商事登記中行政權(quán)力分析論文
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2004年7月1日起施行的《企業(yè)登記程序規(guī)定》和2006年1月1日起施行的《公司登記管理條例》對我國商事登記制度進行了重大的改革，在這些改革中，最重要的應(yīng)該是商事登記審查制度的變化。
按傳統(tǒng)的商法理論和各國商事立法實踐，商事登記審查制度主要有三種類型：實質(zhì)審查制、形式審查制和折衷審查制。實質(zhì)審查制是對企業(yè)的登記申請，登記機關(guān)不但要對申請文件進行形式審查，而且還要對登記事項的真實性、合法性進行實質(zhì)上的審查；形式審查制是對企業(yè)的登記申請，登記機關(guān)只對申請人提交的申請文件進行形式上的審查，對申請文件中所列事項是否真實，登記機關(guān)并不作實質(zhì)上的調(diào)查與核實；折衷審查制是對企業(yè)登記事項，登記機關(guān)有實質(zhì)審查的職權(quán)，但沒有必須進行實質(zhì)審查的義務(wù)。登記不能作為推定已登記事項為真實的基礎(chǔ)，其證據(jù)力如何，仍須由法院的裁判來決定。[2]我國商事登記審查制度的變化主要表現(xiàn)在由過去的實質(zhì)審查制轉(zhuǎn)變?yōu)橐孕问綄彶闉橹鳌嵸|(zhì)審查為輔的折衷審查制。具體主要體現(xiàn)在修改后的《公司登記管理條例》第52條和第54條：“申請文件、材料齊全，符合法定形式的，或者申請人按照公司登記機關(guān)的要求提交全部補正申請文件、材料的，應(yīng)當決定予以受理”。“申請文件、材料齊全，符合法定形式，但公司登記機關(guān)認為申請文件、材料需要核實的，應(yīng)當決定予以受理，同時書面告知申請人需要核實的事項、理由以及時間”。同時規(guī)定：“對申請人到公司登記機關(guān)提出的申請予以受理的，應(yīng)當當場作出準予登記的決定”。由此可見，對于商事登記申請，登記機關(guān)在通常情況下采取形式審查制，只有登記機關(guān)“認為”需要核實的時候才進行核實—實質(zhì)審查。
《企業(yè)登記程序規(guī)定》的頒布和《公司登記管理條例》的修改是為了配合2005年10月27日《公司法》的修改，更重要的原因在于適應(yīng)2004年我國對《行政許可法》的修改。2004年7月1日起施行的《行政許可法》明確將企業(yè)登記作為可以設(shè)定行政許可的事項之一，并首次確立了企業(yè)登記的“形式審查”原則，規(guī)定申請材料的真實性、合法性由申請人負責，登記機關(guān)根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，應(yīng)當指派兩名以上的工作人員進行核查。2004年開始實行的《企業(yè)登記程序規(guī)定》和2006年開始實行的《公司登記管理條例》的相關(guān)規(guī)定與《行政許可法》的規(guī)定完全吻合。商事登記審查制度由實質(zhì)審查制轉(zhuǎn)變?yōu)橐孕问綄彶闉橹饕绞降膶彶橹贫龋粌H僅表明登記機關(guān)的工作方式和工作態(tài)度發(fā)生了變化，更重要的是反映出行政機關(guān)的行政理念發(fā)生了變化，反映出國家行政權(quán)力在商事登記領(lǐng)域中運用的弱化甚至是退出，應(yīng)該說這是歷史的進步，是符合市場經(jīng)濟要求的一種行政理念的變革。
但是，擺在我們面前的問題遠沒有這樣簡單，第一，從本文所要探討的問題來看，《行政許可法》規(guī)定的企業(yè)設(shè)立登記的行政許可性質(zhì)代表國家行政權(quán)力對企業(yè)設(shè)立的介入，而《企業(yè)登記程序規(guī)定》和《公司登記管理條例》規(guī)定的企業(yè)登記形式審查制又代表國家行政權(quán)力在這一領(lǐng)域的弱化。這二者之間的矛盾似乎使人很難能夠悟出國家在企業(yè)設(shè)立問題上的態(tài)度和立場，這也許是“隨著過去那種行政控制經(jīng)濟體制下人為刻意設(shè)計和建構(gòu)出來的資源配置形式和種種具體的制度逐漸地解構(gòu)或自發(fā)地彌散，隨著一些與市場運行相’共生的’經(jīng)濟秩序的自生自發(fā)地生長、發(fā)育或者說型構(gòu)，中國社會內(nèi)部出現(xiàn)一些制序變遷中某些具體經(jīng)濟制序和道德規(guī)范的失衡、紊亂和無序”的表現(xiàn)，“是中國經(jīng)濟改革所必須支付的’制序變遷’的成本”。[3]第二，以往的商事登記制度表現(xiàn)出了強烈的行政權(quán)力介入色彩，行政機關(guān)的行政權(quán)力在其中扮演了非常重要的角色，這種體現(xiàn)強烈行政權(quán)力介入色彩的商事登記制度，使商事登記的公信力和登記事項的可信度具有了“毋庸置疑”性，而現(xiàn)行的制度改革表現(xiàn)為行政權(quán)力的淡化和退出。但是，當行政權(quán)力逐步退出商事登記領(lǐng)域之時，相應(yīng)的制度安排并沒有作出，使很多問題的解決既無先前的原則可以遵循，又無可行的制度加以保障，如商事登記實行形式審查之后，登記事項的真實性如何保證，商事登記是否還具有公信力，公信力的基礎(chǔ)是什么？因信賴商事登記而遭受損失的第三人如何獲得救濟等等，這一系列問題都需要從理論上加以解決和澄清。
二、商事登記中行政權(quán)力的運用
（一）商事登記中行政權(quán)力運用的歷史考察
早期的商事登記制度僅僅是商人或商人行會的自發(fā)行為，因商人階層的形成而生成，商事登記不是國家對企業(yè)或商人進行管理的手段，而是商人自己維護商人階層利益的一種方式，商事登記制度是商人行會的自治法或稱商人習(xí)慣法。此時，國家的權(quán)力并沒有進入到商事登記領(lǐng)域，商人的權(quán)利及其所形成的自律在商事登記領(lǐng)域占據(jù)絕對優(yōu)勢。在西方，商事登記的歷史可以追溯到很久以前。古羅馬時期，開設(shè)商店的人必須在店堂里掛一塊牌子，上面寫明自己的經(jīng)營項目、范圍及其營業(yè)情況，以表明自己的經(jīng)營狀態(tài)，這可以說是商事登記制度的雛形。[4]這一時期的商事登記顯然具有的是昭示功能，而不是國家對商人或商店的管理，也不存在國家對商人活動的干預(yù)。但是，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，歐洲大陸各國的商事立法開始對這種商人習(xí)慣法加以確認，逐步形成了商事登記法，商事登記制度的目的也隨著國家在經(jīng)濟生活中角色的轉(zhuǎn)變開始發(fā)生變化，由原來的自由設(shè)立企業(yè)發(fā)展成對企業(yè)的設(shè)立適度干預(yù)或監(jiān)管。此時，國家權(quán)力開始進入商事登記領(lǐng)域，商人自由設(shè)立企業(yè)的權(quán)利在某種程度上受到了一定的限制。
與歐洲大陸各國所不同的是，我國古代的商事登記制度從最開始就表現(xiàn)為國家制定法，體現(xiàn)的是國家意志，國家權(quán)力自始至終占據(jù)絕對優(yōu)勢。我國商事登記制度始于清末，也有人認為在清代之前就有商事登記制度。由于我國古代一貫奉行“重農(nóng)抑商”的政策，商品經(jīng)濟不夠發(fā)達，既不可能形成商人階層，也不可能形成商人習(xí)慣法，更不可能出現(xiàn)像西方國家那樣的商人自發(fā)的登記制度。中國古代的商事登記制度是國家管理經(jīng)濟或干預(yù)經(jīng)濟的工具，這一點，從我國學(xué)者對我國商事登記的評價就可以窺見一斑。“登記管理作為國家干預(yù)商事活動的方法之一，在漢代的文獻中就有記載”。“中國古代所謂的商事登記制度之共性在于，都是統(tǒng)治者在’重農(nóng)抑商’、’以農(nóng)為本’的信條下，采取的對商事活動進行控制、抑制的手段”。“中國商事登記制度可以認為發(fā)軔于漢代，且一直延續(xù)至清代。但是它只是作為國家管理、抑制工商業(yè)發(fā)展的手段，不同于西歐保護商人利益的商事登記法律制度”。[5]由此可見，中國古代的商事登記制度表現(xiàn)出強烈的國家干預(yù)色彩。新中國成立后，商事登記以作為國家管理經(jīng)濟、監(jiān)督經(jīng)濟活動的手段的性質(zhì)一直沒有得到改變。近年來，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，國家權(quán)力的行使和運用發(fā)生了重大變化，“計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡，在法律上相伴著一個從權(quán)力到權(quán)利的結(jié)構(gòu)分化過程。對于政府而言，市場經(jīng)濟意味著一個有限政府，政府權(quán)力要受到限制與約束，不能隨意干擾市場的運行。相對于市場主體來說，市場經(jīng)濟是自由經(jīng)濟，市場的運作主要依靠相關(guān)主體對權(quán)利的自由運用。因此，市場經(jīng)濟有兩個基本的法律要素：一個權(quán)力有限的政府和一個權(quán)利充分的市場”。[6]隨著“有限政府”理論的勃興，政府逐步認識到其權(quán)力的范圍，在商事登記領(lǐng)域國家權(quán)力有所收縮，具體表現(xiàn)就是商事登記從作為國家對商事主體和經(jīng)濟活動進行管理和監(jiān)督的工具轉(zhuǎn)變?yōu)闉樯鐣峁┬畔⒑头?wù)的手段，國家行政權(quán)力在商事登記中的運用已經(jīng)越來越小，隨之被擴大的是公民的企業(yè)自由設(shè)立權(quán)，《企業(yè)登記程序規(guī)定》和《公司登記管理條例》中關(guān)于登記程序和登記審查制度的變化就是最經(jīng)典的說明。
（二）現(xiàn)行商事登記中行政權(quán)力運用的體現(xiàn)
長期以來，在我國商事登記領(lǐng)域，政府享有較大的權(quán)力是不爭的事實，相當長的一段時間，我國企業(yè)的設(shè)立要經(jīng)過層層審批，甚至嚴格限制。雖然《企業(yè)登記程序規(guī)定》和《公司登記管理條例》在登記程序與審查制度方面已經(jīng)大大減少了行政權(quán)力的運用，但《行政許可法》的規(guī)定仍然帶有強烈的公權(quán)力至上的色彩。
2004年7月1日起施行的《行政許可法》將企業(yè)或者其他組織的設(shè)立規(guī)定為可以設(shè)定行政許可的事項。理論上一般認為“行政許可的內(nèi)容是國家一般禁止的活動，許可行為是對符合條件的特定對象解除禁止，允許其從事某項特定活動、享有特定權(quán)利和資格的行為”。[7]行政許可有一個前提，即對許可事項法律上有限制，或者說對未經(jīng)許可者是禁止的，沒有經(jīng)過行政主管機關(guān)審查批準，任何個人和單位均不得從事許可所指向的活動。一言以蔽之，行政許可的本質(zhì)就是禁止的解除。[8]將企業(yè)登記作為可以設(shè)定行政許可的事項，不但體現(xiàn)出商事登記領(lǐng)域強烈的國家公權(quán)力意識，而且對商事登記行政許可性質(zhì)進行解構(gòu)分析，就會發(fā)現(xiàn)，這其中行政權(quán)力的運用是非常“觸目驚心”的。一般情況下，行政許可過程存在著兩次公權(quán)力的運用：設(shè)置普遍性的禁止義務(wù)，這是行政許可的前提，是第一次權(quán)力運用；在普遍禁止的基礎(chǔ)上再進行禁止的解除或權(quán)利的賦予，這是第二次權(quán)力運用。簡言之，“完整的行政許可過程化約為：自由—禁止（公權(quán)力作用）—許可（公權(quán)力作用）—自由的恢復(fù)。在這個過程中，涉及兩次公權(quán)力的作用，較為直觀地、容易察覺到的只是其中一次：行政許可權(quán)的運作從而允許個人（許可申請人）從事某項特定活動，享有特定權(quán)利和資格。但許可的前提是禁止的存在，禁止意味著公權(quán)力對特定的個人自由、社會自由領(lǐng)域的限制和干預(yù)。因此，在一個完整的邏輯、形式意義上，行政許可過程真正的起點在于特定領(lǐng)域的個人自由和社會自由”。[9]將商事登記列為可以設(shè)定行政許可的事項，無疑意味著公民在特定領(lǐng)域—生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，個人自由受到了限制。在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域中的個人自由無非就是從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的自由，這一自由由于企業(yè)設(shè)立的行政許可性質(zhì)被無情地剝奪或者被普遍地禁止了。對于這一點，也許我們沒有意識到，也許大多數(shù)人天生就認為沒有這種權(quán)利或自由，這真是一種悲哀。在將企業(yè)登記作為行政許可事項的情況下，如果公民欲從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，必須向行政機關(guān)提出申請，由行政機關(guān)準予（許可）其從事，即“賦予權(quán)利”，或“解除禁止”，我國《行政許可法》第2條的規(guī)定也可以印證這一點：“本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為”。綜合上述分析，將商事登記作為行政許可事項，行政權(quán)力運用模式有兩種可能：第一，在我國，公民具有從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利，這一權(quán)利不知在何時、不知在何地、不知在什么情況下、不知以什么方式被剝奪了，然后，對欲從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的人再“解禁”于他；第二，公民不具有從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利，欲從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的人再“賦權(quán)’，于他。[10]
（三）商事登記行政許可對私權(quán)的意義
“行政控制經(jīng)濟”[11]模式遺留下來的觀念意識一定是，公民不具有自由從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利，[12]如果這樣，也就無所謂商事登記行政許可中國家行政權(quán)力的第一次運用（權(quán)利的普遍禁止），那么，通過行政許可，將權(quán)利賦予給他，這種情況下，企業(yè)設(shè)立登記的行政許可就極具正當性。問題的關(guān)鍵是：在我國，公民不具有自由從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利嗎？
權(quán)利是法學(xué)領(lǐng)域研究的核心問題，作為人類社會的一種文化現(xiàn)象，在歷史上不斷地被不同的思想家依據(jù)各自不同的哲學(xué)方法做出解釋。據(jù)初步統(tǒng)計，西方思想史上關(guān)于權(quán)利概念的定義不下數(shù)十種。進入20世紀以后，權(quán)利問題更是成了西方倫理學(xué)、政治學(xué)尤其是法學(xué)所關(guān)注的重點。[13]在當下再談?wù)摴袷欠窬哂凶杂蓮氖律a(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利似乎會落入“權(quán)利泛化”的俗套，但是，這是一項非常嚴肅的權(quán)利，也是一個非常嚴肅的話題，是建立市場經(jīng)濟體制無法回避的一個問題，在市場經(jīng)濟建立之初，這一權(quán)利必須得到澄清。
縱觀我國現(xiàn)有的一切法律，包括憲法，沒有任何一項關(guān)于公民自由從事生產(chǎn)經(jīng)營活動權(quán)的規(guī)定，憲法僅規(guī)定中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。1993年憲法第7條修正案規(guī)定：“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”。“社會主義市場經(jīng)濟決定著經(jīng)濟活動主體可以自主地從事經(jīng)濟活動獲取財富實現(xiàn)其經(jīng)濟利益不受國家限制、剝奪的自由”。[14]這樣的規(guī)定似乎無法得出公民具有自由從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利的結(jié)論，那么，在我國，公民不具有自由從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利嗎？
西方法理中有一經(jīng)典命題：“不得以某項權(quán)利沒有被法律明確規(guī)定而推定其不存在”。法國《人權(quán)宣言》第5條也規(guī)定：“法律僅有權(quán)禁止有害于社會的行為。凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為”。一般來說，凡是法律、法規(guī)所不禁止的行為，公民都有權(quán)去做，也就是說，權(quán)利并不以法律明文規(guī)定為限，在一定的原則前提下可以從權(quán)利、義務(wù)、職權(quán)、職責法律原則以及事實狀態(tài)中推定公民所享有的和應(yīng)當享有的權(quán)利。[15]公民自由從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利即是如此。雖然我國現(xiàn)行的法律沒有明確指出公民享有從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利，但是沒有規(guī)定不能等同于不允許，因為有很多權(quán)利并不是由法律規(guī)定公民才享有的，恰恰相反，很多權(quán)利法律無需規(guī)定公民即可享有，而且其數(shù)量不亞于法定權(quán)利。這些權(quán)利大多屬于人與生俱有的權(quán)利，是“人之所以是人”所決定的權(quán)利。如果人所擁有的權(quán)利都需要法律一一列舉，那么，“人何以是人”？法律是由人創(chuàng)造的，而不是法律創(chuàng)造人。正如有學(xué)者指出的那樣：“現(xiàn)代的人們在談?wù)摍?quán)利時，往往意指法定權(quán)利，但從嚴格的語詞和理論層面上來探討，則這種理解是狹隘的，也不符合馬克思主義經(jīng)典作家的基本觀點。權(quán)利作為一個關(guān)系范疇，它存在于社會生活秩序中。法定權(quán)利只是權(quán)利的一種存在形式”。[16]“法定權(quán)利”有其存在的理由，但并不意味著“非法定即無權(quán)”，“倘若著意于’人的’這個形容詞，那么，人權(quán)概念就是這樣一種觀念：存在某些無論被承認與否都在一切時間和場合屬于全體人類的權(quán)利。人們僅憑其作為人就享有這些權(quán)利，而不論其在國籍、宗教、性別、社會身份、職業(yè)、財富、財產(chǎn)或其他任何種族、文化或社會特性方面的差異”。[17]法律將人的權(quán)利做出一些規(guī)定，當然也具有它的意義，“法定的權(quán)利或規(guī)定的權(quán)利是由特殊的法規(guī)專門授予的，這些法規(guī)都收錄在各種規(guī)章手冊之中，以便于公民和服從這些法規(guī)的人們學(xué)習(xí)和遵守。但不是所有的權(quán)利都來自這種明確的法律和規(guī)章的規(guī)定。在許多情況下，我們雖然知道沒有賦予此種權(quán)利的法律或規(guī)章，我們卻肯定，某人對某物擁有權(quán)利”。[18]人的權(quán)利是沒有辦法列舉窮盡的，因為國家作為立法者其與公民的關(guān)系是：公民將權(quán)力讓渡給國家，而不是國家將權(quán)利賦予給公民。“在國家出現(xiàn)之前，存在有一個人人平等的’自然狀態(tài)’（stateofnature）。在自然狀態(tài)中，人人都擁有依據(jù)自然法而當有的全部權(quán)利”。[19]對這樣的權(quán)利，法律同樣要給予足夠的保護和應(yīng)有的尊重，否則就會構(gòu)成對權(quán)利的侵害，對于這一點，亞當·斯密在其《法學(xué)講稿》中已經(jīng)斷言：“自由經(jīng)商的權(quán)利和婚姻自由等權(quán)利如果受到侵害，這顯然就損害了人自由支配自己身體的權(quán)利，也就是人自己想做并且不會對他人造成損害的事情的權(quán)利”。[20]事實上，關(guān)于自由經(jīng)商權(quán)或公民自由從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利在很多國家并不是將其作為可以推定的權(quán)利而存在的，而是將其作為在法律甚至是憲法中明確規(guī)定的法定權(quán)利，如1919年的德國《魏瑪憲法》第151條第1款規(guī)定：“經(jīng)濟生活之組織，應(yīng)與公平之原則及人類生存維持之目的相適應(yīng)。在此范圍內(nèi)，個人之經(jīng)濟自由，應(yīng)予保障”。第3款規(guī)定：“工商業(yè)之自由，應(yīng)依聯(lián)邦法律之規(guī)定，予以保障”01993年《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第34條第1款規(guī)定：“每個人都享有自由地利用自己的能力和財產(chǎn)從事企業(yè)家的以及其他不受法律禁止的經(jīng)濟活動的權(quán)利”。在法國，“’經(jīng)商自由’具有憲法價值。因此，除非是因公共秩序的理由或者因戰(zhàn)時經(jīng)濟的繼續(xù)……之外，’進入商界’并不需要經(jīng)過任何行政批準，既不存在’挑選’，也不存在數(shù)額的限制”。[21]
以上論述能夠得出的結(jié)論是：權(quán)利的有與無并不僅僅以法律規(guī)定為依據(jù)，法律規(guī)定的權(quán)利，公民當然依法享有，法律沒有規(guī)定的權(quán)利公民未必就不享有。公民從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利與生俱來應(yīng)該成為不證自明的事實，如果對這一權(quán)利的性質(zhì)及其來源還需要反復(fù)地討論和論證，那么，今天的社會離保護人權(quán)、尊重人權(quán)的法治社會恐怕還相距甚遠。因為從事生產(chǎn)經(jīng)營活動是人的生存權(quán)的必要基礎(chǔ)，是其他一切權(quán)利的前提，試想，如果人沒有權(quán)利從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，那么，其生計如何維持？諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者、美國經(jīng)濟學(xué)家米爾頓·弗里德曼在其非常著名的《資本主義與自由》一書中指出：“用’自由’來形容’企業(yè)’有什么意義呢？在美國，’自由’被理解為每一個人都有自由來建立企業(yè)的意思。”[22]
既然從理論上和現(xiàn)時國外立法上能夠從容地確定公民具有自由從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利，那么，《行政許可法》還將商事登記作為可以設(shè)定行政許可的事項，是否可以說《行政許可法》的規(guī)定過于陳舊或者具有強烈的計劃經(jīng)濟體制下公權(quán)力無限膨脹的色彩。“公民希望從事某種特定的活動，但卻必須經(jīng)過行政機關(guān)許可，這本身就是一種對公民權(quán)利的嚴格限制，本身就是對’法無禁止即權(quán)利’或’權(quán)利推定’等現(xiàn)代法治觀念的背離”。[23]“行政許可是一種政府行為，不論是授予權(quán)利還是解除禁止，傳統(tǒng)上一直把它視為政府的某種單方?jīng)Q定或恩賜。因此，是否許可、如何許可，都由政府說了算，許可與權(quán)利根本沾不上邊。在國外，長期將政府的許可視為一種特權(quán)（privilege），以區(qū)別于權(quán)利（rights）”。[24]因此，將商事登記作為一種行政許可事項背離了公民從事生產(chǎn)經(jīng)營活動權(quán)利的性質(zhì)，是對公民權(quán)利的一種限制或剝奪，也是國家行政權(quán)力不適當運用的表現(xiàn)。
（四）公民生產(chǎn)經(jīng)營活動權(quán)利的行使與國家經(jīng)濟秩序維護的辯證關(guān)系
公民自由從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利屬于私權(quán)范疇，國家維護經(jīng)濟秩序的權(quán)利屬于國家公權(quán)力，商事登記領(lǐng)域是公民自由從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利與國家行使維護經(jīng)濟秩序的權(quán)力相互遭遇與碰撞的領(lǐng)域，二者是否矛盾和沖突？筆者認為，公民享有自由從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利，這并不是說公民可以肆無忌憚地從事任何經(jīng)營活動，這一權(quán)利的行使與國家所具有的管理經(jīng)濟、維護經(jīng)濟秩序等權(quán)力是不相矛盾的。國家的產(chǎn)生是一個很復(fù)雜的過程，無論在其中有怎樣的權(quán)力與權(quán)利的交換，政府的職能大體包括兩個方面是沒有異議的，即政治職能和經(jīng)濟職能。政府的經(jīng)濟職能在現(xiàn)代社會顯得越來越重要，政府對市場經(jīng)濟的作用也越來越微妙，“市場經(jīng)濟不是反對政府本身，僅僅反對國家權(quán)力的濫用，反對國家權(quán)力對個人經(jīng)濟權(quán)利的不適當限制、干預(yù)和侵害”。[25]公民享有從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利，在進行商事登記過程中，國家不應(yīng)將商事登記作為行政許可事項，但這并不意味著反對國家進行商事登記，也不意味著反對國家通過商事登記貫徹管理經(jīng)濟、維護經(jīng)濟秩序的意圖。一般情況下，在商事登記過程中，國家通過兩種辦法實現(xiàn)了對經(jīng)濟秩序的維護：第一，對特殊領(lǐng)域、特定行業(yè)實行市場準入，嚴格控制特殊領(lǐng)域、特定行業(yè)企業(yè)的數(shù)量和質(zhì)量，以保證國家整體經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和人民生活的安全和穩(wěn)定；第二，避免企業(yè)設(shè)立過程中的欺詐和虛假，商事登記機關(guān)在登記過程中對于有異議的企業(yè)可以進行實質(zhì)審查，這是國家權(quán)力的體現(xiàn)，目的在于保證市場主體的真實與可靠，以維護市場交易安全。但是，特殊領(lǐng)域、特定行業(yè)的市場準入制度和偶爾的實質(zhì)審查權(quán)力的行使并不會干擾和影響公民所享有的從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利，公民享有的從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利與國家具有的維護經(jīng)濟秩序的權(quán)力是相輔相成的，“社會和國家的最終目的和個人的最終目的一樣，是實現(xiàn)最美好的生活”。[26]因此，在商事登記領(lǐng)域，尊重和維護公民自由從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利與國家利用商事登記制度實現(xiàn)對經(jīng)濟秩序的監(jiān)控并不是矛盾的，關(guān)鍵的問題是不能以實現(xiàn)國家經(jīng)濟職能為借口，肆意剝奪和限制公民自由從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利。
三、我國現(xiàn)行商事登記中私權(quán)利保護的理論基礎(chǔ)
《公司登記管理條例》已經(jīng)明確規(guī)定公司登記以形式審查為主、實質(zhì)審查為輔的登記審查原則，這一規(guī)定改變了我國多年來實行的實質(zhì)審查制，意味著公權(quán)力在商事登記領(lǐng)域中的淡退。商事登記中的實質(zhì)審查原則在我國歷經(jīng)近半個世紀，“實質(zhì)審查制度確立的初衷希冀借政府之力為社會阻擋不合格之商事主體的進入，但卻忽視了市場淘汰機制對虛假現(xiàn)象的懲罰作用，以政府代替市場主體的評判，這樣如果登記機關(guān)不履行登記義務(wù)，不僅對社會公眾具有更大的欺騙和誤導(dǎo)性，也極易導(dǎo)致社會公眾對市場主體真實性期望的落空，其危害更甚”。[27]商事登記中的實質(zhì)審查制與形式審查制不僅僅是登記機關(guān)審查內(nèi)容與審查形式的變化，更重要的是反映出政府與市場的關(guān)系的變化，即政府起主導(dǎo)作用還是市場起主導(dǎo)作用，市場主體是依靠市場、依靠自我判斷，還是依靠政府，這是觀念問題，也是正確理解和確立商事登記審查制度的基本理論問題。
（一）商事登記領(lǐng)域政府擔保責任的摒棄
從秦朝建立中央集權(quán)的封建國家開始，中國在歷史上長期是一個行政權(quán)力支配社會的國家，政府無限制地干預(yù)社會生活的每一個領(lǐng)域，承擔所有的政治、經(jīng)濟職能，塑造了一個“成功的”、不折不扣的全能政府，這種政府理念滲透到商事登記領(lǐng)域，就是商事登記實行實質(zhì)審查制度，登記機關(guān)不但要審查登記申請文件是否齊全，還要審查登記事項是否真實、合法、有效。其結(jié)果是：由于經(jīng)過登記機關(guān)的實質(zhì)審查，登記事項可以被推定為真實、合法、有效，可以無條件地加以信賴和接受，同時，政府以其所具有的地位和權(quán)力擔保登記事項的真實、合法、有效。但是，幾十年實質(zhì)審查制的歷史告訴我們，政府無法審查登記事項的真實與否，也無法保證登記事項的真實與可靠。原因非常簡單，登記機關(guān)的人員數(shù)量和人員素質(zhì)等決定了登記機關(guān)不可能對大量的登記事項逐一進行真正意義上的實質(zhì)審查，即便是登記機關(guān)的人員數(shù)量和人員素質(zhì)具備了實質(zhì)審查的要求，這種審查也不符合市場經(jīng)濟對效率的要求，更為嚴重的是，登記機關(guān)不可能承擔賠償因?qū)嵸|(zhì)審查不力而給公眾造成的損失的責任。在實質(zhì)審查狀態(tài)下，一方面登記機關(guān)要盡實質(zhì)審查義務(wù)；另一方面，登記機關(guān)對于實質(zhì)審查的結(jié)果又不能承擔保證真實的責任。其結(jié)果不但造成了權(quán)利義務(wù)的不對等，同時又損害了政府的可信賴性。政府這種“為民做主、包辦一切”的行政理念，必然會產(chǎn)生以下結(jié)果：
第一，培養(yǎng)了公眾對政府的依賴感。人們認為政府對登記事項進行實質(zhì)審查，是天經(jīng)地義的，是政府的責任，也是政府的義務(wù)。其結(jié)果是政府取代了市場主體的自主判斷和自我決策，人們對政府形成了不可或缺的、強烈的依賴，政府也因此具有了強大的權(quán)力和威望。在商事登記中，政府的審查替代了公眾的考查，政府的判斷取代了公眾的判斷，公眾不但喪失了判斷能力，喪失了預(yù)測風險的能力，同時，也喪失了判斷真?zhèn)蔚挠偷钟L險的能力，民眾變成了政府羽翼下的寄生蟲。
第二，降低了市場主體自我約束的自覺性和自律精神的弘揚，助長了機會主義傾向。機會主義行為動機是人類社會的“自然”現(xiàn)象，不僅在生產(chǎn)過程中，在任何時候都是存在的。[28]由于商事登記采取實質(zhì)審查制，登記事項真實與否由登記機關(guān)審查核實，登記申請人沒有被要求對登記事項的真實性做出保證真實的承諾，同時，法律也沒有要求登記申請人“應(yīng)當對申請文件、材料的真實性負責”，在這種情況下，登記申請人的自覺性和自律精神大大降低，機會主義傾向使其保證登記事項真實的義務(wù)感和責任感大打折扣，自律精神沒有得到生長的動力和契機。
第三，官僚的行為動機和行為方式直接決定了制度的運行過程和運作結(jié)果—行政權(quán)力腐化、尋租。20世紀五、六十年代形成和發(fā)展起來的西方經(jīng)濟學(xué)理論之一—公共選擇理論對“政府是否能夠以有效率的方式做到人們期望他做的事情”這一問題，沿用“經(jīng)濟人”范式進行了分析，結(jié)論是：“政府官員的’官僚主義’和僵化、腐敗不是一種變異或特殊的情況，而是天性使然的本有之意”。[29]原因是：“人是自利的，在市場中是如此，在公共領(lǐng)域中也是如此。當個人由市場中的買者或者賣者轉(zhuǎn)變?yōu)檎芜^程中的投票者、納稅人、受益者、政治家或官員時，他們的品性不會發(fā)生變化”。“同樣的人怎么可能僅僅因為從經(jīng)濟市場轉(zhuǎn)入政治市場之后就由自私求利的自利者轉(zhuǎn)變成為’大公無私’的利他者呢？”[30]在公共選擇理論中，公共選擇理論的代表人物布坎南將“經(jīng)濟人”的假設(shè)從經(jīng)濟市場的分析推演到政治市場的分析，將政治市場主體的行為動機也假定為追求自身利益的最大化。在布坎南看來，政府與公眾之間的關(guān)系，類似于經(jīng)濟市場上的供方與需方的關(guān)系。其中，政府是公共產(chǎn)品的提供者，公眾是公共產(chǎn)品的消費者，公眾為公共產(chǎn)品支付貨款的方式就是向政府納稅。由于政府的“經(jīng)濟人”角色，決定了它缺乏一切為了公眾利益的持久動機，因為，政府總是像在經(jīng)濟市場上一樣，在政治市場上追求它的最大利益。[31]公共選擇理論說明政府機關(guān)的官員在運用行政權(quán)力過程中，具有天然的自利性，在從事行政行為的過程中，對利益的追逐一點都不亞于在經(jīng)濟領(lǐng)域中對利益的追逐，政府享有的行政權(quán)力完全可能成為官員謀求自身利益最大化的工具。商事登記采取實質(zhì)審查原則，無疑拓展了行政官員的權(quán)力空間，為其尋租、腐敗和濫用權(quán)力奠定了基礎(chǔ)。
在現(xiàn)實中，雖然登記機關(guān)實行的實質(zhì)審查制與民眾對政府擔保市場主體真實性的預(yù)期相差甚遠，但是，民眾仍然將保證市場主體真實性的責任寄托于政府。其結(jié)果是：政府由于過多糾纏于“越權(quán)”行為而變得無效率并失信于人民，人民在政府行為不可信與無自主判斷機制的兩難處境中尷尬地生存。“一個擴張性的政府削弱了人們的個人責任意識，并導(dǎo)致人們對政府的要求增加，從而造成政府權(quán)力的進一步擴張。”[32]這種惡性循環(huán)既不利于樹立市場經(jīng)濟中政府的應(yīng)有形象，也不利于對市場所要求的合格市場主體的培養(yǎng)，因此，政府權(quán)力逐步退出商事登記領(lǐng)域并還原于市場，是市場經(jīng)濟健康發(fā)展的必然要求。
但事實上，并不是公權(quán)力消失，私權(quán)利就能得到弘揚，處于公權(quán)力庇護下的私權(quán)利與處于裸露、無保護狀態(tài)下的私權(quán)利相比，也許后者更容易受到侵害，就如同霍布斯所描述的恐怖叢林，是“所有人對所有人的戰(zhàn)爭”。行政權(quán)力過于強大，會對公民的私權(quán)利造成傷害，但是，當行政權(quán)力退出某一領(lǐng)域時，在這一領(lǐng)域必須建立起足夠的制度安排，否則，公民的權(quán)利將完全沒有保障。在商事登記領(lǐng)域，登記機關(guān)對于登記申請實行形式審查制，無疑意味著行政權(quán)力在商事登記領(lǐng)域有所收縮，但是，這種可喜可賀的政府職能轉(zhuǎn)變卻給商事登記領(lǐng)域私權(quán)保護留下了無數(shù)的遺患：登記事項的真實性如何保障？如果因為信賴商事登記而遭受損失，權(quán)利怎樣保護？這些都是在行政權(quán)力退出商事登記領(lǐng)域時必須面對的問題。
（二）市場主體獨立判斷能力的培養(yǎng)
登記事項的真實性問題是整個商事登記的核心問題，對這一問題，實質(zhì)審查原則和形式審查原則完全是兩種截然不同的態(tài)度和做法。在實質(zhì)審查狀態(tài)下，商事登記事項的真實性由登記機關(guān)負責，在形式審查狀態(tài)下，登記事項的真實性應(yīng)由誰來保障呢？《行政許可法》第31條規(guī)定：“申請人申請行政許可，應(yīng)當如實向行政機關(guān)提交有關(guān)材料和反映真實情況，并對其申請材料實質(zhì)內(nèi)容的真實性負責”。《公司登記管理條例》第2條規(guī)定：“申請辦理公司登記，申請人應(yīng)當對申請文件、材料的真實性負責”。《行政許可法》和《公司登記管理條例》的規(guī)定，絕對具有市場經(jīng)濟的風范，符合市場經(jīng)濟的品質(zhì)要求。
法律制度歸根到底是關(guān)于人的制度，而對于人的研究，經(jīng)濟學(xué)比法學(xué)更為深入細致，已經(jīng)深入到人的本質(zhì)，這些研究應(yīng)該引起法學(xué)界的重視，而且在某種程度上應(yīng)該作為法律制度設(shè)計的基礎(chǔ)。“理性經(jīng)濟人”是西方經(jīng)濟學(xué)的經(jīng)典命題，雖然具有上百年的歷史，雖然不斷受到質(zhì)疑，但是至今經(jīng)久不衰。“經(jīng)濟學(xué)中的理性經(jīng)濟人假定了個人是自利的，通過運用理性的審慎能力追求自己利益的最大化”。“理性經(jīng)濟人在做出一項決策時，總是深思熟慮地進行成本—收益分析或以趨利避害原則來對其所面臨的各種可選擇方案進行成本和收益的計算，并進行權(quán)衡比較，他總是從中選擇以最小的成本獲得最大的收益，獲得效用最大化的方案”。[33]經(jīng)濟學(xué)將這種計算能力稱之為個體理性決策（individualrationaldeci-sion）能力，這種個體理性決策能力是人對外界客觀事物的本能反應(yīng)，并不需要借助“國家之手”，否則其質(zhì)樸性將會受到破壞，成本將會變得更高，結(jié)果將會事與愿違。如果我們認同了人所具有的“理性”、“趨利性”和“選擇最佳方案的計算能力”，那么，政府職能的定位就顯而易見了。市場經(jīng)濟是風險經(jīng)濟，市場的順暢運行主要依靠市場主體的自我判斷和自主選擇，沒有人能夠替代市場主體對市場的判斷，政府也不例外。
第一，任何一個市場主體都是具有理性的經(jīng)濟人。市場主體都具有“理性經(jīng)濟人”的潛質(zhì)雖然是一種假設(shè)，但是這種假設(shè)成就了我們考慮問題的出發(fā)點，因為法律制度的設(shè)計是針對一般的“均質(zhì)”的人，而“均質(zhì)”的人應(yīng)當具有“理性”和“自利性”，否則一切問題的討論將失去平臺。“具有完全理性的經(jīng)濟人不僅有很強的計算能力和創(chuàng)造性，而且每個人都能夠按照成本—收益的原則對其所面臨的所有選擇方案及其后果進行優(yōu)化選擇，確定最佳途徑”。[34]“市場機制的運行并不是自動的，它的動力既不來自上帝，也不來自菩薩，而是來自人本身，源自人的利己動機，或者說人的經(jīng)濟性。市場經(jīng)濟動力結(jié)構(gòu)的實質(zhì)性內(nèi)容就是經(jīng)濟人”。[35]人所具有的“理性’，和”自利性“既是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)，也是市場運行的必要條件，政府行為或法律制度的設(shè)計更多應(yīng)當考慮其所作用的對象——人，如果我們充分了解了人所具有的潛質(zhì)和本質(zhì)，也許在很多方面我們所采取的行動會起到事半功倍的效果。在商事登記過程中，”如果一味地強調(diào)公共機構(gòu)的嚴格審查，就會導(dǎo)致團體理性對個人理性的否定，以及由此產(chǎn)生的與市場主體經(jīng)濟能力不適的低效率現(xiàn)象，特別是市場主體對其管理交易主體（政府）的不合作現(xiàn)象。另一方面，當事人也可能通過行賄等非法手段，使行政權(quán)力腐化。“[36]
第二，政府不能替代市場主體，政府不應(yīng)替代市場主體，政府無法替代市場主體。毫無疑問，政府的出現(xiàn)和存在是必要的，也確實解決了許多非政府不能解決的問題，但這并不意味著政府可以包辦一切。政府有政府的職責，政府與市場的界限雖然不是清晰可見，但也有章可循，歷史上任何政府替代市場的企圖和努力幾乎都是無功而返。政府雖然具有優(yōu)越的條件和足夠的實力，但是，并不是所有事情都能通過政府得到解決，“有許多事情是政府所不能做的—即使是許多出于美好愿望的事情也不能做。政府必須把這些事情留給社會上的其他企業(yè)去做。政府不能對人民實行衣來伸手、飯來張口的包辦政策，不能代替人民去發(fā)財致富，而讓人民坐享其成。政府也不能充當人民的教師爺，對人民指手畫腳”……政府不能替代市場主體，不能包辦一切，其主要原因仍然是“個人是自己利益的最佳判斷者”，正如功利主義創(chuàng)始人邊沁指出的那樣：“何者于個人生活上有利，只有各人最能知之，何者于個人生活上不利，亦只有各人最能知之，故個人對于自己生計之追求，乃是最善之判定者。各人既是最善之判定者，則法律準許個人自由，而各人即得以發(fā)揮’追求自利’，’選擇自利’之本能，以建立自己之生計，而獲得巨大之利益。由是而社會全體之財富以及社會全體之幸福，亦必隨同而有無限之增進”。[38]因此，從社會運行動力與機制角度來判斷社會，可以得出這樣的結(jié)論：“一個越多管理自己的事務(wù)從而越少需要由政府來處理的社會，就是越完美的市民社會。”[39]
將市場信息真實性判斷與市場風險預(yù)測還原于民眾是商事登記實行形式審查制的理論基礎(chǔ)，因為在形式審查制度中，一般情況下行政機關(guān)只審查文件的法律真實，而非客觀真實，客觀真實與否交由市場主體去判斷。實行形式審查制，登記機關(guān)對登記事項并不承擔保證真實的責任，登記事項是否真實、準確，由交易相對人自己判斷或了解，這樣既可以使政府擺脫繁重而無效率的審查工作，又可以培育市場主體良好的自主判斷能力和自我保護意識。同時，法律要求登記申請人要作出登記事項真實的保證，信息真實的擔保責任由政府轉(zhuǎn)移給登記申請人，可以培育良好的自律精神。這是中國市場經(jīng)濟改革所必須的觀念轉(zhuǎn)變，在目前中國經(jīng)濟理論的“制序分析”階段中，政府的政治企業(yè)家們、經(jīng)濟學(xué)家們的任務(wù)似應(yīng)是不再“建構(gòu)”什么，“改革”什么，或者說“創(chuàng)新”什么，而是在于注重（研究）培育和保護市場內(nèi)部各種“自發(fā)”和“內(nèi)生”力量以及秩序的型構(gòu)與成長。[40]形式審查制符合市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求，能夠培養(yǎng)市場主體的獨立判斷能力，培養(yǎng)市場主體的責任感和風險意識，能夠培養(yǎng)真正意義上的市場主體。
四、商事登記中政府權(quán)力的定位
“商事登記是商主體或商主體籌辦人，為設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規(guī)、商事登記法規(guī)實施細則及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和章程，由當事人將登記事項向營業(yè)所所在地登記機關(guān)提出，經(jīng)登記機關(guān)審查核準，將登記事項記載于登記簿的法律行為”。[41]商事登記的目的對于登記申請人來講主要是為了取得商主體資格，對于國家來講，有兩種可能：一是為了實現(xiàn)對市場主體的監(jiān)督和管理，二是為社會提供公共信息服務(wù)，這兩種功能在不同的國家以及不同國家的不同時期可能會有不同的側(cè)重。事實上，商事登記的功能從來都不是孤立的，商事登記的功能定位反映出一個國家政府職能的定位，而政府職能的定位又直接關(guān)系到商事登記采取何種審查制度。縱觀歷史上商事登記審查制度，每一種審查制度都與政府行政理念密切相關(guān)。
首先，實質(zhì)審查制體現(xiàn)了國家對市場的全面干預(yù)，體現(xiàn)的是一種全能政府。所謂“全能政府是指政府無限制地干預(yù)社會生活的每一個領(lǐng)域和控制社會的每一個階層，又可以稱為無限政府”。全能政府主要的表現(xiàn)就是“政府職能無限擴張，政府越來越多地承擔了本來完全可以由社會或市場自己去履行或完成的事務(wù)，政府權(quán)力深入到純粹屬于個人生活的私領(lǐng)域”。[42]可見，全能政府將行政權(quán)力滲透到社會生活的每一個領(lǐng)域，商事登記領(lǐng)域也不例外。在商事登記過程中采取實質(zhì)審查制，登記機關(guān)既要審查申請文件是否齊全，又要審查申請文件所記載的事項是否真實、合法、有效，登記機關(guān)承擔了本應(yīng)由登記申請人自己承擔的真實保障的責任，同時也承擔了登記事項使用人自我判斷真?zhèn)巍⒆晕易鞒霾脭嗟呢熑巍Ｆ浣Y(jié)果是登記資料的使用人并沒有因為國家實質(zhì)審查而變得更加安全，登記機關(guān)也因為實質(zhì)審查而變得更加無效率和不可信。
其次，折衷審查制是國家對市場既可以行使國家職能又不完全介入，體現(xiàn)的是有限政府的理念。所謂“有限政府（limitedgovernment）”，是指在權(quán)力、職能和規(guī)模上受到憲法和法律嚴格約束和限制的政府。通俗地講就是，政府的權(quán)力是有限的，政治權(quán)力的運用以不侵犯公民的權(quán)利為前提，并以保障公民人權(quán)為目的，因此要通過限制政府權(quán)力以避免官員們對公民施加侵害，并通過分權(quán)來限制權(quán)力，即政府在其權(quán)力行使的各個方面受到多種有效的制約。[43]“有限政府”是建立在法治原則基礎(chǔ)上的政府，這種政府的權(quán)力、權(quán)力行使范圍和權(quán)力運作方式等是受到法律嚴格界定和限制的法理型的政府，有限政府的實質(zhì)就是強調(diào)個人的權(quán)利，限制國家的強制力量。有限政府為個人的私人空間提供了保障。[44]有限政府的核心在于政府職能的范圍是有限的，有限政府對于市場經(jīng)濟來講應(yīng)該有所為有所不為，在商事登記領(lǐng)域，采取折衷審查制體現(xiàn)了有限政府的行政理念。折衷審查制的核心在于“登記機關(guān)有實質(zhì)審查的權(quán)力，沒有實質(zhì)審查的義務(wù)”。“有實質(zhì)審查的權(quán)力”體現(xiàn)了在商事登記過程中政府權(quán)力的存在和運用，維護了登記機關(guān)的權(quán)威性和尊嚴：“沒有實質(zhì)審查的義務(wù)”既可以使登記機關(guān)擺脫繁重的實質(zhì)審查的負擔，又可以使登記機關(guān)擺脫因登記不實被追究責任的困擾；沒有實質(zhì)審查義務(wù)并不是登記機關(guān)完全不審查，而是在登記機關(guān)對登記事項發(fā)生疑問時依職權(quán)進行審查。因此，折衷審查制是一種符合市場經(jīng)濟特點的審查制度，體現(xiàn)了有限政府的行政理念。
形式審查制體現(xiàn)了國家對市場的放任，體現(xiàn)了任由市場機制發(fā)揮作用的行政理念。在早期的市場經(jīng)濟中，理論上認為“管得少的政府是最好的政府”，即“無為政府”理論，在商事登記領(lǐng)域表現(xiàn)為形式審查制，即登記機關(guān)只對申請人提交的申請文件進行形式上的審查，對申請文件中所列事項是否真實，登記機關(guān)并不作實質(zhì)上的調(diào)查與核實。實行形式審查制，登記機關(guān)對登記事項并不承擔保證真實的責任，登記事項是否真實、準確，由交易相對人自己判斷或了解，表現(xiàn)出“無為政府”的行政理念。
當然，并不是所有的全能政府都采取實質(zhì)審查制，所有的有限政府都采取折衷審查制，所有的無為政府都采取形式審查制；也不是采取實質(zhì)審查制的都是全能政府。采取形式審查制的都是無為政府，但是，商事登記審查制度與政府的行政理念是一脈相承的，有什么樣的政府行政理念就會有什么樣的商事登記審查制度。
我國市場經(jīng)濟體制已經(jīng)確立，有限政府的理念也在被大力弘揚，商事登記審查制度也已經(jīng)由實質(zhì)審查制轉(zhuǎn)變?yōu)檎壑詫彶橹苹蛐问綄彶橹疲牵瑢⑸淌碌怯涀鳛橐环N行政許可是否合理以及關(guān)于商事登記的功能定位仍然需要理論界密切關(guān)注。
（一）商事登記性質(zhì)重定
商事登記的性質(zhì)決定了行政權(quán)力在商事登記中的作用，涉及到政府權(quán)力的定位。如前文所述，我國目前的《行政許可法》將商事登記列為可以設(shè)定行政許可的事項之一，應(yīng)該說，在法律上已經(jīng)明確了商事登記的性質(zhì)，即商事登記屬于行政許可的事項。但是，法律上明確規(guī)定的東西，未必是永恒正確的，這一點，經(jīng)濟學(xué)家亞當·斯密曾指出：“一種法律在初成立時，都有其環(huán)境上的需要，并且，使其合理的，亦只是這種環(huán)境。但事實上，往往產(chǎn)生這法律的環(huán)境已發(fā)生變化，而這法律卻仍然有效”。[45]《行政許可法》關(guān)于商事登記行政許可性質(zhì)的規(guī)定有待理論上進一步研究。
筆者認為商事登記行為應(yīng)該屬于行政登記而不應(yīng)該屬于行政許可。一般而論，行政登記，是指“行政機關(guān)對正在進行的某種活動或希望進行某種活動的相對人依法予以書面記載的活動”。[46]行政登記與行政許可雖然有很多相同之處，但二者在國家權(quán)力的運用方面卻有很大的不同，“許可的前提是全面禁止，許可的內(nèi)容是國家一般禁止的活動，許可行為是對符合條件的特定對象解除禁止、允許其從事某項特定活動、享有特定權(quán)利和資格的行為，沒有禁止也無所謂許可；而行政登記卻并不以全面禁止為前提，只要符合法定條件，行政機關(guān)就有義務(wù)予以登記”。“非經(jīng)行政許可從事某種行業(yè)或活動即為違法，應(yīng)當承擔違法責任，但非經(jīng)行政登記從事某種行業(yè)或活動卻未必違法，不一定要承擔法律責任，但非經(jīng)登記即從事某種行業(yè)或活動往往不是法律所提倡和鼓勵的，即使不承擔法律責任，實際上也往往得不到法律的有效保護”。[47]目前我國理論界以及相關(guān)立法對行政登記和行政許可的理解和規(guī)定存在較大的分歧，有學(xué)者認為，從行政許可的廣義角度來看，行政登記也可以被視為行政許可的一種；[48]有學(xué)者認為，我國目前的《行政許可法》將登記行為歸納為許可與非許可兩類，許可類登記存在事先預(yù)設(shè)的法律禁止，禁止相對人未經(jīng)事先登記逕行從事某特定行為，相對人的行為依賴于行政機關(guān)對登記事項進行審查后作出的相應(yīng)行政行為；而非許可類登記通常不存在預(yù)設(shè)的法律禁止，未經(jīng)登記而為并不違反法律的禁止性義務(wù)。[49]因此，非常有必要在立法上明確區(qū)分行政登記與行政許可，并將企業(yè)設(shè)立登記明確規(guī)定為行政登記而非行政許可。
將商事登記的性質(zhì)確定為行政登記而非行政許可，標志著國家權(quán)力的退出和國家權(quán)力對私人權(quán)利的尊重，將公民從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利還原于公民，政府僅為此提供相應(yīng)的公共服務(wù)而不是設(shè)置障礙，是國家權(quán)力正確行使的標志。商事登記僅僅是公民從事生產(chǎn)經(jīng)營活動必須履行的一個手續(xù)，國家不應(yīng)該在其中設(shè)置更多的限制和提出更多的要求，只要公民從事經(jīng)營活動的行為不違反國家法律的強制性規(guī)定，國家就應(yīng)當給與足夠的保護并提供相應(yīng)的便利。因為從事生產(chǎn)經(jīng)營活動不但是公民生存的手段，也會得到國家財富積累的積極后果，一個國家會因為公民具有便利地從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利和積極性而變得繁榮昌盛。當然，我們在寬容公民從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的同時，并不意味著剝奪了國家對特定商品和特殊行業(yè)的市場準入權(quán)，國家對特定商品和特殊行業(yè)設(shè)定市場準入的條件和履行特殊的審批手續(xù)是國家管理經(jīng)濟的必然要求，這與尊重公民從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利完全是兩回事。
（二）商事登記功能側(cè)重點轉(zhuǎn)移
商事登記的意義和功能在理論上并非難題，世界各國，無論是經(jīng)濟發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，無一例外都要對商事活動進行登記。在傳統(tǒng)理論上，商事登記有兩個功能是不能否認的：一是“幫助稅收”，二是“保護消費者免于受騙”。在這里，我們引用弗里德曼關(guān)于職業(yè)執(zhí)照的論述來解釋這一問題，弗里德曼指出，控制職業(yè)執(zhí)照的一種辦法是“注冊”，并指出：“我的所謂注冊意思是指一種安排；在其中，假使個人從事于某些活動，他們需要在某種官方登記簿上記下他們的名字。對任何愿意登記他名字的個人，沒有任何規(guī)定來否定他從事于該種活動的權(quán)利”。關(guān)于注冊的必要性，弗里德曼指出：“注冊有時單純是幫助收稅的一個辦法”，“某些活動很可能引起詐騙，以致有必要在事先有一張從事這個活動的人的名單”。[50]但是，商事登記在現(xiàn)代社會已經(jīng)不單單是取得稅收的辦法和保護消費者免于受騙的工具，其具有了更加宏觀的功能。如前所述，商事登記的功能對于國家來講，有兩種可能，一是為了實現(xiàn)對市場主體的監(jiān)督和管理，二是為社會提供公共信息服務(wù)（這實際上是弗里德曼所講的“保護消費者免于受騙”的功能）。我國歷來比較注重商事登記的第一項職能，將商事登記作為管理經(jīng)濟的一種必要手段，忽視和淡化了商事登記為社會提供信息服務(wù)的職能。在西方市場經(jīng)濟發(fā)達國家，商事登記一般是作為政府服務(wù)于市場的一種方式，是政府為維護交易安全向社會提供的一項服務(wù)，即為社會公眾提供經(jīng)營者登記資料公示和信息查詢等服務(wù)，這其中不存在、也不應(yīng)該存在行政權(quán)力的運用。我國的商事登記隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展也應(yīng)當逐步發(fā)展其提供信息服務(wù)、保障交易安全、減少交易成本的職能，減少和淡化國家權(quán)力在其中的運用。因為有限政府的基本理念就是限制國家權(quán)力對私人生活的干預(yù)，同時提供更多的社會服務(wù)。現(xiàn)代社會，為社會提供更多的公共服務(wù)已成為對政府的基本要求，也已經(jīng)成為評判政府好壞的基本尺度。正如英國著名法學(xué)家L.D．韋德所說，在200年前，人們希望國家不要壓迫他們；在100年前，人們希望國家給他們更多的自由，而在今天，人們則期待國家為他們多作些事情。[51]著名新政自由主義者、專欄作家與政論家沃爾特·李普曼也指出：“最好的政府是管制最少的政府，這完全正確；但同樣正確的是：最好的政府也是提供服務(wù)最多的政府”。[52]在商事登記問題上，政府應(yīng)該更多地考慮“公共服務(wù)”職能，以為社會提供更多的服務(wù)為宗旨，減少行政權(quán)力的運用，保證公眾權(quán)利的實現(xiàn)。
商事登記是一個國家行政權(quán)力（公權(quán)力）與公民生產(chǎn)經(jīng)營活動權(quán)利（私權(quán)利）相互遭遇和發(fā)生碰撞的領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域中，兩種權(quán)力（權(quán)利）的博弈永遠是此消彼長的，國家也會在不同時期根據(jù)政治、經(jīng)濟的需要作出不同選擇，但是，有一個近乎真理的命題是永遠不變的，那就是：“個人擁有的權(quán)利是沒有邊界的，是個人權(quán)利為國家權(quán)力留下了多大活動余地，而不是國家權(quán)力給個人權(quán)利留下多少空間；國家的權(quán)力只能作用于屬于個人權(quán)利以外的活動空間，而不是個人權(quán)利享受國家權(quán)力之外的活動空間；是個人的權(quán)利決定國家的性質(zhì)、合法性及其職能，而不是國家的性質(zhì)、合法性和職能決定個人享受多少權(quán)利和自由。”[53]
【注釋】
[1][德]尼采：《權(quán)力意志》，賀驥譯，漓江出版社2000年版，第14頁。
[2]趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第161頁。
[3]韋森：《社會制序的經(jīng)濟分析導(dǎo)論》，上海三聯(lián)書店2001年版，第25-26頁。
[4]范健：《德國商法》，中國大百科全書出版社1993年版，第133頁。
[5]張秀全、金東輝：《中國商事登記法律制度探源》，載《鄭州工業(yè)大學(xué)學(xué)報》2001年第2期。
[6]錢弘道：《法律的經(jīng)濟分析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第63頁。
[7]參見馬懷德：《行政許可》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁。
[8]馬躍進：《商事登記性質(zhì)的再思考》，載《中國商法年刊》，黑龍江人民出版社2005年版，第427頁。
[9]朱新力、余軍：《行政許可概念的邏輯結(jié)構(gòu)—分析法學(xué)視角的解讀》，載劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京大學(xué)出版社2007年版，第3頁。
[10]關(guān)于行政機關(guān)是否有權(quán)賦予公民“權(quán)利”，郭道暉先生有較為獨到的見解。參見郭道暉：《對行政許可是“賦權(quán)”行為的質(zhì)疑》，載《法學(xué)》1997年第11期。
[11]“行政控制經(jīng)濟”與“自運市場經(jīng)濟”是兩種實際的資源配置方式，在過去被意識形態(tài)化的社會科學(xué)解釋貼上了“社會主義制度”與“資本主義制度”的意識形態(tài)標簽。參見前引[3]，第17頁。
[12]本文所稱的“公民自由從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利”在不同學(xué)者的筆下有不同的稱謂，有學(xué)者將其稱為“從商自由”（參見張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版，第43頁）；有學(xué)者將其稱為“公民的開業(yè)權(quán)”（參見陳曉星：《公民的開業(yè)權(quán)及其法律保護》，載《法商研究》2004年第2期）；有學(xué)者將其稱為“營業(yè)自由”（參見張翔：《商業(yè)登記與營業(yè)自由》，載《政治與法律》2008年第2期）。
[13]楊春福：《權(quán)利法哲學(xué)研究導(dǎo)論》，南京大學(xué)出版社2000年版，第63-64頁。
[14]周偉：《憲法基本權(quán)利》，法律出版社2006年版，第249頁。
[15]李步云、劉士平：《論行政權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2004年第1期。
[16]前引[13]，第80頁。
[17][英]A.J.M．米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性—人權(quán)哲學(xué)》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版，第2頁。
[18][美]J．范伯格：《自由、權(quán)利和社會正義》，王守昌、戴栩譯，貴州人民出版社1998年版，第122頁。
[19][英]洛克：《論政府》（下篇），葉啟芳等譯，商務(wù)印書館1964年版，第5-12頁。
[20][美]帕特里夏·沃哈恩：《亞當·斯密及其留給現(xiàn)代資本主義的遺產(chǎn)》，夏鎮(zhèn)平譯，上海譯文出版社2006年版，第64頁。
[21]參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》，羅結(jié)珍等譯，法律出版社2004年版，第35頁。
[22][美]米爾頓·弗里德曼：《資本主義與自由》，張瑞玉譯，商務(wù)印書館2004年版，第31頁。
[23]喻中：《為市場立法》，法律出版社2004年版，第190頁。
[24]周漢華：《行政許可法：觀念創(chuàng)新與實踐挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)研究》2005年第2期。
[25]余章寶、楊玉成：《經(jīng)濟學(xué)的理解與解釋》，社會科學(xué)文獻出版社2005年版，第273頁。
[26][英]鮑桑葵：《關(guān)于國家的哲學(xué)理論》，汪淑鈞譯，商務(wù)印書館1996年版，第188頁。
[27]馮果、柴瑞娟：《兼論我國的商事登記統(tǒng)一立法》，載《甘肅社會科學(xué)》2005年第4期。
[28]陳舜：《權(quán)利及其維護—一種交易成本觀點》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第12頁。
[29]曲振濤：《法經(jīng)濟學(xué)》，中國發(fā)展出版社2005年版，第102頁。
[30]前引[6]，第139、165頁。
[31]參見[美]布坎南：《自由、市場和國家》，吳良健等譯，北京經(jīng)濟學(xué)院出版社1998年版。
[32][美]德威特·R．李：《自由與個人責任》，載[美]詹姆斯·L．多蒂、德威特·R．李：《市場經(jīng)濟讀本》，林季紅等譯，江蘇人民出版社2005年版，第74頁。
[33]前引[25]，第74、92頁
[34]前引[6]，第35頁。
[35]毛壽龍、李梅：《有限政府的經(jīng)濟分析》，上海三聯(lián)書店2000年版，第85頁。
[36]漆多俊：《市場經(jīng)濟企業(yè)立法觀》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第235頁。
[37][英]阿克頓：《自由與權(quán)力》，侯健等譯，商務(wù)印書館2001年版，第333頁。
[38]張知本：《憲法論》，中國方正出版社2004年版，第109-110頁。
[39][英]J.C．亞歷山大、鄧正來編：《國家與市民社會—一種社會理論的研究路徑》，中央編譯出版社2002年版，第110頁。
[40]前引[3]，第15頁。
[41]范健主編：《商法》（第二版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年版，第58頁。
[42]王小衛(wèi)：《憲政經(jīng)濟學(xué)》，立信會計出版社2006年版，第90-91頁。
[43]李龍主編：《西方法學(xué)經(jīng)典命題》，江西人民出版社2006年版．第265頁。
[44]前引[25]，第261頁。
[45][英]亞當·斯密：《國富論》，郭大力、王亞南譯，商務(wù)印書館1987年版，第351頁。
[46]前引[7]，第7頁。
[47]司坡森：《試論我國行政登記制度及其立法完善》，載《政法論壇》2003年第5期。
[48]前引[47]
[49]李昕：《論我國行政登記的類型與制度完善》，載《行政法學(xué)研究》2007年第4期。
[50]前引[22]，第155、157頁。
[51]李東方：《近代法律體系的局限性與經(jīng)濟法的生成》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第4期。
[52]轉(zhuǎn)引自梁治平：《國家、市場、社會：當代中國的法律與發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第4頁。
[53]前引[25]，第257-258頁。
【摘要】隨著《行政許可法》的頒布和《公司登記管理條例》的修改，我國的商事登記制度，特別是商事登記審查制度發(fā)生了很大的變化。《行政許可法》將商事登記規(guī)定為可以設(shè)定行政許可的事項，《行政許可法》和《公司登記管理條例》又規(guī)定企業(yè)（公司）的設(shè)立采取以形式審查為主、實質(zhì)審查為輔的折衷審查制，問題隨之產(chǎn)生：將商事登記作為可以設(shè)定行政許可的事項表明，在商事登記領(lǐng)域國家行政權(quán)力的運用帶有較強的行政權(quán)力介入色彩，但形式審查制又代表國家行政權(quán)力在登記審查方面的消極態(tài)度，是商事登記領(lǐng)域行政權(quán)力弱化的表現(xiàn)，這種并不是很和諧的權(quán)力定位一方面彰顯了傳統(tǒng)的行政權(quán)力無限膨脹的習(xí)慣，另一方面又對私權(quán)的保護提出了更高的要求。
【關(guān)鍵詞】商事登記；國家權(quán)力；公民權(quán)利；審查制度