無效行政行為制度存在問題研究論文

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摘要雖然最高人民法院有關司法解釋中增設了行政訴訟中的確認無效判決，但不能據此認為我國已經建立了統一的無效行政行為制度。目前，中國統一行政程序法的立法已經開始啟動，行政訴訟法的全面修正也正在提上議事日程。確立無效行政行為的確認標準和種類，明確無效行政行為的法律后果以及建立獨立的確認無效訴訟制度應當分別成為未來行政程序法和行政訴訟法的重要內容。

關鍵詞無效行政行為相對人抵抗權確認無效訴訟撤銷訴訟

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《行政訴訟若干問題解釋》”）第57條第2款規定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外，創設新的確認判決，這一做法與大陸法系國家把無效行政行為和一般違法行政行為區別對待的思路相吻合。但是行政法學界和實務界對確認無效判決的適用爭議頗大。首先，確認無效與確認違法之間如何界分？即何種情況下法院應當作出確認無效判決？何種情況下法院應當作出確認違法判決？其次，如果確認無效判決僅適用于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效”，[1]那么“依法不成立”與“無效”之間又如何界分？總之，上述規定并未確立無效行政行為的判斷標準和種類。所以，不能據此認為我國行政訴訟中已經建立了獨立的確認無效訴訟制度，更不能認為我國已經建立了統一的無效行政行為制度。目前，統一行政程序法的立法已經開始啟動，行政訴訟法的全面修改也正在提上議事日程。筆者認為，確立無效行政行為的確認標準和種類，明確無效行政行為的法律后果以及建立獨立的確認無效訴訟制度應當分別成為未來行政程序法和行政訴訟法的重要內容。

一、無效行政行為的確認標準與類型分析

無效行政行為的確認標準實質上是無效行政行為與可撤銷行政行為的界限問題。對此，大陸法系各國和地區一般在行政程序法中確立一個原則性的標準作為確認的基本依據。如德國的“瑕疵重大且明顯說”，奧地利的“最低要件標準說”，葡萄的“要素加法律列舉說”。盡管上述確認標準各自角度有所不同，但實質內容卻基本一致，即以瑕疵的內容或形式為考察基準。而“重大且明顯說”已經被越來越多的大陸法系國家和地區所接受，成為許多國家立法或判例中占支配地位的學說。筆者認為，“重大且明顯說”也應當成為我國行政程序法中確認無效行政行為的一般標準。因為它兼顧瑕疵的重大性要件和瑕疵的明顯性要件。以瑕疵之重大與否為標準，平易而近情理。但對無效行政行為的認定又不能僅僅從行政行為的內部要素著眼，而應兼顧其外觀要素。因為行政行為具有公定力，除明白無效者外，在未被有權機關推翻以前，一般人均應遵守。究竟何為無效行為而可不予遵守，唯有從外觀上決定。按照該學說，行政行為如無重大瑕疵，當然不發生無效問題；即使有重大瑕疵，而外觀上不甚明白者，亦只能由有權機關撤銷之，一般人不能否認其效力。[2]

但是，“重大且明顯說”在實踐中只能作為一個原則性的確認標準，而不能成為可操作的具體判斷基準。因此，對于行政程序法而言，除了應當抽象地規定“行政行為有重大且明顯的瑕疵時無效”這一原則以外，還必須明確地對無效行政行為的具體情形作出列舉規定。借鑒大陸法系各國和地區行政程序法的有關規定，結合我國的行政法治實踐，筆者主張在行政程序法中將一些具有特別重大且明顯瑕疵的行為納入無效行政行為的范圍。這些具有特別重大且明顯瑕疵的無效行政行為應當包括以下幾類：

1.無權行政行為。

在許多國家的行政法中，越權是一個極為重要的概念。例如，根據英國法院的判例，越權包括：（1）違反自然公正原則；（2）程序上的越權；（3）實質越權（如超越管轄權、權力濫用等）。一切行政違法（包括無權行為）均適用越權無效原則。[3]法國行政法院判例陸續提出的越權之訴的理由（撤銷的理由）有：（1）無權限；（2）形式的缺陷；（3）權力濫用；（4）違反法律。其中，行政機關超越其權限范圍以外的活動侵犯其他機關的權限，或者行使根本不可能屬于行政機關的權限，稱為無權限。[4]在我國，行政訴訟法第54條第2項把超越職權列為與主要證據不足、適用法律法規錯誤、濫用職權和違反法定程序相并列的行政違法之一。由于該項規定并未將無權行政行為單獨列出，所以在司法實踐中，某些無權行政行為（如非主管國家行政機關行使了主管國家行政機關的專有職權）是作為超越職權處理的。因此廣義的超越職權包括某些無權行政行為在內。另一方面，法律有時又對超越職權的行為規定了與無權行為同樣的后果——無效。[5]

但是，無權行政行為與行政超越職權實為兩種不同的行為，它們分別在不同的內涵。根據行政法學，行政行為的合法要件包括主體合格、內容合法、意思表示真實、符合法定形式和程序等。無權行政行為是主體不合格的行為，而行政超越職權則是內容不合法的行為。無權行為的前提是行為主體根本不享有實施某一行政行為的職權，而超越職權的前提是行為主體依法享有實施某一行政行為的相應職權（如稅務機關有權進行征稅、公安機關有權作出治安管理處罰），有時還依法享有一定的自由裁量權。[6]

因此，無權行政行為通常是明顯超越公務管轄權的行為，即行政主體行使了屬于其他行政主體甚至其他國家機關的專有職權。具體可以分為兩種情形：

（1）行政主體行使了屬于其他行政主體的專有職權。為了保證國家行政機關有效地實施行政管理，我國有關行政組織法將國家行政機關按職能平行劃分為若干工作部門，并賦予不同的職能部門以相應的職權。這些職能部門只能在各自的主管范圍內行使法定的職權，否則便可能侵犯其他職能機關的職權，構成無效。如稅務機關吊銷一個經常偷漏稅款的個體戶的營業執照便是一例。

（2）行政主體行使了屬于其他國家機關的專有職權。例如，國家行政機關沒有法律依據行使了行政強制執行權。因為在我國目前，行政執行的范圍是由具體法律、法規列舉規定的，所以要行使強制執行權必須有直接的法律依據，否則就只能申請人民法院強制執行。

但是，無權行政行為與越權一樣，也有一個前提，即行為主體必須是行政主體。非行政主體進行的“假象行政行為”不是無權行政行為，因為這類行為根本不屬于行政行為。[7]

2.違反一事不再理原則作出的行政行為

依行政法學通說，行政行為具有確定力，即行政行為具有不受任意改變（撤銷、變更、廢止等）的法律效力。它包括形式確定力和實質確定力。行政行為的形式確定力，是指相對人不得任意以訴訟或抗告等方式要求改變已確定的行政行為；行政行為的實質確定力，是指行政主體不得任意改變已確定的行政行為。在日本的行政法學中，往往把實質確定力稱為不可變更力，“行政行為的不可變更力，是指有權機關一旦就爭訟裁決行為等做出判斷，自己便不能依職權撤銷、變更該判斷的效力。”[8]我國臺灣地區學者則把行政行為的實質確定力與一事不再理原則相聯系，“實質確定力，對官署言，謂一旦決定之事件，視為就其內容已為最終之決定，官署對于同一事件，不得再為審理變更之效力，學理上稱為一事不再理之原則，亦稱不可變更力。”[9]即使是有瑕疵的行政行為，也具有實質確定力。堅持行政行為甚至有瑕疵的行政行為的實質確定力，并非是為了保護違法行政，而是為了強調法安性，強調即使糾正違法也必須正當并具有法律依據。[10]由于行政行為具有實質確定力，所以行政主體違反一事不再理原則作出的行政行為一般構成無效。這就是說，在行政行為未經法定程序被撤銷或變更的條件下，行政主體針對同一事件作出一個新的行政行為，應當視為前一行政行為繼續有效，而后一行政行為無效。

在實踐中，行政主體違反一事不再理原則作出的無效行政行為有以下3種情形：

（1）下級行政主體未經法定程序直接否定上級行政主體作出的行政行為。在行政管理中，基于上級行政主體與下級行政主體層級管轄權的劃分，上下級行政主體之間不能相互越權，特別是下級行政主體不能越權行使本屬上級行政主體的職權。例如，根據土地管理法第45條規定，征用耕地超過35公頃的，由國務院批準。據此，如果省級政府批準征用耕地35公頃以上的，即構成行政越權。這種上下級行政主體之間相互越權的行為，是違法的行政行為，但并不必然構成無效。但是，如果在上級行政主體已經作出行政行為的情況下，下級行政主體又作出一個新的行政行為，后一新的行政行為顯然屬于無效行政行為。

（2）行政主體針對同一事件作出兩個相互矛盾的行政行為。在這種情況下，通常后一行政行為構成無效。但是如果前一行政行為無效，則后一行政行為可能有效。例如，前一行政行為是非法定行政主體作出的無權行政行為，而后一行政行為則是合法的行政行為。[11]有時，針對同一事件作出兩個行政行為的也可能是同一行政主體。

（3）行政主體作出的屬于一事重罰的行政行為。行政處罰中的一事不再罰原則，是指對同一違法行為（一個違法行為或性質相同的數個違法行為），不得以同一理由再次予以行政處罰。[12]按照這一界定，對于同一種違法行為能否重復進行行政處罰，實踐中應區別以下兩類不同情況：一是一個行為違反一個法律規范。在這類情況下，違法行為無論如何不應受到兩次以上的處罰，特別是不應受到兩個以上行政主體的處罰。即使法律規定兩個以上行政主體均有權處罰，也應遵循先行管轄的原則，即所謂的“先罰有效，后罰無效”。二是一個行為違反數個法律規范。在此類情況下，不同的主管行政主體可以分別依據不同的法律規范給予行政處罰。但根據過罰相當的原則，這種于法有據的重復處罰也應受到一定的限制。如果一個行政主體已經作了處罰，其他行政主體在處罰時應當充分考慮被處罰人受過處罰的情況，特別是不應給予相同種類的處罰。而在所有處罰種類中，實踐中容易重復適用且對被處罰人影響較大的無疑是罰款，所以應當特別強調不能重復罰款。為此，行政處罰法第24條明確規定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”對于當事人的同一個違法行為，在一個行政主體已經給予罰款處罰的情況下，如果其他行政主體再次給予罰款處罰，再罰行為構成無效。

3.行政主體違反正當程序原則作出的行政行為

“正當程序”的理念和原則最早產生于英國，一般認為其源于1215年《自由大憲章》第39條的規定：“除依據國法外，任何自由民不受監禁人身、侵占財產、剝奪公民權、流放及其他任何形式的懲罰。”其實，《自由大憲章》的規定與英國古老的自然公正原則有著更為密切的淵源關系。雖然自然公正原則的具體內容隨著情況而不同，在適用上也有很大的靈活性，但它包括兩個最基本的程序規則：（一）任何人或團體行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛的權利。（二）任何人或團體不能作為自己案件的法官。自然公正原則是最基本的公正程序規則，只要成文法沒有排除或除另有特殊情況外，行政機關都要遵守。所以即使法律中沒有程序規定，或者沒有作出足夠的規定，行政機關也不能認為自已不受程序限制，甚至連最基本的公正程序規則都可以不遵守。[13]在美國，“正當法律程序”作為一項憲法原則早已在憲法中確立。美國憲法修正案第5條規定：“未經正當的法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”憲法修正案第14條規定：“任何州不得未經正當的法律程序而剝奪任何人的生命、自由或財產。”上述規定分別適用于聯邦政府機關和各州政府機關。憲法上“正當法律程序”的意義就是公正行使權力。要求行政機關對當事人作出不利的決定時，必須聽取當事人的意見，所以聽證是美國公民根據憲法“正當法律程序”所享有的權利，效力高于行政法上所規定的程序規則。行政法上所規定的程序規則，必須符合憲法上的“正當法律程序”的標準。[14]可見，“正當程序”是英美法中程序的最高原則。就“正當程序”的最低標準而言，它要求公民的權利義務將因為決定而受到影響時，在決定之前必須給予他知情和申辯的機會和權利。對于決定者而言，就是履行告知和聽證義務。[15]

中國是一個具有成文法傳統的國家，因而我們不存在類似于英國普通法中的自然公正原則；中國又是一個具有重實體、輕程序傳統的國家，所以我國憲法中也從未像美國一樣明確提出“正當法律程序”的要求。但是，在我國正式加入世界貿易組織（WTO）的背景下，WTO規則已經給目前的“法定程序”制度帶來巨大的沖擊。WTO在很多方面都對行政行為程序的正當性有原則性的規定。例如，TRIPS協議第41條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應當公平和公正。它們不應不必要地繁瑣和費用昂貴，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延。”GATS第6條第4款第（c）項規定：“程序本身不應成為提供服務的限制。”這些規定確立了行政行為公開、公正的程序原則和程序不應成為當事人義務規范的原則。另外，GATS第3條第1款規定：“除非在緊急情況下，各成員國應迅速并最遲在其生效之時，公布所有普遍適用的有關或影響本協定實施的措施。一成員國為簽字方的涉及或影響服務貿易的國際協定也應予公布。”第2至5款也對行政行為的透明度作了規定，而行政行為透明度是行政行為公開原則的一項基本要求。WTO對行政行為程序的規定，體現了“正當程序”的原則，它與英美法中“正當程序”的理念和原則是一致的。

由于正當程序原則體現了“最低程度的公正”，是對行政行為最低限度的基本要求，因此如果行政主體作出行政行為時違背這一原則，完全可以將其作為重大而且明顯的違法而視為無效行政行為。對此，行政處罰法中已有明確規定。該法第31條規定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。”第32條規定：“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。”第41條進一步規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照第三十一條、第三十二條規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”行政處罰法第41條中的“行政處罰不能成立”并非行政處罰事實上沒有成立，而是指行政處罰因嚴重違反法定程序和正當程序因而在法律上視為不成立，其實質是自始無效。[16]

4.行政主體作出的內容或形式上有特別重大且明顯瑕疵的其他行政行為

行政主體作出的在內容上有特別重大且明顯瑕疵而構成無效的行政行為主要包括：（1）行政行為的內容直接違反刑法。內容直接違反刑法的行政行為不僅違法重大和明顯，而且如果相對人服從該行政行為，其行為必然構成犯罪，從而使相對人有遭受刑事處罰的危險，所以這樣的行政行為根本不符合法治國家保障人民權利的本意，理應視為無效。（2）行政行為的內容根本不可能。即行政行為的內容在事實上不可能得到執行，如對死者頒發營業執照、撤銷已經不存在的建房許可、對無納稅義務人決定免稅等。

行政主體作出的在形式上有特別重大且明顯瑕疵而構成無效的行政行為主要包括：（1）依法應當采用書面形式而未采用書面形式或者書面形式上欠缺重大要素。例如，行政許可法第39條規定：“行政機關作出準予行政許可的決定，需要頒發行政許可證件的，應當向申請人頒發加蓋本行政機關印章的下列行政許可證件：（一）許可證、執照或者其他許可證書；（二）資格證、資質證或者其他合格證書；（三）行政機關的批準文件或者證明文件；（四）法律、法規規定的其他行政許可證件。行政機關實施檢驗、檢測、檢疫的，可以在檢驗、檢測、檢疫合格的設備、設施、產品、物品上加貼標簽或者加蓋檢驗、檢測、檢疫印章。”據此，如果行政機關僅僅口頭作出行政許可決定，或者雖然頒發了行政許可證件，但行政許可證件未加蓋行政機關印章，應當構成無效。（2）嚴重違反法定程序。例如，依法屬于依申請的行政行為，行政主體未經相對人申請而主動作出行政行為，這種行政主體將自身意志強加于相對人的行為，也是嚴重和明顯的違法行政行為，應當視為無效。當然，并非所有未經申請的依申請行政行為都不具有法律效力，未經申請的依申請行政行為經補正仍可具有法律效力。[17]

二、無效行政行為的法律后果

法律規定無效行政行為的后果至少應當包括以下兩個方面：

1.相對人對無效行政行為的抵抗

法律意義上的抵抗權可以分為兩個層面：一是憲法上的抵抗權，即公民對某種危害憲法秩序的權力行為，在必要時可予以抵抗的權利。憲法意義上的抵抗權可以被看作是對政治意義上抵抗權概念制度化的努力。二是行政法上的抵抗權，即個體對基于公權力而作出的行政決定所設置之義務進行抵制和不服的行為。[18]如果說憲法上的公民抵抗權還只是停留在抽象的、空泛的憲法規定上，那么行政法上的相對人抵抗權在許多國家已經通過建立無效行政行為制度進行了充分的實踐。“行政行為無效的法律制度，實際上是在法律上賦予人們直接根據自己對法律的認識和判斷，公開無視和抵制國家行政管理的權利。”[19]

在中國，已有學者正式提出相對人對于無效行政行為應當享有抵抗權這一命題。[20]但在制度設計層面，許多理論和實際問題尚待解決。

（1）關于抵抗的方式。行政法學者普遍接受拒絕說，即認為相對人對于無效行政行為有權拒絕或不予執行。[21]從行為方式看，拒絕權通常以不作為的形式體現，即相對人只要依法對行政主體采取消極、不予配合的態度（如保持沉默、用言詞拒絕等）即可。[22]抵抗權是相對人的一種不作為權利而非作為權利。[23]即使是行政機關行使強制性權力，無論其是否濫用，一般也不應該倡導行政相對人以自己微弱的力量或者以社區的傳統家族、宗族、群體力量來對抗行政權力。所以，它應當是一種“溫和的抵抗權”。[24]在許多規范性文件中，也有關于相對人“有權拒絕”的明確規定。

然而，無效行政行為理論與一般法上的正當防衛理論有著明顯的淵源關系，通過確立相對人抵抗權建立的無效行政行為制度是一般法上正當防衛制度在行政法上的具體運用。刑法第20條和民法通則第128條分別規定了刑法上的正當防衛制度和民法上的正當防衛制度，而且上述法律并沒有明確排除公民對違法的執行職務行為予以正當防衛的可能性。所以筆者認為，一般法上的正當防衛原則上也應當可以適用于行政領域。當然，由于行政行為的特殊性，一般法上的正當防衛制度在適用于行政領域時應當受到更為嚴格的限制，它一般只能適用于行政主體強制執行違法嚴重和明顯的無效行政行為且伴有嚴重暴力的場合。相對人在實施正當防衛時應當盡量避免采用暴力方式，而采取勸阻、警告、逃脫等較為溫和的方式；確有必要采用暴力時也應嚴格控制損害程度，原則上不應等于或大于無效行政行為可能造成的損害。所以，對無效行政行為的拒絕和防衛，是實現相對人抵抗權的兩種基本方式。

（2）關于抵抗權的性質。有學者主張，相對人對無效行政行為的抵抗既是一種權利也是一種義務，認為如果行政行為具有特別重大的違法情形，執行后將給人民生命財產造成重大的無法挽回的損失，相對人就“可以而且應該將之視為一個無效行政行為，不予執行”。[25]個別學者之所以不贊成相對人對無效行政行為有抵抗權，也正是出于對相對人因沒有抵抗無效行政行為而可能導致法律責任的擔心，認為在將無效行政行為的辨認權和抗拒權賦予相對人的同時，也會將責任轉移給相對人。[26]筆者認為，建立無效行政行為制度的目的在于為重大明顯違法行政行為的相對人提供更多的權利救濟手段，而不是增加相對人的義務和責任。所以，在通常情況下，對無效行政行為的抵抗是相對人的一種權利，而非義務。即當面對一個無效行政行為時，相對人基于其自身利益的考慮，一般有權選擇執行還是不執行。但是，當行政行為的內容直接違反刑法，則相對人有義務不予執行。因為內容直接違反刑法的行政行為不僅違法重大和明顯，而且如果相對人執行該行政行為，其行為必然觸犯刑法。即執行這樣的行政行為勢必使相對人處于遵守了行政行為，卻構成了犯罪的矛盾境地。此時，相對人違反刑法的犯罪行為，不能因執行行政行為而免除刑事責任。

2.有權機關對無效行政行為的確認

當相對人對無效行政行為與一般違法行政行為進行區分時，其判斷標準主要是該行政行為是否存在重大、明顯違法。但是，重大、明顯違法標準本身存在極大的彈性。雖然筆者主張在法律上對無效行政行為作出明確的列舉規定，但仍不可避免由于認識上存在的差異，不同的人對無效行政行為的判斷也會出現偏差。如果有權機關不予認同，相對人就可能失去對一般違法行為尋求救濟的權利。“當事人對無效行政行為不需要采取任何行動；他不用理睬即可。實踐中這種做法卻帶有相當風險，因為無法保證以后所有的行政機關和行政法院也會這樣認為。公民在兩可情況下因而有相當的利害關系，必須看到無效性應具有約束力地被確定下來。……區分無效與可撤銷（簡單違法的）行政行為時，必須從法律的穩定性和法律的純潔性出發，并注意不能過分苛求當事人自己來反對違法的行政行為。可撤廢性構成一般原則，無效只屬于例外。”[27]“如果關系人自己認為行政行為無效，須冒一定的風險。行政機關很有可能不接受公民的意見而執行（違法、可撤銷但有效的）行政行為；而且，確認行政行為無效的請求也可能一無所獲。公民在法定期限內要求撤銷行政行為，才是明智之舉。”[28]因此，相對人對無效行政行為的判斷是否正確，其抵抗行為是否合法，最終還需得到有權機關的確認。

筆者認為，有權機關對無效行政行為的確認，可通過以下兩種方式進行：

（1）行政主體依職權或依申請進行確認。有權確認的行政主體既可以是原行政主體，也可以是依法具有層級監督權的上級行政主體。如果是依申請進行的確認，申請人既可以是無效行政行為的直接相對人，也可以是與無效行政行為有法律上利害關系的第三人。

（2）法院在訴訟中確認無效。對于無效行政行為，法院既可以在普通的民事訴訟和刑事訴訟中確認其無效，也可以在行政訴訟中確認其無效。對此，我國法院已有大量實踐，最高人民法院在司法解釋中也已作了某些規定。但在此基礎上尚需要建立獨立的確認無效訴訟制度。

3.無效行政行為的國家賠償責任

雖然無效行政行為在性質上屬于形式行政行為，但筆者認為當其侵犯相對人合法權益并造成損害，仍然應當由國家承擔賠償責任。理由如下：

根據《中華人民共和國國家賠償法》第5條規定，對于行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為造成的損害，國家不承擔賠償責任。據此，國家賠償法對于行政機關工作人員執行職務行為與個人行為的劃分，采用的是客觀標準，即只要是行政機關工作人員與行使職權有關的行為，均由國家承擔賠償責任。所以，根據國家賠償法規定，應當承擔行政賠償責任的行為既包括行政行為，也包括非行政行為。對于非行政行為，最高人民法院1997年4月29日的《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第1條已明確解釋為“與行政機關及其工作人員行使職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反法定職責的行為。”筆者認為，無效行政行為是介于行政行為與非行政行為之間的一類非常特殊的行為。一方面，它本質上并非行政行為，而是民事侵權甚至刑事犯罪行為；另一方面，它又具有行政行為的形式，并且與行使行政職權有關。之所以要建立無效行政行為制度，主要是為重大明顯違法的相對人提供更多的權利救濟手段。因此，對于無效行政行為造成的損害，完全可以而且應當將其納入國家賠償的范圍。這樣做既能充分保護受害人的權利，也不違反國家賠償法的規定，因而具有必要性和可行性。

三、確認無效訴訟制度

確認無效訴訟，是指行政相對人主張行政行為自始無效，請求法院以判決加以確認的訴訟。在大陸法系國家和地區，之所以把無效行政行為與可撤銷行政行為相分離，主要是基于兩者在訴訟程序上的差異。因為無效行政行為不受爭訟時效的限制，相對人可以在任何時間向有權機關提出確認無效的請求；而可撤銷行政行為受法定時效制度的約束，相對人必須在法定期限內請求救濟。對于無效行政行為，相對人既可以提起行政訴訟，也可以提起一般訴訟，即任何法院在任何訴訟中都有權確認無效；而對于可撤銷行政行為，相對人只能通過撤銷訴訟請求救濟，普通法院無權審查并予以撤銷。

在中國，雖然《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外，增設了確認無效這一判決形式，但它并沒有規定確認無效的特別訴訟程序。然而，“雖然無效性屬于實體法范疇，但其根本意義首先表現在程序法方面。”[29]無效行政行為的實踐，必須得到程序法的支撐。如果沒有特別的訴訟程序，無效行政行為的法律規定在實踐中將成為一紙空文。要使確認無效判決真正具有其獨立存在的價值，必須在訴訟程序上與一般的行政訴訟相分離。筆者認為，確認無效訴訟的特別程序應當包括以下內容：

1.確認無效訴訟不受起訴期限的限制。因為無效行政行為屬于自始、當然、確定無效。這就意味著，無效行政行為從作出時就不具有任何法律效力，作出無效行政行為的機關或其他有權機關得隨時宣告或確認其無效，相對人也可隨時請求有權機關宣告或確認其無效；無論相對人是否主張無效，法院或其他有權機關是否確認無效，無效行政行為均屬無效，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執行；無效行政行為的內容絕對不可能被法律所承認，它不僅從一開始就無效，而且不因事后的追認、轉換等補救或時間經過而變為有效。

2.確認無效訴訟應以行政確認程序為前置條件。對于無效行政行為，作出無效行政行為的原行政主體及其上級行政主體有權依職權或依申請確認其無效。如果原行政主體或上級行政主體已經依職權確認無效，說明關于行政行為是否無效的爭議已經得以解決。此時確認無效訴訟自然沒有存在的前提和必要。故為防止濫用確認無效訴訟，可規定相對人在提起確認無效訴訟前，必須先向原行政主體或上級行政主體請求確認無效。如果原行政主體或上級行政主體確認行政行為為有效或在法定期限內未予答復，則可向法院提起確認無效訴訟。

3.在確認無效訴訟中相對人負有舉證責任。行政訴訟法第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”《行政訴訟若干問題解釋》第26條進一步規定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。”2002年10月1日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋[2002]21號）第1條又規定：“根據行政訴訟法第32條和第43條的規定，被告對作出的具體行政行為承擔舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起10日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。”很顯然，在行政訴訟中，如果被告不提供作出具體行政行為的證據或者提供的證據不能證明具體行政行為合法，法院只能認定該具體行政行為違法而予以撤銷或確認其違法，而不能認定該具體行政行為有重大且明顯的違法而確認其無效。所以如果相對人向法院提起確認無效訴訟，在行政訴訟中只能由原告對行政行為無效承擔舉證責任。這不僅是必要的，而且也是完全可行的。因為在行政訴訟中，法院的調查取證權受到非常嚴格的限制，[30]期望通過法院的調查取證進而認定行政行為無效是不可能的。另一方面，由于無效行政行為系具有重大和明顯違法情形的行政行為，對普通相對人來說是容易識別的，原告并不存在舉證上的困難。因此從舉證責任的分配來看，由原告來證明行政行為無效也是合理和可行的。

關于確認無效訴訟與撤銷訴訟的關系，有兩種模式可供我們選擇：一是德國模式，即把確認無效訴訟和撤銷訴訟視為適用于不同對象的完全并列的兩種訴訟類型。在德國，被訴行政行為無效的，公民仍然可以提起撤銷之訴，也就是說，行政行為是違法還是無效不影響起訴的適法性。因為違法的——可撤銷的與違法的——無效的之間的界限在具體案件中很可能是模糊的，因此選擇適當訴訟種類起訴的風險不由原告承擔。在適法提起的撤銷之訴中，查明行政行為無效的，作出確認判決。此時撤銷訴訟就轉變為確認訴訟。[31]在臺灣地區，如果“行政法院”認為原告請求撤銷的對象為無效行政處分，可要求原告變更訴訟請求，將撤銷訴訟轉換為確認訴訟。如果原告不愿變更，則原告之訴因欠缺訴訟對象之訴訟要件，應以裁定駁回。[32]二是日本模式，即把確認無效訴訟看成撤銷訴訟的補充訴訟類型。因為在日本，無效確認訴訟可以說是“乘坐定期公共汽車”而晚了點的撤銷訴訟。所以作為在訴訟上的體現方法，二者以各種方式相互關聯：（1）即使在撤銷訴訟中主張了屬于無效原因的瑕疵，只要作為撤銷訴訟來審理也足夠了；（2）在起訴期間內提起了無效確認訴訟的情況下，作為撤銷訴訟來處理；（3）在無效確認訴訟中主張了不過是撤銷原因而已的瑕疵時，請求將被駁回。[33]

如果僅僅從理論出發，確認無效訴訟確實填補了一個漏洞：自始無效的行政行為是沒有效力的，所以本來就不可能通過某一形成之訴予以撤銷，因為根本就不存在有待形成的東西。[34]但是，建立無效行政行為制度的主要目的在于為相對人提供足夠的救濟，所以確認無效訴訟的存在價值主要體現在訴訟之前起訴期限的延長和救濟途徑的選擇上。因此確認無效訴訟制度的建立應當著眼于這樣一個問題，即相對人對于本來應該在起訴期間內提起撤銷訴訟而沒有提起的情況下，是否開拓救濟途徑、承認給予其特別救濟。而在訴訟階段，即使是對于無效行政行為，通過撤銷訴訟來處理，不僅同樣可以排除行政行為的效果，而且可以減輕原告的舉證責任以及法院出現錯誤確認的風險。所以，如果相對人在起訴期限內提起行政訴訟，法院通常可以甚至應當作為撤銷訴訟來處理。只有當原告明確提出確認無效的訴訟請求時，確認是否無效才成為必要。

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[1]這是目前許多學者和法官的理解，即對于“被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的”、“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的”，法院應當作出確認違法判決；對于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，法院應當作出確認無效的判決。參見江必新著：《中國行政訴訟制度之發展》，金城出版社2001年版，第139頁；甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第162-165頁；張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》，中國政法大學出版社2000年版，第247-249頁。

[2]參見林紀東著：《行政法新論》，臺灣五南圖書出版有限公司1985年改訂27版，第244-245頁。

[3]參見王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版。，第151-176頁。

[4]參見王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第658-671頁。

[5]例如，《中華人民共和國土地管理法》第68條規定：“無權批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權限非法批準占用土地的，不按照土地利用總體規劃確定的用途批準用地的，或者違反法律規定的程序批準占用、征用土地的，其批準文件無效。對非法批準征用、使用土地的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。非法批準、使用的土地應當收回，有關當事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。”《中華人民共和國海域使用管理法》第43條和《中華人民共和國草原法》第63條也有類似規定。

[6]參見金偉峰：《無權行政行為初探》，載《法學雜志》1994年第2期。

[7]參見胡建淼著：《行政法學》，法律出版社1998年版，第492頁。

[8]楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第379頁。

[9]林紀東著：《行政法新論》，臺灣五南圖書出版有限公司1985年改訂27版，第237頁。

[10]參見葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第110頁。

[11]對于因某一違法行政行為的作成而權限遭受侵害的真正權責機關，即被越權的行政機關，違法行政行為對其沒有任何效力可言，非主管機關作出的行政行為不能拘束主管機關。參見應松年主編：《行政程序法立法研究》，中國法制出版社2001年版，第353頁。

[12]參見金偉峰：《一事不再罰原則新探——兼談行政處罰法有關規定的適用》，載《行政法學研究》1997年第4期。

[13]參見王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第152頁。

[14]參見王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第382-383頁。

[15]參見孫笑俠著：《法的現象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第153-154頁

[16]從理論上說，行政行為是否成立是一個事實判斷問題，其著眼點在于判定行政行為在客觀上是否形成或存在；而所謂“行政行為依法不成立”則是法律在對行政行為是否客觀存在這一事實判斷的基礎上進行第二次判斷，即價值判斷。

[17]參見葉必豐著：《應申請行政行為判解》，武漢大學出版社2000年版，第163-170頁。

[18]參見王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權問題探討》，載《法學》2001年第10期。

[19]于安編著：《德國行政法》，清華大學出版社1999年版，第127頁。

[20]參見王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權問題探討》，載《法學》2001年第10期。

[21]參見羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第133頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第159頁。

[22]參見戚建剛、關保英：《公民拒絕權若干問題探析》，載《法商研究》2000年第4期。

[23]參見柳硯濤、劉宏渭：《論無效行政行為防衛權及其矯正機制》，載《行政法學研究》2003年第2期。

[24]參見沈巋：《法治和良知自由——行政行為無效理論及其實踐之探索》，載《中外法學》2001年第4期。

[25]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第159頁。

[26]參見葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第81-82頁。

[27][德]平特納著：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第137頁。

[28][德]毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第254頁。

[29][德]毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第253頁。

[30]《行政訴訟若干問題解釋》第29條規定：“有下列情形之一的，人民法院有權調取證據：（一）原告或者第三人及其訴訟人提供了證據線索，但無法自行收集而申請人民法院調取的；（二）當事人應當提供而無法提供原件或者原物的。”《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第22條規定：“根據行政訴訟法第三十四條第二款的規定，有下列情形之一的，人民法院有權向有關行政機關有及其他組織、公民調取證據：（一）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定的；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。”第23條規定：“原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調取下列證據材料：（一）由國家有關部門保存而須由人民法院調取的證據材料；（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人穩私的證據材料；（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據材料。人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據。”

[31]參見[德]毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第254頁。

[32]參見陳計男著：《行政訴訟法釋論》，臺灣三民書局2000年初版，第185頁。

[33]參見[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第404-405頁。

[34]參見[德]胡芬著：《行政訴訟法》（第5版），莫光華譯，法律出版社2003年版，第323頁