說則把商事限定為商的行為，嚴重縮小了商事的種類范圍。我們知道，商是商事的主要形式，但并不是商事的所有形式，我們不能忽略了例如公司經理人等形式。而權說同樣過分強調商事行為的合理性（即必須取得權），但未能跳出委托的狹小圈子，未把法律規定的如企業經理人之和依商業習慣而產生效力的行為（如店員的）納入到商事的視野，因而對商事的界定不夠全面。⑤筆者認為，我國在立法模式的選擇上，應當以對商事理論的深入研究為前提，特別是對商事與民事的區別做詳細的分析，形成具有自身特色的商事理論框架。而在未來具體的立法中，我國應當采取二元結構的立法模式，即在《民法通則》“”這一章節中對有關的基本制度做原則性的規定，例舉的總類，并且明確承認間接。而在商事單行法上則對商事的具體表現形式各自規定，如：在《合同法》中規定委托合同和承攬合同等商事，在《證券法》中規定證券，在《保險法》中規定保險，以及在《公司法》中規定公司經理人等等。這樣就能在以民法為基礎，以各個單行法為個例，全面的把握商事制度。公務員之家

注釋：

①②肖海軍。商事立法模式的比較與選擇。比較法研究。2006（1）。

③李平主編。商法基本問題研究。成都：四川大學出版社。2007.411.

④梁慧星主編。中國民法典草案建議稿。法律出版社。2003.35，36；徐國棟主編。綠色民法典草案。社會科學文獻出版社。2004.32.

⑤肖海軍。商事立法模式的比較與選擇。比較法研究。2006（1）。