政府采購基本法律問題論文

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前言

在傳統的計劃經濟條件體制下，人們常常認為“行政法上取得所有權最主要的方式是公用征收。”[1]公共組織要獲得其職能活動所需的物資和勞務往往需要國家通過行政命令或計劃調撥無償或平價等方式來實現。但是在市場經濟條件下，企業（包括個體工商業者）成為自主經營、自負盈虧、自我約束、自我發展的獨立的市場主體和獨立的利益主體，這時，政府乃至其他社會公共組織和團體要獲得他們所需的產品和服務，就必須通過有償買賣的方式來實現。通常情況下，有償取得所有權的方法主要有：公用征收，公用征調、國有化、某些優先特權（例如藝術品公開出賣時國家享有優先買權）、簽定行政合同取得或交換不動產或動產所有權等。[2]因此行政法學界以前對公用征收研究得較多，并且認為通過合同等價買賣方式取得所有權的政府采購屬于私法領域，應受民法規則的支配，因而，從行政法的角度對政府采購制度的定義、性質、特征、功能、原則以及對政府采購的法律控制等一系列重大理論問題的研究非常滯后，導致我國政府采購法律制度建設也明顯落后，特別是由于我們的政府采購法律制度不健全，使得政府采購中的違法犯罪、貪污受賄等腐敗問題非常嚴重，政府采購的劣質工程屢見不鮮，給國家集體和人民群眾的生命財產造成了重大損失。特別是在我國加入世貿組織以后，我國的政府采購市場又將面臨同國際貿易市場競爭和接軌的必然要求，在這樣的形勢下，從理論上認真研究政府采購的一些基本法律制度是我國行政法學界的一項十分緊迫而又艱巨的任務。

一、政府采購制度的歷史沿革

政府采購并非是現代社會的產物，它最早形成于18世紀末19世紀初的西方自由資本主義國家。1782年，當時的英國政府就曾經設立文具公用局，專司政府部門所需辦公用品的采購。該局后來發展為物資供應部，專門負責采購政府各部門所需物資[3].

美國獨立戰爭時期，為了采購戰爭所需的物資，就由某些軍事機構從事類似于今天政府采購部門的工作。美國聯邦政府民用部門的采購始于1792年，當時聯邦政府以法律的形式將聯邦政府的物資采購權力賦予首任財政部長亞歷山大。汗彌爾敦。19世紀初期美國國會一些議員為幫助其朋友獲得政府采購合同，于1806年首次通過了關于封閉式招標（SealedBidding）采購的系列法律；1861年，美國國會通過了一項聯邦法案，對以前法律中的封閉式條款做了修正，并成為以后美國政府采購立法的基礎。[4]該法案明確規定：凡超出一定金額的采購，聯邦政府都必須使用公開招標的方式。法案還對招標的方式、程序等進行了詳細的規定。1933年聯邦政府頒布的《購買美國產品法案》（BuyAmericanAct）是美國政府干預經濟生活的有效手段。當時的美國正處于經濟蕭條時期，羅斯福政府試圖通過擴大政府公共支出、大力增加公共工程的采購來擴大就業，以促進國內經濟的復蘇。根據這部法案的規定，美國政府在采購商品時，應當優先購買美國產品，除非有關部門和機構的負責人斷定購買美國產品在成本上不合理或者不符合美國的利益。從而實現保護政府采購市場的目的。可以說，《購買美國產品法案》是扶植和保護美國工業、美國工人和美國投資資本的手段。1947年和1949年美國國會分別通過了《武裝部隊采購法》（ArmedServiceProcurementActof1947）和《聯邦財產與行政服務法》（FederalPropertyandAdministrativeServiceActof1949），1974年又頒布《聯邦采購局政策法案》（OfficeofFederalProcurementPolicyActof1974）[5].1984年4月1日，《聯邦采購條例》（FederalAcquisitionRegulation）開始在聯邦政府的所有行政機構實施，后來許多政府機構都制定了自己的采購條例。這些制定法為軍隊及聯邦服務總署提供了較為詳細的采購政策和方法[6]，并確立了聯邦服務總署為聯邦政府的絕大多數民用部門組織集中采購的權利。

我國著名經濟學家鄭新立指出：“完整意義上的政府采購制度是現代市場經濟發展的產物。與市場經濟國家中政府干預政策的產生和發展緊密地聯系在一起。”[7]二戰以后，為了盡快推進貿易自由化，消除貿易壁壘，聯合國于1946年成立了經濟社會委員會。在第一次聯合國經濟社會委員會上，美國提交了一份著名的“國際貿易組織憲章（草案）”，在該草案的第8條和第9條中，首次將政府采購提上了國際貿易的議事日程，要求將最惠國待遇和國民待遇作為世界各國政府采購市場的原則。由于當時美國提出這一草案的主要目的是要打破各國政府采購中的貿易保護，使美國的產品進入各國政府采購市場，因而遭到各國抵制。但是由于各國政府采購長期游離于關稅及貿易總協定多邊貿易規則之外，政府采購市場帶有嚴重的排外性，缺乏競爭性，腐敗成風，導致了政府采購的高成本、低效率，也阻礙了國際貿易自由化。“經濟合作和發展組織（OECD）”國家首先注意到這一問題的嚴重性，于是從70年代開始，在多邊協議的框架中，啟動了關于政府采購的談判。在1978年關稅貿易總協定的東京回合談判后，于1979年簽訂了第一個《政府采購協議》（AgreementonGovernmentProcurement），作為東京回合所制定的一項附屬協定，在1988年時有小幅修改，而在烏拉圭回合談判后，于1994年4月15日又在馬拉喀什簽署了新的《政府采購協議》，將協議范圍擴大到服務合同[8].該協議共分為24條，包括《協議》的適用范圍、領域、國民待遇與非歧視待遇、招標程序、招標類型等內容，協議已于1996年1月1日生效。協議的目標是：實現世界貿易的擴大和更大程度的自由化，消除政府采購中的差別待遇，提高政府采購的透明度，考慮發展中國家特別是最不發達國家的發展、財政和貿易的需要。[9]除世貿組織外，聯合國國際貿易法委員會、歐盟理事會、世界銀行等機構也都制定有關于政府采購的示范法、協議、指令、指南等。影響較大的有：1992年－1993年歐盟理事會制定的《關于協調政府物資采購合同的程序》、《關于協調給予公共工程合同的程序》、《關于協調給予公共服務合同的程序》、《關于協調有關對公共供應和公共工程合同的給予執行復查程序的法律條例和行政條款》等[10].1993年在維也納通過的《聯合國國際貿易法委員會貨物和工程采購示范法》和1994年在紐約通過的《聯合國國際貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法》；1995年世界銀行通過的《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會信貸采購指南》等。

我國雖然還處在市場經濟發展的初期，但政府大量的經濟活動都涉及到政府采購合同。目前各國政府采購消費大約相當于其國民生產總值（GNP）的10％。[11]按去年我國國民生產總值9萬億元的規模計算，政府支出大約有9千億元。有關人士認為：如果“按照國際上通行的10%的比例計算，政府采購制度可以使我國每天節約政府支出2億元，一年節約730億元，10年節約7300億元。”[12]由此可見，建立政府采購制度之意義是何等重大。近幾年來，由于政府采購的規模迅猛擴大，但由于我國的政府采購制度不規范，從而使采購中暴露的問題也越來越多，促使人們對建立健全政府采購法律制度的認識不斷提高。為了規范政府采購活動，也為了使我國的政府采購同國際規范接軌，90年代中期以來，中央和地方許多政府部門都嘗試著制定有關政府采購的規范性文件。“自上海市財政局率先于1996年開展政府采購試點工作以來，目前我國財政行政系統已有23個省、自治區、直轄市的273個地市（縣）開展了政府采購工作試點……。”[13]深圳市于1998年制定了我國第一部有關政府采購的地方性法規；不少省市也先后頒布了關于政府采購的地方政府規章，如云南省政府于1998年11月3日了《云南省省級國家機關事業單位政府采購制度暫行規定》、上海市人民政府于1998年12月24日了《上海市政府采購管理辦法》、北京市政府于1999年4月22日了《北京市政府采購辦法》、安徽、陜西、浙江、等省市以及國家發展計劃委員會、對外經濟貿易合作部、國家經濟貿易委員會等部委也分別頒布了一系列有關政府采購的行政規章和規范性文件。[14]為了規范全國的政府采購活動，財政部于1999年4月21日《政府采購管理暫行辦法》，對政府采購活動作了較為全面的規定。全國人大常委會《政府采購法》的起草工作也已進入實質性階段。這些政府規章及規范性文件的制定和頒布使我國政府采購向著有章可循的方向邁出了第一步，對規范我國的政府采購起著極為重要的作用，結束了在這一領域無法可依無章可循的局面。

二、政府采購行為的定義、性質及其基本特征

（一）、政府采購的概念或定義。

從政府公共行政管理的角度來看，政府采購實質上是政府財政支出的方式之一。“政府采購”是由傳統的“公共采購”一詞演變而來的[15].關于政府采購的概念或定義，一些國際協議、專著以及政府規章等各種法律文件的表述多種多樣。世貿組織的《政府采購協議》將政府采購定義為：“成員國的中央政府，次中央政府采購、租賃、有無期權購買貨物、服務、工程，及公共設施的購買營造。”在國內，有的學者認為：“政府采購乃是一國政府部門及政府機構或其他直接或間接受政府控制的企事業單位，為實現其政府職能和公共利益，使用公共資金獲得貨物、工程和服務的行為。”[16]有的學者認為：“所謂政府采購，是指各級國家機關和實行預算管理的政黨組織、社會團體、事業單位，使用財政性資金獲取貨物、工程和服務的行為。”[17]財政部的《政府采購管理暫行辦法》規定的政府采購是指“各級國家機關、實行預算管理的事業單位和社會團體（統稱為采購機關）使用財政性資金辦理的政府采購。”“是指各級國家機關、采購機關以購買、租賃、委托或雇傭等方式獲取貨物、工程和服務的行為。”[18]國務院機關事務管理局在1999年5月11日的《關于在國務院各部門機關試行政府采購的意見》中指出：“政府采購是政府為了日常職能活動或為社會公眾提供服務的需要，使用財政性資金以規定的方式和程序，從市場上購買物資、工程和勞務的行為。”云南省規定的政府采購“是指政府組織統一的采購活動，將政府的購買性支出通過一定的采購方式，從市場上為國家機關和事業單位購買商品和勞務的行為”。[19]上海市政府的《政府采購管理辦法》中的政府采購“是指政府（包括國家機關、實行預算管理的事業單位、社會團體以及有關單位），為了開展日常政務活動或者為社會公眾提供服務的需要，以確定的、規范的方式和程序，使用財政性資金購買貨物、工程和服務的行為。”[20]甘肅省規定的政府采購“是指納入省級預算管理的國家機關、政黨組織、事業單位和社會團體，為了行使管理職能、開展業務活動以及為公眾提供公共服務的需要，在財政部門的組織、管理或監督下，使用財政性資金從市場獲取工程、貨物和服務的行為。”[21]北京市政府規定的政府采購是“指納入本市市級預算管理的機關、事業單位和社會團體，為了完成本單位管理職能或者開展業務活動以及為公眾提供公共服務的需要，購買商品或者接受服務的行為。”[22]

上述各種表述基本反映了政府采購行為的含義，但尚且存在一些重大疑問：

第一，對政府采購的主體的界定不規范。從目前的定義來看，大致可以看成兩種劃分標準或稱為二元論：一是以采購主體為標準。但范圍寬窄不一，有的把政府采購的主體簡單地定義為政府部門，過于狹窄；有的加上了事業單位和社會團體；有的加上了政黨組織；有的將政府控制的企業也納入政府采購主體的范圍，又過于寬泛。二是以是否使用財政性資金為標準來界定，即認為凡是使用財政性資金進行購買的主體就是政府采購的主體。上述兩種標準各有或缺，如果按第一種標準，就可能出現這樣一種結果：即凡是政府機關的購買行為都構成政府采購，那么以政府名譽為國有企業進行的購買是否屬于政府采購的范圍？比如以政府名譽進行的跨國采購，還有為籌備階段的國有企業或工程所進行的一些重要購買行為等；還有，有的社會組織，它不靠政府財政資金的扶持，而是靠社會贊助、捐款或者它們自己募捐等方式來獲取公共資金，應用這些公共資金進行采購的組織（如各種基金會等）是否應當作為政府采購的主體而納入政府采購的管理范圍？如果按第二種標準，就會出現另外一種結果，即：凡是用財政資金或預算資金所進行的采購就屬于政府采購，而非利用財政性或預算資金所進行的購買就不屬于政府采購，那么，公共機構包括前面所說的各級黨政機關、社會團體、事業單位利用各種捐贈、攤派等方式獲得的預算外資金所進行的采購行為是否就不屬于政府采購的范圍呢？是否不受政府采購制度的規范呢？這里有一個界定的標準問題，即：到底是以采購主體的性質還是以采購主體所使用的資金的性質為標準來確定政府采購的主體，或者將兩者結合起來進行確定，政府采購主體的范圍到底有多大，還有待于探討。第二，政府采購行為的標的范圍不統一。前面的表述中大都指出政府采購的客體包括貨物、物資、商品、工程以及服務、勞務等，雖然表述不盡相同，但不外乎物資、工程和服務三大類，那么知識產權能否成為政府采購的客體呢？例如政府能否將某些專利權（如計算機軟件技術等）買下來然后由政府使用或無償地交給社會公眾使用呢？第三，關于政府采購行為的內容。即政府采購行為的目的是取得客體的所有權還是使用權呢？前面所述的定義中除財政部的《辦法》以外，似乎均指政府購買就是取得采購客體的所有權，那么政府租賃行為即取得物資或工程的使用權的行為是否屬于政府采購？以公共資金雇傭勞動者以促進、維護或創造公共利益的行為（如國有工程的維修）是否屬于政府采購的范圍？弄清這些問題是研究政府采購制度的基點。

本文認為：所謂政府采購是指使用公共資金的國家機關、政黨、社會團體、事業單位以及其他社會組織為了公共利益的需要而動用公共資金購買、租賃商品、工程、智力成果及雇傭勞務或獲取服務的行為。這一定義有以下基本含義：第一，政府采購行為的主體包括使用公共資金的國家機關、政黨、社會團體、事業單位以及其他社會組織如各種基金會等。這里我們主張將采購主體的公共性與采購所使用的資金的公共性結合起來，并按照采購資金的公共性為主，兼顧采購機構的公共性這樣一個原則來確立政府采購的事實主體，即只要是使用公共資金的組織都可能成為政府采購主體，而無論其形式上是否為國家機關或公共機構。因此，對政府采購的主體應作廣義的理解，而不應僅限于政府部門抑或事業單位、社會團體。但又不能作過于寬泛的解釋，例如有的學者認為“政府采購還涉及具有國家壟斷、政府壟斷性質的經濟部門、國有企業、投資項目的采購行為。這類采購行為中，資金來源往往包含政策性貸款，甚至涉及來自商業性銀行或金融機構的貸款，也不排除來自證券市場、資本市場上的融資資金，政府采購法規所應覆蓋的政府采購資金來源中，有必要覆蓋這些進入政府采購渠道的信用資金和融資資金。”[23]這種希望通過政府采購制度的方式來加強對國有資產的管理的愿望是可貴的，但是國有企業的行為是普通的商業行為，它們是以贏利為目的的，因而企業的采購行為應當由現代企業制度和招標投標等法律制度來規范，但不宜混同政府采購行為。我們建立政府采購制度的根本目的是在于加強對政府采購主體使用公共資金的管理和控制，事實上是一種行政性的直接控制或者說干預，如果“把經營性國有企業也納入政府采購的制度控制之中，就不可避免地會把政府行政性直接干預，通過政府采購管理又重新引回到企業。”[24]所以我們認為企業的采購行為不能納入政府采購的范圍，無論它是什么性質的企業，否則將導致對企業的變相干預，將使我們折反到政企不分的老路上去，這是同我們經濟體制改革的目標相違背的。建立政府采購主體制度的首要意義在于有利于明確對政府采購進行規范和監督的基本范圍。第二，政府采購的標的既包括可移動的商品、物資即動產（如汽車、辦公用具）、不可移動的工程或不動產（如房產、場地、娛樂設施）、又包括智力成果（如專利技術）以及勞務或服務（如大型會議的服務、國家大型工程的委托養護管理）等。這里有兩個重點問題：一是智力成果或知識產權作為政府采購的標的的問題。現在人們普遍不認為知識產權是政府采購的標的，這不能不說是一個缺陷，在美國，計算機技術等專利權早已成為政府采購的標的之一[25]，同時專有技術也可以成為政府采購的標的。二是勞務或服務作為政府采購的標的的問題。過去我們對勞務或服務的理解較為簡單，而且主要限于服務。事實上，在中國，由政府直接投資的公共工程諸如鐵路、公路、橋梁、機場、水利樞紐、學校、醫院、市政等工程的發包施工都屬于政府對勞務的采購行為。而且政府對勞務或服務的采購費用所占的比重比我們平時想象的要大得多，中國政府采購中問題最多、腐敗最嚴重的也正是在這個領域，然而，對勞務采購的研究卻成為我們研究政府采購的一個薄弱環節，這一狀況有待于盡快解決。第三，政府采購的內容既包括通過支付對價以獲取供應商的物資或商品、工程的所有權、使用權，也包括獲取服務或勞務，還包括獲取專利或專有技術的使用權等智力成果權。

（二）政府采購的性質。

關于政府采購行為的性質，眾說紛紜，有的學者認為“政府采購只能是為政府目的，用于商業轉賣或服務供應中的政府采購不在其內。”[26]有的學者認為：“一般來說，政府采購具有商業行為和非商業行為的雙重性質，在世界各國的理解也不一樣，有的國家基于政府采購行為是政府行為或非政府行為（即客觀標準）來區分政府采購行為的性質；而其他一些國家基于政府采購行為的目的（即主觀標準）來區分政府采購行為的性質；如軍隊購買皮鞋的行為，按第一種標準，它就是一種商業行為，而按第二種標準，則是一種政府行為。”[27]有的學者認為“政府采購正是政府使用公共資金采購所需要的貨物、工程和服務的行為。因此政府采購資金之公共性及其托管人的腳色成為政府采購公共管理性的一個重要淵源。政府采購之公共管理性還源于政府采購之非贏利性。”[28]也就是說公共管理性及非贏利性是政府采購的基本屬性。

對政府采購行為的性質不能簡單地從某一個方面下定義，而應當從多方面來予于考察。我們認為：政府采購具有民事行為和行政行為的雙重性質，即：既有民事行為的屬性，要受民法某些基本原則的制約；也有行政行為的屬性，受行政法基本原則的制約；政府采購行為體現了采是民事行為與行政行為的結合，但側重于行政行為的屬性，總體上仍屬于行政行為的范疇。

從形式上講，政府采購要遵循合同自由、平等、公平、、誠實信用、權利濫用之禁止及等價有償等民法規則，這反映了民事法律行為的一般屬性。首先政府采購行為體現了在采購的過程中，采購主體與供貨商、技術、勞務或服務的提供者（以下統稱為供應商）之間法律地位的平等，各方當事人平等互利、協商一致的原則。“平等原則最集中地體現了民事法律所調整的社會關系的本質特征。”[29]其次，政府采購的當事人在法律允許的范圍內享有充分的自由。按照自己的自由意思決定締結合同關系，任何機關、組織和個人不得非法干預。意思自由不僅是民法的規則，而且也是市場經濟的基本規則，沒有意思自由，也就沒有真正的市場經濟。第三，公平。政府采購要求兼顧雙方利益，禁止顯失公正。第四，等價有償。政府采購與其他行政行為的一個顯著區別就在于政府采購是通過等價交換的方式，有償取得采購的標的物的所有權、使用權以及服務或勞務，而行政征收、征用等其它行政行為則不具有等價有償的性質。

政府采購雖然具有民事法律行為的某些特征，但從實質上看，它與普通的民事行為又存在諸多重大區別，它仍然屬于行政行為的范疇，這是因為：第一，用于政府采購的資金是公共資金，而不是私人或企業的資金。所以公共資金的使用必須按照法律的規定進行，特別是嚴格的預算限制和公共審計程序。第二，政府采購是公共組織“為了開展日常職能活動或為公眾提供服務的需要。”[30]也就是說，政府采購是為了公共利益的需要，具有非贏利性。美國學者裴季在其《公共采購與物料管理》（PublicPurchasingAndMaterialManagement）中指出：“采購和分配的物品是為了幾個機關或部門之用，通常它們不是用于制造或轉售之目的。”[31]第三，執行或管理政府采購工作的職員是實行功績制的雇員，他們與私營或企業部門的雇員不同，他們沒有贏利的需要或動機。第四，政府采購的過程是或必須是向公眾完全公開，或者說在在公眾的監督下進行。每次采購都應當記錄進公共檔案，政府采購過程除涉及國家安全的事項以外，不存在秘密，也不應當成為秘密。而私營或企業部門的采購則無須公開其采購的需求、來源、投標條款以及價格等。[32]第五，普通的民事合同行為遵循傳統的意思自治和契約自由原則，而政府采購制度的核心是確保政府采購合同簽定過程的公開性、公正性和競爭性，這就大大突破了傳統的意思自治原則和契約自由原則，“是對傳統合同法的一種制度創新”[33].因為政府采購的過程由法律作更為嚴密地規定，政府采購及其物料管理人員必須嚴格按照法律、法規或規章進行或操作，沒有多少例外，同私營部門的雇員相比，他們沒有多少靈活性或自主裁量權。第六，作為負責進行政府采購的官員或普通的管理人員，他們的采購行為要受到公眾或新聞媒體的監督。他們的不適當、不合理或消極懈怠的行為都有可能被暴光，而在私營部門，只有那些最為嚴重的失職或欺詐行為才有可能被新聞媒體所報道，而其他問題則在其內部解決。第七，政府，特別是中央及省市一級政府，他們掌握國家財政，他們甚至可以支配某個市場，這種情形使負責政府采購的官員處于相當關鍵的地位，或者說使他們獲得極為重要的權力，這種權力極為容易被不當行使，或者被濫用。而在私營部門則不可能存在這樣的情況。

（三），政府采購的基本特征

通過對政府采購的含義及其性質的分析，我們可以發現：政府采購行為具有民事行為的某些特征，但又不同于普通的民事行為；它在本質上屬于行政行為的范疇，具有行政行為的許多性質，但又不同于一般的行政行為，政府采購行為實質上是一種行政合同行為[34]，行政合同和私法合同適用不同的法律，當事人在兩種合同上的地位也有較大區別。一般來說，政府采購有以下幾個方面的基本特征（或識別政府采購的標準）：

第一、政府采購的采購方或采購主體必須是具有公共職能的公共組織或公法人，即使用公共資金的公共機構或組織，包括各級國家機關及其派出機構、政黨組織、社會團體、事業單位、行會組織、自治組織以及其他社會組織。只有公法人或公共組織為公共利益或履行職能的需要而應用公共資金所進行的采購才可稱為政府采購。總之，采購主體必須是具有公共職能的組織，沒有公共職能的社會組織則不能成為政府采購的采購主體，政府控制的企業或國有企業雖然是國家享有所有權或支配權，或者說是由國家投資（如某些開發性企業），但由于它們不具有公共職能，因而它們的采購行為不屬于政府采購的范疇。

第二、政府采購的目的具有公共性。“由于政府合同涉及公共資金，所以，必須始終考慮公共利益。”[35]政府采購的目的是維護公共利益或為公眾謀取福利。有些政府采購行為如采購公共工程或公益設施等可直接表現為為了滿足公共利益的需要，而有些政府采購如采購辦公用房、公用汽車以及辦公用具等表面上并不直接是為了滿足公共利益的需要，但從其終極目的來看，是為了提高公共職能行為的效率，迅速、高效地為公眾謀取利益或更好地維護公共利益。上升到國家宏觀調控的高度，適度的政府采購還可以拉動國內有效需求，增加就業，穩定市場物價，促進經濟增長。政府控制的國有企業雖然向政府交納稅收，政府可以通過財政手段把企業交納的資金用于為公眾服務，但是從企業的直接目的來看，它們的采購是為了經營或贏利，雖然有些企業是由政府投資，如城市自來水公司、煤氣公司、電力公司等，其所提供的物品或服務也是為了滿足社會公眾需要的公共物品或公共服務，但他們是按市場規則運行，是自主經營、自負盈虧，自我約束，自我發展的獨立的市場主體，它們不可能為了公共利益而虧本經營，它們同樣有自己獨立的經濟利益，它們雖然也有采購活動，但它們的采購活動是一種純粹的私法上的或商業上的行為，它們的采購行為是為了自身的發展，適用完全不同的私法上的規則，由此我們可以得知，國有企業的采購行為不屬于政府采購的范圍。所以行為目的的公共性是政府采購行為的顯著特征之一。

第三，政府采購資金來源的公共性。現有的行政規章或規范性文件包括許多學者和相關人士所指的采購資金主要指財政性資金。這一定義尚不是很確切，事實上，我們許多采購主體的采購經費大部分不是財政資金，即不是來自政府的財政撥款，而是非財政性資金，即所謂的自籌資金。所以，公共組織用于采購的資金不僅包括財政性資金，還應包括其他公共資金，如公共組織通過收費、摹捐、或公民、法人的捐贈以及通過拉贊助、攤派等方式獲得的資金即非財政性資金，這些資金都是公共資金，運用這些資金去采購，都應屬于政府采購的范疇。如果把政府采購所使用的資金僅限定為財政性資金，那么，采購主體運用非財政性資金或自籌資金所進行的采購行為勢必將被排除在政府采購制度調整的范圍之外，這將違背政府采購制度的初衷，也不利于我國政府采購的法制化建設。

第四，政府采購權是一種公共權力。政府采購是國家機關等公共組織使用財政性資金以及其他公共資金的一種方式，也就是說，使用公共資金是公共組織的一種職權，或者說是一種特權，公共利益、公共職能和公共職責是政府采購活動中行政方面特權的合法性基礎，而其他私法組織以及公民個人則不擁有這項權力。特別是公共組織應用公共資金采購軍用物資、警用物資、重要工程和設施以及珍貴文物等特種物資等方面，其采購權的公共性就更加明顯。公共利益的至上性決定了政府采購的采購主體需要擁有各種特權：包括合同履行過程中的單方面變更權、控制權、監督權和終止合同的權利[36].美國聯邦最高法院在1964年的一個判決中聲稱：任何人沒有和政府簽定合同的權利。政府合同的對方當事人只享受一種特權，政府決定以后不再和他簽訂合同時，不受憲法正當法律程序的限制，但是法院在這個判決中又作了一些讓步，法院認為對方沒有權利并不表示政府可以專橫地行事，政府應當制定條例，規定終止簽定合同的標準和程序。[37]按照法國的新公共權力學說觀念“公共權力不限于行使命令權的行為，而且包括行政機關不受私法支配的一切行為在內，即包括行政機關依公法進行管理的全部行為在內。”[38].在政府采購關系中，雖然形式上要求或體現出當事人地位平等、契約自由等原則，但由于公共利益的優先需要，使得政府采購關系當事人的權利義務或法律地位并不完全對等，而且常常表現出采購主體的單方意志性，例如戰時因緊急需要所進行的采購，采購方對采購物資的數量、質量、品種、規格以及交貨時限等常常表現出某種強制性，不容討價還價；又如糧食訂購一類的普遍性采購，作為采購主體的政府也不可能同糧食生產者一一進行談判或對等協商，然后再達成采購協議，而往往是通過在一般性的號召和征求意見或舉行聽證會之類的程序之后，就逐個與相對人簽定采購協議，在價格問題上，也都是行政機關事先確立一個浮動范圍，相對人沒有協商或選擇的余地，這就使得政府采購關系當事人的權利義務不可能完全對等。正是基于這一點，我國臺灣地區《行政程序法》（1998年草案）第四章將行政合同依其性質區分為“隸屬關系契約”與“對等關系契約”。[39]在采購協議的履行或執行過程中，采購主體往往擁有監督或督促甚至指揮采購協議的對方當事人履行協議的權力，或基于公共利益的需要及時對采購協議進行變更或終止，對方當事人除了要求采購主體給予適當的補償以外，沒有其他選擇。也就是說在政府采購合同當中，政府被提供了其他合同所不可獲得的權利，其中最明顯的是，當終止合同利于公眾的利益時，政府有權制止合同，這在美國被稱為“政府便利的終止。”[40]而民事合同則不一樣，合同一方當事人不僅無權監督指揮合同的履行，在一方提出變更協議時，必須征得對方的同意，當對方當事人不同意時，提出變更協議的一方則必須按原協議履行，否則，不僅要承擔違約金、支付賠償金的責任，而且還有可能被強制履行協議。[41]

第五，政府采購爭議的救濟主要采用公法上的救濟方式，與行政爭議的救濟途徑基本相同，而不適用私法上的救濟途徑。在美國，各個聯邦行政機構都成立有政府采購合同申訴委員會，由各行政機構的領導成員代表組成，這些委員會的成員有獨立的法律地位，他們按照《爭議法案》（DisputesAct）對合同官員的決定進行復審。[42]公民、法人甚至可以向國會提出抗議，由審計長[43]（ComptrollerGeneral）對政府采購合同的有效性進行徹查。對政府采購合同申訴委員會的決定不服的，政府采購合同的爭議當事人還可以向聯邦巡回法院、上訴法院乃至聯邦最高法院起訴或上訴。[44]在我國，對政府采購由行政機關進行監督，因政府采購所引起的爭議也按照行政爭議的救濟途徑進行處理。財政部在《政府采購管理暫行辦法》中規定由財政部門負責對政府采購進行監督檢查，當事人對財政部門作出的投訴處理或者處罰不服的，可以依法提起行政復議或者行政訴訟。[45]上海市《政府采購管理辦法》規定審計部門依法對政府采購活動進行審計監督，對有關爭議，供應商可以向政府采購管理辦公室投訴[46].所有這些都表明政府采購具有顯著的行政行為的特征。

第六，政府采購超越了私法上的一些規則。政府采購協議雖然采取了協商一致的合同形式，但由于政府采購協議是執行公務的協議，與執行公務不可分離，實質上是執行公務一種形式，所以，政府采購協議中往往給予采購主體以某些特權，即允許適用超越私法的某些規則，包括合同的締結、執行、變更等各方面。例如：在法國，電力已經國有化，但還有少數電力公司沒有國有化，這些獨立的生產企業必須和法國電力公司[47]簽定供應合同，雙方意見有分歧時由有關部長決定。這類合同屬于強迫締結的合同[48].除此之外，采購主體特別是政府機關在合同的履行過程中還享有某些指揮權、執行權以及責任豁免權。

第七，政府采購適用一些專門的程序。一般來說，如果政府采購以招標的方式進行時，就應適用專門的招標投標程序[49].關貿總協定達成的《政府采購協議》為政府采購規定了公開投標、選擇性投標以及單個投標三種招標投標程序規則。其主要精神是：（1）采購機構不得在供應者的資格審查方面采取歧視性做法；（2）采購應予公開，采購通知應包括產品性質、數量、公開或選擇程序、申請投標、收標地址、授予合同與提供資料的結構地址、經濟技術要求等內容；（3）收標和開標均應符合國民待遇和非歧視原則。[50]我國第九屆全國人大常委會第十一次會議于1999年8月30日通過的《中華人民共和國招標投標法》是我國迄今為止最完整的一部涉及政府采購的程序法，在這之前，財政部的《政府采購管理暫行辦法》以及其他有關政府采購的行政規章都曾對政府采購的程序作過明確的規定。總之，政府采購既不適用民法上的程序規則，也不適用一般的行政法程序規則，而是適用一套專門的程序規則，這也是政府采購制度的特點之一。

三、政府采購制度的基本功能

由于政府采購的資金屬于公共資金，所以“政府采購正是政府使用公共資金采購政府所需的貨物、工程和服務的行為。可見，從本質上講，政府采購是公共支出管理的一個重要手段，是公共支出管理的一個重要的執行階段。”[51]因此，加強公共資金的支出管理，提高公共資金的使用效益，規范政府采購行為，促進經濟和社會發展便成為政府采購的主要功能。同時，政府采購制度之所以引起世界各國的廣泛注意，自然有其自身的價值和意義。

本文認為，政府采購制度至少有以下幾大功能：

（一）健全的政府采購制度，可以使有限的公共資金獲得最大的使用效率。“效率指的是在一定狀態下總收益和總成本之間的關系。”[52]理性的假設認為“任何行為都為了取得最大效用或利益。”“這樣，最大化原則就不僅要求每一行為的收益超過成本，而且要求每一行為處于這樣的臨界點，即行為擴展的邊際成本要與邊際收益相當，而正是它才決定了獲得最大凈收益的最佳狀態。”[53]一般來說，“納稅人有權要求政府在使用他們所交納的資金進行采購時能夠使他們交納的資金發揮最大的效益。”[54]于我國還處于社會主義初級階段，生產力很不發達，社會經濟基礎非常薄弱，社會財富的人均占有量極為低下，而且每一分錢都來之不易，或者說每一分錢都來自勞動者的辛苦勞作。最近幾年我國推行政府采購制度的實踐證明，政府采購制度的確可以極大地提高公共資金的使用效益，民政部1999年6月組織的救災專用帳篷由于采用公開招標采購的方式，一次節約資金1600萬元，節約率達到32%；[55]北京市海淀區實行政府采購制度一年來，已節約公共資金2016萬元，節約率也已達到11.96%.[56]所以，如何精打細算用好每一分公共資金，使極其有限的公共資金發揮最大的社會效益，正是建立政府采購制度的根本宗旨之所在。

（二）健全的政府采購制度有利于促進公平競爭，促使貨物、工程、服務質量的提高，增強本國供應商國際競爭能力。政府采購所使用的資金是公共資金而不是采購主體工作人員自己的私人資金。居然采購資金來源于公共的勞動，那么，公共資金的消費購買也必須面向公眾，為公眾提供平等的競爭機會，尊重每個供應商的平等競爭權利，也就是說，“作為納稅人，供應商有權平等地參與政府采購的竟標。”[57]加入世貿組織后，我國的開放程度必將極大地增加，這意味著我們的政府采購市場也必將對外商開放，必將按照世貿組織的《政府采購協議》的規定來平等地對待中外供應商。所以，建立完善的政府采購制度有利于使我國的供應商不斷地增強自己的競爭能力，能夠更好地參與國際競爭，并在國際競爭中立于不敗之地。對國家來說，廢除過去的劃撥、調撥等非市場手段，采取公開的平等的競爭的方式，建立完善的政府采購法律制度，也有利于本國產品、工程、服務或勞務質量的迅速提高。同時，對作為采購主體的公共組織來說，“競爭力量有助于使機會成本最大化，以及使價格最低化。”[58]英國古典經濟學家亞當。斯密認為：“如果競爭是自由的，各人相互排擠，那么相互競爭便會迫使每個人都努力把自己的工作弄得相當正確。”他還說：“競爭和比賽往往引起最大的努力。”[59]斯密從利己主義人性論引出了“看不見的手”的作用，他指出：每個個人“受著一只看不見的手的指導，去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。也并不因為事非出于本意就對社會有害，他追求自己的利益，往往能比真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益。”[60]在斯密看來，市場機制就是競爭機制，競爭可以激發人們的主觀努力，最能促進經濟發展，最符合社會利益，最能調動人的積極性和主動性。對于采購關系的各方當事人來說，如果一個買方愿意只是從單一的賣方處取得其特定物品的所有需求，那么賣方就將由此對其供應取得一種壟斷。但如果符合以下三個條件，那么買方就不會支付高于競爭價格的價格：第一，有幾個賣方處于同樣地位向他供應；第二，達成壟斷期間有效契約的成本不具抑制性；第三，賣方沒有達成共謀。然而由于眾多賣方將互相競爭著提供有吸引力的契約，所以契約價格也就成了競爭價格。通過這種平等競爭的方式，使所有供應商的權利得到尊重，采購的質量和效益都得到提高，各方利益得以充分實現，何樂而不為呢？

（三）很多企業的經營“主要依賴政府的定購合同，政府是最大的顧客。”[61]適度規模的政府采購可以從宏觀上調節國民經濟。大量的事實表明：許多經濟危機的直接原因就是社會的有效需求不足。“有效需求”是現代英國經濟學家凱恩斯發明的詞語。“有效需求表現為收入的花費”。[62]“有效需求”這個概念的含義“是指市場上有支付能力或購買力的需求而言的，只有既有欲望，又有購買能力那種需求，才才能算是真正有效的需求，才具有經濟上的意義。”[63]有效需求原理的主要內容是：總就業量決定于總需求；失業是由于總需求不足造成的。由于總需求不足，商品滯銷；存貨充實，引起生產縮減；解雇工人，造成失業。當就業增加時，收入也增加。社會實際收入增加時，消費也增加。但后者增加不如前者增加那么多，這就使兩者之間出現一個差額。總需求由消費與投資需求兩者組成。因此，要有足夠的需求來支持就業的增長，就必須增加真實投資來填補收入與這一收入所決定的消費需求之間的差額。換言之，在消費需求已定的情況下，除非投資增加，人為地增加社會需求，否則就業是無法增加的。這就是有效需求的核心。凱恩斯關于就業一般理論的整個體系就是緊緊圍繞這個核心而展開的。在現代國家經濟生活中，政府往往采用擴大政府支出特別是政府采購的規模來拉動內需，保持經濟的穩步發展，增加就業，維護市場物價的穩定。事實上許多國家和地區每年花費于政府采購的經費均占相當高的比例，例如：在歐盟，有15%的國內生產總值（GrossDomesticProducts）系花費于政府采購。[64]在美國，聯邦政府所采取的支出方式主要是直接增加財政撥款，擴大對商品和勞務的采購。20世紀80年代，美國聯邦中央政府每年從私營部門采購的總額約為2000億美元，加上地方各級政府部門的采購共計約4500億美元，約占其國民生產總值（GNP）的10%左右。[65]拒估計美國國防部1985-1990年僅采購武器的花費就達1.6萬億美圓。[66]目前，美國各級政府每年的采購超過1萬億美元，約占其國民生產總值的五分之一，其中，聯邦政府約占40%（其中2/3以上是軍事采購），州政府和地方政府共占60%.這筆開支比較穩定，基本上不受經濟情況好壞的影響，因此能夠對穩定經濟起較大的作用。[67]在20世紀30年代的羅斯福“新政”期間，為了戰勝經濟大危機，，社會救濟和公共工程是在復興美國經濟方面起作用最大的兩項措施。在緊急救濟工作中，聯邦政府曾經成立一個聯邦剩余產品救濟公司，代表政府采購剩余農產品來幫助處于困境中的農民，然后將這些農產品提供給城市的失業者以幫助他們度過難熬的冬天，它在2年時間內購買并分配的剩余產品的價值大約有2.65億美元（之所以數額不大，其原因在于許多私人企業指責它與私人企業競爭）[68].為解決當時存在的大規模失業問題，羅斯福政府展開了大規模的工賑，成立工程進展署（后又更名為工程計劃署）作為工賑計劃的實際執行機構，僅從1935年5月至1936年2月，其工程總數超過300萬項，到1942年，工程進展署撤消時，它已經雇傭過大約850萬失業者，使包括這些失業者家屬在內的2500萬人直接受益，所耗費的聯邦款項達102億美元，加上地方政府和其他機構捐助的27億美元，共132億美元，[69]這個數額在20世紀30-40年代無疑是一個天文數字。可以說，如果沒有這些政府采購措施的實施，30年代的大危機中的美國經濟就不可能恢復。

（四）建立完善的政府采購制度有利于將政府采購活動置于陽光之下，遏止政府采購中的貪污腐敗。政府采購可謂貪污腐敗之一源，由于政府采購范圍極其廣泛，采購的標的大至各項工程、辦公樓、汽車，小至雇傭勞務或服務，如果沒有完善的政府采購制度，政府采購由少數人控制，暗箱操作，就不可避免地會產生錢權交易，各種名義的回扣、銷售獎勵以及形形色色的分成甚至直截了當的少買多開票或憑空開票就必然出現。我們可以說，不受制約、不受監督的政府采購是許多貪污腐敗的罪惡溫床。美國聯邦大法官布蘭戴斯說：“宣傳正是糾正社會和工業弊端的良好方法。據說陽光是最好的消毒劑，電光是最好的警察。”[70]所以，建立健全完善的政府采購制度，包括采購主體制度、采購程序制度、采購監督制度以及對違法采購的處罰等制度，必將有力地遏止政府采購中的貪污腐敗問題。

四、政府采購應當遵循的基本原則

美國曾經有人就人們對政府采購活動雙方當事人行為質量的滿意程度做過調查，結果表明：盡管美國已經建立起較為完善的政府采購制度，采購主體方面仍有24.5%的被調查者對供應商的供應質量不滿意；而供應商方面有則有16.3%的被調查者對采購主體的行為不滿意。[71]在中國，我們政府采購工程的施工質量低下，劣質工程充斥于市，價格高昂，重大事故接連發生，政府采購中的貪污腐敗問題屢見不鮮，丑聞百出，給國家和人民的生命財產安全造成了巨大的損失，其根源就在于政府采購的采購主體在與供應商簽定采購合同時缺乏公開性、公平性、嚴正性、效率性、特別是缺乏競爭性。由于缺乏競爭，一方面，使少數采購人員肆意操縱采購活動，另一方面，使少數供應商通過不當手段拉攏政府采購人員，壟斷政府采購市場，導致政府采購方的采購人員與不法供應商之間互相勾結，狼狽為奸，共同侵吞國家集體和公共資財，并導致采購主體的管理人員對供應商的質量底限漠不關心，放松監管，置國家人民的生命財產安全于不顧。任何人都可以想象，如果政府采購缺乏競爭，必然使采購主體向供應商付出更多的不值得付給供應商的金錢，這對采購主體來說是一種極大的浪費，對國家對人民是一種極大的犯罪。而解決這些問題的最基本的辦法就是公開、公平和競爭。政府采購作為公共組織使用公共資金的職能性行為，理應遵循一些貫穿于政府采購規則當中，有利于實現政府采購的目標，對政府采購活動具有指導意義的最基本的準則，或者說最基本的底限（Bottomline），只有堅持這個底限，才能保證充分發揮政府采購在實現公共資金使用效益最大化，促進平等競爭，調節宏觀經濟以及遏止貪污腐敗等方面的積極作用。從國際國內有關政府采購的理論與實踐看，一般來說，政府采購主要應當遵循公開、公平、競爭、經濟效率和嚴正性五大準則。

（一）公開性原則（Disclosures）

公開性原則是國際間政府采購規則中的一項重要原則。世界貿易組織的《政府采購協議》第17條以專條的形式規定了政府采購透明度的問題，指出：“每一締約方應鼓勵其實體（即政府采購的采購方—本文作者注）說明來自本協議締約方國家投標的條件，包括背離競爭性招標程序或援引訴訟程序的條件，以確保每個實體授予合同的透明度。”所謂政府采購的公開性原則是指“有關政府采購的法律政策、程序和采購活動都要公開。”[72]在公共組織的公務活動中，“公開情報是普遍原則，而不是例外；每個人都有得到情報的平等權利；對不公開的文件，應當由政府而不是由要求得到情報的個人負責說明不公開的理由；個人的得到情報的權利如遭到不正當的否決，他有權要求法院判給補償。”[73]這雖是美國《情報自由法》的基本精神，但對政府采購也不無借鑒意義。我國臺灣地區《行政程序法》（1998年草案）第132條規定“行政契約當事人一方為人民，依法應以甄選或其他方式決定該當事人時，行政機關應事先公告應具備之資格及決定之程序。決定前，并應予參與競爭者表示意見之機會。”[74]公開性或透明度是政府采購的一個重要原則，其目的在于保證政府采購的采購主體能夠以最優惠的價格采購到最優質的商品和服務，還由于政府采購的公開化使供應商得以了解政府采購的基本情況，從而可以分析他們參加政府采購活動的成本和風險，從而提高自己的供應質量，提出最有競爭力的價格。公開性原則要求政府采購的采購主體公開其采購的內容、數量、質量、對供應商的資格、能力、信用狀況等方面的要求，將政府采購活動置于陽光之下，還有助于防止采購主體及其工作人員在采購活動中反復無常和武斷專橫，乃至暗箱操作等違法問題，從而獲得供應商的信任，增強供應商普遍參與政府采購的積極性和信心。采購情報或信息公開的方式可以通過各種媒體，包括政府機關的刊物、廣播、電視以及布告等。這樣，有利于各供應商有充分的時間做好各方面的準備，以便決定是否參與競爭，以及競爭的策略等。

（二）公平性原則（Equity）。

政府采購公平性原則是指“采購主體要為供應商競爭性地獲得政府采購的的合同提供公平的途徑。”[75]它包括平等和公正雙重含義。日本學者谷口安平說：“人們尋求公正。自遠古以來，公正就一直是人類追求的終極目標。”[76]公平性原則首先要求為所有可能參加競爭的供應商或潛在的供應商提供平等的機會，采購主體向所有的供應商提供的信息一致，資格預審和投標評價對所有的供應商使用同一標準，并受到同等待遇。允許所有有興趣或有意的供應商在平等的基礎上參加競爭。在供應商投標之前，采購主體就必須確定中標的條件或標準，而且不能在供應商竟標的過程中隨意變更，否則將喪失采購的公平性。“公平性原則不僅要求采購主體必須平等地對待所有的供應商，還必須保守供應商向采購主體提供的各種信息上的秘密，不得向某供應商泄露其他供應商向其提供的各種材料或信息。”[77]總之，人人都應擁有平等的機會。“如果某人被賦予機會，而另一人卻沒有，那么，他們就不是被作為相等的人對待。”[78]這是一切法治程序的基本精神。1994年，聯合國國際貿易法委員會在其第27屆年會上通過了關于貨物、工程及服務的《示范法》，該法規定所有供應商和承包商都應獲得公正與平等的待遇。我國的一系列有關政府采購的規章都規定了公平性原則。政府采購能否推向市場化，關鍵在于能否建立起普遍的競爭機制，而競爭機制只有建立在公平的基礎上，才能發揮其巨大的作用。因為只有在公平的基礎之上，才能促進最大程度的競爭，有實力和能力提供質優價廉的產品或服務的供應商才能贏得政府的合同，從而促進政府采購經濟目標的實現。公平性原則的另外一個要求是：合同的授予要兼顧政府采購社會目標的實現。在政府采購競爭中，有實力的供應商特別是那些壟斷性企業將毫無疑問地會占據優勢地位，而中小企業、少數民族企業、困難企業等將處于不利的地位，如果按其實力，他們很難贏得政府采購合同。因此，在政府采購制度中，應當制定一些規則，采取一些措施，使這些弱者也能獲得一部分他們力所能及的政府采購合同，特別是有利于扶持民族經濟的發展。即使在美國這樣高度市場化的國家，他們的政府采購制度中也有關于照顧弱小企業，特別是照顧民族企業的專門規定。“平等并不要求對所有的人同樣對待。作為相等來對待（Treatmentasanequal），而不是平等對待（Equaltreatment），這是平等的價值。”[79]這里要說明的是，對弱小企業、困難企業、民族企業的照顧并不是對公平性原則的破壞，而正是公平性原則的一種體現方式。首先，這些企業也是納稅人，他們有平等參與競爭的資格，同時，這些企業如果被擠垮，工人失業，將增加政府社會保障上的負擔，嚴重的還將導致社會動蕩。所以在競爭的總原則之下，適當照顧弱小企業、困難企業特別是民族企業有利于促使社會經濟的協調發展，維護社會穩定，這也是政府采購制度的基本目標之一。

（三）競爭性原則（Competitions）。

競爭性原則是政府采購制度的靈魂或精髓，也是市場經濟體制的靈魂或精髓，沒有競爭就沒有政府采購制度，沒有競爭就沒有市場經濟，這是被歷史經驗教訓反復證明的真理。充分的公開的競爭可以使政府采購制度的各項目標得以實現。競爭降低了采購的價格，所以它也就促進了經濟的發展。如果采購主體同供應商所簽定的采購合同是在充分地公開地競爭的基礎上完成的，那么涉及政府采購的政府官員將難于貪污受賄，因為那些不能提供最優物品或勞務而企圖通過賄賂來獲得政府采購合同的供應商的非法行為容易被發現或揭露。美國國會議員布羅克斯指出：“缺乏競爭的政府采購合同每年要浪費數十億美元的資金。”[80]只有充分的公開的競爭才能防止政府采購中的浪費和腐敗問題。反過來，建立完善的政府采購制度的一個直接目的也就是為了促進競爭。世界銀行認為，為了實現世行的目標，最好的辦法是實行國際競爭性招標[81].一般來說，政府采購的目標是通過促進供應商之間最大程度的競爭來實現的。通過競爭，可以形成一種買方市場，采購主體從參與競爭的供應商當中選擇能夠提供最佳物品和勞務而且價格又最為低廉的供應商，并授予其政府合同，從而形成一種對買方有利的競爭局面。競爭機制把所有的供應商放在同一個起跑線上，可以對供應商形成一種客觀的競爭上的壓力，他要獲得政府合同，他就必須使用最先進的技術、工藝和管理水平來提高自己的物品和勞務的質量，這樣也可以把壓力變成供應商自己主觀上的動力，促使供應商提供更好的物品和勞務，并努力降低其物品和勞務的成本和投標報價，從而使采購主體能夠以較低的價格獲得所需的優質物品和勞務，最大限度地實現政府采購的目標。競爭原則主要是通過招標公告、廣告或競爭邀請來實現的。通過廣告或公告等形式吸引有意獲得政府采購合同的供應商參與競爭。廣告或公告的有效性對競爭程度有直接的影響，因此在各國政府采購制度及國際間政府采購規則中，都對廣告的形式作出規定；同時，為了確保供應商有足夠的時間決定是否參與投標競爭以及為投標競爭作好準備，又對從發出招標廣告到投標的時間限制作出規定，以免因供應商來不及準備而失去競爭機會，從而保證最大限度的競爭。世界貿易組織的《政府采購協議》第11條明確規定采購主體的“接標期限不少于從邀請參加招標之日起40天。”并對各種情況下的通知作了具體規定。我國財政部的《政府采購管理暫行辦法》第27條規定：“招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，自招標文件發出之日至投標人提交投標文件截止之日，不得少于20日。”這些規定都有利于促進平等競爭。

（四）經濟效率原則（EconomyandEfficiency）。

公共支出的經濟效率是指：“在對物品的需求已定的情況下，以盡可能低的成本來獲得這些物品。”[82]作為政府采購制度的經濟效率原則“是指采購主體力爭以盡可能低的價格采購到質量理想的物品、勞務或服務。”[83]過去，由于我們沒有建立規范的政府采購制度，政府采購當中很少進行成本效益核算，重復投資，盲目采購，文山會海，采購效率低下，結果給國家造成了極大的損失和浪費。正如美國法律經濟學家波斯納指出：政府部門往往傾向于不計成本地向社會提供不恰當的服務，造成浪費。[84]所以我們的政府采購制度必須充分體現經濟效率原則，“確保政府采購過程自身的微觀效益與政府采購的社會效益”兩者的統一[85]，最大限度地節約公共資金，用好公共資金，把勞動者用血汗換來的每一分錢都用在刀刃上，用極為有限的資金為社會謀取最大的利益。我們的政府采購制度除了要體現實質上的經濟效率原則以外，還要體現采購程序上的經濟效率原則，政府采購的方式可以多種多樣，除了招標投標這種主要的方式之外，還有談判采購、詢價采購等，采購主體可以根據具體的采購需求按照經濟效率原則來確定采用什么樣的采購方式。

（五）嚴正性原則（Integrity）

這里所說的嚴正性原則是指在政府采購過程中要最大限度地禁止違法和腐敗行為，嚴格維護法律的尊嚴，維護政府的廉正。同時，由于政府所承擔的管理任務的廣泛性、復雜性、多變性，由于許多政府采購合同的履行周期較長，如工程、連續性采購的物品等，即使我們確立了前面的幾大原則，但我們也不能完全剝奪政府采購主體在授予政府采購合同的過程中以及在合同的履行過程中所應當享有的自由裁量權。我們既不能指望每一個政府采購人員都會嚴格自覺遵守政府采購的各項法律制度和基本原則，不會有任何不合法的行為，但也不能把他們都變成沒有任何靈活性的機器，法律應當賦予他們根據情勢需要自主裁量的權力。這里就有兩個要求：一是嚴格依法辦事，反對以權謀私。在政府采購合同的競爭過程中，或者在政府采購合同授予某個供應商之前，禁止政府采購人員與供應商進行單方面接觸；與采購合同或參與競爭的供應商有利害關系或其他關系的政府采購人員應當回避，不得參與合同的任何過程；以前有過財經違法問題或相關紀律劣跡的人員不得參與政府采購的任何過程等等。二是合理行使自由裁量權。盡管我們要求政府采購主體在政府采購的各個程序中要嚴格遵守政府采購的各項原則，嚴格依法辦事，但是政府采購的有些項目比如工程的履行往往需要幾個月甚至幾年的時間才能完成，在履行的過程中，可能會出現新的工程技術、新型建筑材料或新的更為科學的設計方案，因而需要對原有的采購合同進行變更和修改，變更和修改后的工程造價如何確定等一系列問題，原供應商可能會希望按原有的合同執行，這時，法律可以賦予采購主體變更合同的權力，但是采購主體如何行使變更權呢？這就要求采購主體必須合理地行使自由裁量權，不得濫用自由裁量權。

除了上述五項基本原則之外，政府采購還應遵循誠實信用、法律地位平等、自愿協商、意思一致、等價交換、遵守法律法規、尊重社會公德、不得擾亂社會經濟秩序、不得損壞社會公共利益等普通商業活動原則的要求。

公開性原則、公平性原則、競爭性原則、經濟效率原則和嚴正性原則共同構成政府采購制度的基本原則體系，他們還可以轉化成為具體的可操作性規則。同時，他們還具有明確的相互聯系、相輔相成的特點，比如說“禁止受賄”、“用最低價格去采購你所要的東西”、“同樣對待所有參與競爭的人”等等，這些原則性概念都可以轉換成為“把政府采購合同授予質量最高、要價最低的竟標者”、“按照事先確定的標準來評價參與競爭的供應商”等概念。在我們的政府采購制度尚未健全和完善的時候，這些基本原則可以起到正當程序的底限的作用，所以我們未來的政府采購法應當確立這些基本原則的重要法律地位。

五、政府采購程序的基本分類及其意義

從理論上講，政府采購可以有許多分類：比如，按采購主體的不同可分為國家機關的采購、社會團體的采購以及其他公共組織的采購；按采購資金來源的不同可分為以財政性資金進行的采購和以非財政性資金進行的采購；按采購的內容不同可分為對辦公樓、工程等不動產的采購，對機動車輛、辦公用品等動產的采購和對服務或勞務的采購以及對知識產權的采購；按采購程序或方式的不同可分為普遍性采購、公開招標采購、邀請招標采購、競爭性談判采購、詢價采購、單一來源采購等等。

由于政府采購制度主要是一種程序上的制度，所以無論是世貿組織的《政府采購協議》還是我國的各種政府采購規章都采取按采購的程序或方式對政府采購進行分類。從國際上和我國政府采購的實踐來看，我們可以對政府采購作如下分類：

（一）、普遍性采購。這里所說的普遍性采購是指在政府的某一項采購中所涉及的采購方和供應商普遍而廣泛的一種采購，如糧食、棉花一類的政策性采購。這類采購的特點：一是供應商的多數性；二是實施采購的主體的多數性，即這類采購的主體雖然主要是國家，但往往是由某個或者某幾個部門的許多單位根據國家政策規定直接代表國家實施采購的活動；三是采購內容的確定性，也就是說這類采購的內容往往是極少數關涉國計民生的產品或珍貴物品，如金銀、珍貴文物、糧食、棉花等；四是執行過程中合同內容的易變性，由于這類政府采購涉及國家的宏觀經濟協調問題，加上易受國際市場的影響，因而為了維護國民經濟供給上的總體平衡，客觀上要求政府適時對業已簽定的政府采購合同作某些必要的調整或變更甚至解除。這就決定了這類政府采購不可能做到由采購主體與供應商一一進行完全意義上的協商，然后再達成意思一致的采購或變更及解除協議，而是往往帶有某種采購主體的單方意志性，而且還由于這類采購協議具有內容上的共同性或相同性，因而，政府在與供應商（往往是眾多的公民和法人）簽定采購協議時，所采用的往往是統一的格式合同或協議，以便節約政府行為的成本。普遍性政府采購的這些特點要求：作為政府采購主體的行政機機構必須自覺遵守客觀公正、平等等價、誠實信用等原則，在促進公共利益的同時，同樣要嚴格維護供應商合法的正當的利益。

（二）、招標采購程序。招標（BiddingorTendering）概念有廣義與狹義之分，狹義的招標是相對于投標而言的。這里指的是廣義的招標，廣義的招標是指“由招標人發出招標廣告、公告或通知，邀請潛在的投標商進行投標，最后由招標人通過對各投標人所提出的價格、質量、交貨期限和該投標人的技術水平、財務狀況等因素進行綜合比較，確定其中最佳中標人，并與之最終簽定合同的過程。”[86]招標采購是政府采購的一種最嚴格的程序，它要求政府采購活動必須同時遵循公開、競爭、公平、嚴正、經濟效率五大原則。首先，要求整個采購程序都必須在公開情況下進行；其次，要求采購活動通過充分競爭來實現；其三，要求采購主體對所有潛在的投標商應予平等對待，不允許有任何歧視。從招標程序的法律性質來看，招標行為實際上是一種要約邀請，而投標行為則是一種要約行為。一般來說，招標采購程序由招標、投標、開標、評標和決標五個階段構成，而且每一個階段都有嚴格的程序上的要求。世貿組織的《政府采購協議》將招標程序分為公開招標、選擇性招標和限制性招標三種具體方式。公開招標是指所有有興趣的供應商均可參與投標，這是原則；選擇性招標是在某種情況下（符合《協議》第十條第三款及相關規定）只由采購主體邀請的供應商進行投標；而限制性招標則是在較為特殊的情況下（符合《協議》第十五條的規定）由采購主體與各供應商分別進行個別聯系，然后確定授予政府合同的供應商[87].我國財政部將招標采購分為公開招標采購和邀請招標采購：公開招標采購是指“采購機關或其委托的政府采購業務機構（統稱招標人）以招標公告的方式邀請不特定的供應商（統稱投標人）投標的采購方式。”邀請招標采購是指“招標人以投標邀請書的方式邀請五個以上的特定的供應商投標的采購方式。”[88]

（三）競爭性談判采購。競爭性談判采購是指采購主體直接邀請一定數量以上的供應商就采購事宜分別進行談判，然后選定供應商并授予其政府合同的采購方式。競爭性談判采購是我國財政部在《政府采購管理暫行辦法》中規定一種采購方式。其基本特點：一是不采取招標投標的方式，而是由采購主體直接邀請供應商進行面對面的談判，從談判中確定最終的供應商，并與之簽采購合同；二是這種談判只在采購主體和由采購主體選擇的少數供應商（一般為三家以上）之間進行。政府采購主體在采取這種采購方式時，必須是由于招標后沒有供應商投標或沒有合格標的，或者是出現了不可預見的急需采購而無法以招標方式得到，或者是招標文件需要較長時間才能完成而實際對采購的需要又具有某種緊迫性，或者是由于供應商準備投標文件需要高額費用或者是對高新技術含量有特別要求等原因，由于這些原因，使得招標采購成為不可能，而不得不采用談判方式。當然采購主體即使采用談判方式進行采購也必須通過充分的競爭來實現。

（四）詢價采購。詢價采購是指采購主體對一定數量以上的供應商提供的報價進行比較，以確保價格具有競爭性的采購方式。采購主體采用詢價采購的方式進行采購必須是達到限額以上的單項或批量采購的現貨，屬于標準規格且價格彈性不大，并經有關部門批準。

（五）單一來源采購。單一來源采購是指采購主體直接向供應商采購的采購方式。采用單一采購方式主要是由于：第一，只能從特定供應商處采購，或供應商擁有專有權，且無其他合適的替代標的，或者采購主體有足夠的理由認為只有從特定供應商處進行購買，才能促進相關政策目標的實現。如工程、特種物品的采購，特別是對工程的采購，由于工程均為不動產，如果采購主體要在某個地方使用一項工程，將決定只有這一地區的擁有該項工程的供應商才有可能向采購主體提供它們所需要的工程，如果該地區只有極少數供應商才能提供，那么將決定公開招標沒有實際意義，而只能由這些供應商與采購主體進行協商，以決定最終的供應商并與之簽定采購合同。第二，原采購的后續采購、零配件供應、更換或擴充，必須向原供應商采購的；第三，屬于在原招標目的范圍內，補充合同的價格不超過原有合同價格的一定限額的工程，必須與原來的供應商簽定采購合同的，或者預先聲明須對原有采購進行后續擴充的；第四，從殘疾人、慈善等機構處采購的，等等。

（六）簡易采購。這主要是對零星辦公用品、食品等小額物品、臨時性勞務或服務的采購等，不需要采用正式的采購程序。但采用這類程序也要遵循嚴正性、經濟效率等基本原則。

至于在上述各種采購方式當中應當優先采取哪些采購方式，特別是哪些采購不適用招標程序，現有的制度規定雖然各不相同，但在一些主要方面還是存在共同性的。一般來說，政府采購是以招標采購為主，在西方發達國家，政府采購主要也就是指招標采購。我國國務院機關事物管理局的《關于在國務院各部門機關施行政府采購的意見》對政府采購各種方式的采用提出了一個很重要的原則，即：“采購方式以招標采購為主，談判采購、詢價采購、單一來源采購等其他方式為輔。”[89]上海市《政府采購管理辦法》也提出了“以競爭性招標采購、有限競爭性招標和競爭性談判采購為主，詢價采購、定向采購和單一來源采購等其他方式為輔”的采購原則。并創造性的提出了優先采購原則，即“政府采購應當符合環境保護的要求。采購中心和采購人應當優先采購低耗能、低污染的貨物和工程。在同等條件下，采購中心或采購人員應當優先采購國家產業政策優先發展和扶持發展的新興產業的產品。”同時還將“涉及國家安全或者秘密、只有唯一的供應商和發生不可抗力事件”等作為不實行招標采購的原因加以規定。[90]當然這里的“定向采購”是我們所不能接受的，因為它有可能導致少數供應商壟斷政府采購的市場，助長政府采購中的腐敗，這是與政府采購制度的基本精神向違背的，因而是不可取的。

六、對政府采購的法律控制

前面已經講過，運用公共資金采購工程、物資或服務等是公共組織的一種公共權力，而且是一種經濟上的權力，因而具有強大的誘惑力。正如孟德斯鳩所說：“一切有權力的人都容易濫用國家權力，這是一條萬古不易的經驗，有權力的人們使用權力一直到遇到有界限的地方才休止。”“要防止濫用權力就必須以權力約束權力。”[91]“如果不對公共行政在為追求其目的而采取任何被官員認為是便利的手段方面的權力加以限制，那么這種作法便是同法律背道而馳的，因為這將淪為純粹的權力統治。”[92]并且“在簽定有效合同方面，民主政府存在著根本性的問題。”[93]每一政府采購的主體都擁有主權，“如果政府決定它簽定的某些合同失效，或者它進一步決定不能由于政府毀約而起訴，那么當事人只好自認倒霉。”[94]即使出臺一項政策對毀約予以補償，但是還存在廢止合同的間接方式，所以政府和公民之間的合同問題要比商業合同間問題寬泛的多。而且“官方在采購、撥款和投資（國家援助）范圍內，面對個人在多大程度上受到基本權利（即公民的基本權利—本文作者注）的約束，是值得懷疑的。一方面，對使用基本權利存在著異議，因為行政機關在這里是與采購物品和獲取服務的個人的行為是一樣的。另一方面，一定要看清楚，在采購范圍內，經濟在很大程度上會受到國家和間接的國家行政機關的調控。始終存在這樣的危險，比如在簽定合同時，如果沒有事先在形式上按照公開程序和平等原則，就會受到輕視。此外，只有對經濟參與者來說存在著依法檢查的可能性，才能保證建立一種按照規章制度辦事的國家采購行為。”[95]所以建立健全對政府采購的監督制度是完善政府采購制度的重要內容。本文認為：對政府采購的法律控制應包括以下幾個方面：

（一）建立政府采購主體制度。在多數政府采購關系當中，包括采購主體和供應商兩方當事人，有時還包括作為政府采購人的社會中介機構。一般來說政府采購主體制度包括三個方面：第一、哪些公共組織的采購活動應當納入政府采購的范疇。從世貿組織的協議來看，不僅某個國家或地區的政府的采購活動應納入政府采購的范圍，而且其地方政府機構及政府機構委托的機構的采購也應納入政府采購的規制范圍[96]；在國外，政府采購也主要是指各種非產業性的和非贏利性的組織的公務采購活動[97]；在我國，除黨政機關外，還有許多由國家財政供給的社會團體、事業單位的非贏利性的采購活動也應納入政府采購的規制范圍。第二、使用哪些公共資金的組織的采購活動應當納入政府采購的范疇。這是一個較為復雜的問題，就現有的國際協議和國內的政府采購法規規章來看，政府采購一般被認為是指利用財政性資金所進行的采購，事實上，我們有許多公共組織的采購活動使用的是非財政性資金，而是來自各種名目的收費、贊助、募捐、創收、獎勵甚至是集資等，所以，政府采購制度僅規制使用財政性資金進行的采購是遠遠不夠的。本文認為，無論是財政性資金，還是通過什么其它別的方式獲取的資金，只要不是公共組織內部工作人員私人的資金，都應視為公共資金，都應納入政府采購的規制范圍，也就是說對公共資金應當作廣義的理解。第三、政府采購活動由哪些機構或組織來進行。對這一問題，各國的做法不盡一致，有的是由各采購機構自己獨立地進行，有的是由政府財政部門或者某個其它別的部門或機構專門負責，統一進行采購。在美國，政府采購是由各采購機構自己獨立進行的，這些機構有自己的合同官員（Contractingofficers）代表他們所在的機構專司政府采購活動，他們有權代表政府機構締結和修改政府采購合同（當然，他們的活動要受到他們所在的機構乃至國會審計長的監督）。[98]在我國各地各部門的規定也并不完全一致，財政部的《政府采購管理暫行辦法》規定了集中采購和非集中采購兩種方式，還規定了采購主體可以委托具備政府采購業務資格的社會中介機構承辦政府采購具體事物。上海市的《政府采購管理辦法》規定設立政府采購中心，作為該市的市級政府采購機構，在市政府采購委員會的領導下統一負責進行政府采購活動。這是我國的政府采購法律制度需要解決的，我們認為應當加以規范和統一，以消除目前存在的采購主體不統一的混亂局面。

（二）建立政府采購的程序控制制度。日本著名程序法學家谷口安平指出：“在‘正當程序’得到實施的前提下，程序過程本身確實能夠發揮給結果以正當性的重要作用。”[99]從一定意義上說，政府采購制度實際上就是一種程序制度，這里所講的程序控制主要是指建立有關政府采購的具體操作規范和對政府采購的各種監督機制，即狹義的程序。首先是建立有關政府采購的完善的操作規程。我們現在的一些有關政府采購的法規和行政規章實際上不過是政府采購的總則性規范。于2000年1月1日開始實施的《招標投標法》也主要是有關招標采購的操作規范，并不能完全適用于政府采購，所以建立完善的有關政府采購的程序法律制度特別是政府采購各種程序的適用條件、方式、形式、步驟、順序和時限等方面的法律制度是建立政府采購程序制度的首要任務。其次是建立政府采購的內部制約機制，包括確立由有豐富經驗而且公正廉潔的人員組成專門的采購組織負責政府采購；建立不同采購規模的審批權限，采購款項的支付方式和對采購協議的最終審查、簽章等一系列制度。第三，對政府采購的外部監督。當“我們高度重視效率、公平和責任心的時候，卻又對政府及政府官員懷有深深的不信任感。”[100]盡管人們對政府采購制度大加贊賞，但從外部對政府采購進行監督仍然具有多種必要性。對政府采購的外部監督主要包括審計監督[101]和議會監督，審計監督主要是對政府采購的財務審查監督，而議會監督則主要是對政府采購重大項目及其決算預算的審查和批準。

（三）建立政府采購爭議的救濟制度。由于政府采購涉及公共利益，為避免或消除公共福利遭受嚴重不利，行政機關可以變更或解除合同[102].因政府采購而發生的爭議實際上是一種因公共利益而與私法利益所發生的爭議，屬于公法爭議的范圍。因此，對政府采購爭議也必須適用公法上的救濟途徑。

政府采購制度較為發達的美國，對政府采購的救濟途徑主要有三種：一是通過政府機構內部的合同申訴委員會（BoardsofContractAppeals）接受利害關系人對與政府采購合同有關的問題提出的投訴，并對政府采購爭議進行審查并作出裁決；聯邦的一些主要政府機構都設立有專門的合同申訴委員會，其成員由各行政機關的主要官員組成，以便對合同官員的最終決定進行復查。例如武裝部隊合同申訴委員會的成員多達38人，公用事業局的合同申訴委員會的成員也多達12人。[103]二是由議會的審計署對有關政府采購的爭議進行調查并作出決定。三是通過司法途徑解決政府采購的爭議，政府采購合同的對方當事人（與采購主體簽定采購協議的供應商）與采購機構發生爭議后，可以向采購機構的合同申訴委員會提出申訴，對申訴委員會的裁決不服的，還可以繼續逐級向各級地方法院和聯邦法院乃至聯邦最高法院起訴，請求司法審查。[104]我國一些政府采購法規規章大都規定對政府采購爭議可向政府采購管理部門投訴。財政部的《政府采購管理暫行辦法》規定：“對財政部門作出投訴處理或者處罰，當事人不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”總的來說，我國的政府采購救濟制度尚不健全，需要在我國即將制定的《政府采購法》中明確、統一規定政府采購爭議的救濟途徑、主管機關、救濟的時效、主管機關在處理政府采購爭議方面的分工、權限、方式以及具體的程序等方面的制度，以便在促進公共利益的同時，使供應商的合法利益也得到正當有力的保障，促進雙方利益的平衡，全面實現我國政府采購制度目標。

［注釋］

[1]王名揚：《法國行政法》[M]北京，中國政法大學出版社，1988年版第316頁。

[2]王名揚：《法國行政法》[M]北京，中國政法大學出版社，1988年版第360頁。

[3]曹富國、何景成《政府采購管理國際規范與實務》[M]北京，企業管理出版社1998年版第15頁。

[4]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，P15.

[5]JohnCibinc，JrandRalphC.Nash，Jr.AdministrationofGovernmentContracts.TheGeorgeWashingtonUniversity1995，ThirdEditionPp15.

[6]JohnCibinc，JrandRalphC.Nash，Jr.AdministrationofGovernmentContracts.TheGeorgeWashingtonUniversity1995，ThirdEditionPp18.

[7]國家發展計劃委員會政策法規司編《招標投標政府采購理論與實務》[M]北京，中國檢察出版社1999年版第34頁。

[8]參見羅昌發：《國際貿易法》[M]（臺）月旦出版社1996年版第771頁。

[9]參見馬拉喀什協議（建立WTO的協議）附件4《政府采購協議》前言。對外貿易經濟合作部國際關系司、關貿總協定上海研究中心編《烏拉圭回合多邊貿易談判結果最后文件》[Z]，北京，法律出版社1995年版第332頁。

[10]參見歐盟理事會第93/36/EEC號、第93/37/EEC號、第92/50/EEC號、第89/665/EEC號指令。

[11]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，Pp2.

[12]劉俊海：關于政府采購立法的若干思考。參見《政府采購立法國際研討會材料（五）》[Z]天津，1999年12月16日。

[13]政府采購法開始起草[N]《法制日報》1999年4月10日第一版。

[14]如1989年8月26日交通部的“公路工程施工招標投標管理辦法”；建設部1992年12月30日的“工程建設施工招標投標管理辦法”；國家計委1997年8月18日的“國家基本建設大中型項目實行招標投標的暫行規定”；1999年3月24日對外經濟貿易合作部公布的《機電產品國際招標管理辦法》；等等。

[15]國家發展計劃委員會政策法規司編《招標投標政府采購理論與實務》[M]北京，中國檢察出版社1999年版第35頁。

[16]參見曹富國、何景成：《政府采購管理國際規范與實務》[M]北京，企業管理出版社1998年版第9頁。

[17]王家林：借鑒國際經驗，結合中國國情，搞好政府采購立法.參見《政府采購立法國際研討會材料（一）》[Z]天津，1999年12月16日。

[18]參見財政部1999年4月21日的《政府采購管理暫行辦法》第2、3條。

[19]參見云南省政府1998年11月3日的《云南省省級國家機關事業單位政府采購暫行規定》第2條。

[20]參見上海市政府1998年12月24日的《上海市政府采購管理辦法》第2、第3條。

[21]參見甘肅省政府1999年4月16日的《甘肅省省級政府采購管理暫行辦法》第2條。

[22]參見北京市政府1999年4月22日的《北京市政府采購辦法》第2條。

[23]賈康：關于可用于政府采購的資金及其撥付問題。參見《政府采購立法國際研討會材料（四）》[Z]天津，1999年12月16日。

[24]何振一：關于中國政府采購范圍界定問題。參見《政府采購立法國際研討會材料（二）》[Z]天津，1999年12月16日。

[25]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，Pp1.

[26]曾令良：《世界貿易組織法》[M].武漢，武漢大學出版社1996年版第395頁。

[27]PeterMalanczukAkehurst‘sModernIntroductiontoInternationalLaw，Routledge1997，7th.，p.120.

[28]參見曹富國、何景成：《政府采購管理國際規范與實務》[M]，北京，企業管理出版社1998年版第9頁。

[29]參見梁慧星著《民法總論》[M]，北京，法律出版社1996年版第41頁。

[30]參見國務院機關事務管理局：《關于在國務院各部門機關試行政府采購的意見》。

[31]轉引自曹富國、何景成《政府采購管理國際規范與實務》[M]，北京，企業管理出版社1998年版第6頁。

[32]StuartF.HeinritzPaulV.FarrfllCliftonL.SmithPurchasingPrinciplesandApplicationsPrentice-hall，EnglewoodCliffs，NewJersey.SeventhEdition.Pp269.

[33]劉俊海：關于政府采購立法的若干思考。參見《政府采購立法國際研討會材料（五）》[Z]天津，1999年12月16日。

[34]所謂“行政合同（又稱行政契約）是指行政主體為了行使行政職能，實現特定的行政管理目標，而與公民法人和其它組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議。”參見羅豪才主編《行政法學》[Z]，北京，北京大學出版社1996年版第258頁。

[35]JohnCibinc，JrandRalphC.Nash，Jr.AdministrationofGovernmentContracts.TheGeorgeWashingtonUniversity1995，ThirdEditionPp2.

[36]于安：政府采購合同的行政權利問題參見《政府采購立法國際研討會材料（三）》[Z]天津，1999年12月16日。

[37]參見王名揚《美國行政法》[M]北京，中國法制出版社1994年版第395頁。

[38]參見王名揚《法國行政法》[M]北京，中國政法大學出版社1988年版，第29頁。

[39]參見應松年主編《外國行政程序法規匯編》（附錄二）[M]北京，中國法制出版社1999年版第847頁。

[40][美]丹尼·杰·米特爾霍夫：采購合同與民事合同的區別參見《政府采購立法國際研討會材料（外方）》[Z]天津，1999年12月16日。

[41]參見佟柔主編《中國民法》[M]北京，法律出版社1990年版第365—368頁。我國新的《合同法》第110條規定：當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，同時在該條第二又規定：“債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高的”除外。也就是說，只要是適于強制執行的就可以予以強制執行。

[42]JohnCibinc，JrandRalphC.Nash，Jr.AdministrationofGovernmentContracts.TheGeorgeWashingtonUniversity1995，ThirdEditionPp1311.

[43]美國的審計署設在國會。

[44]JohnCibinc，JrandRalphC.Nash，Jr.AdministrationofGovernmentContracts.TheGeorgeWashingtonUniversity1995，ThirdEditionPp1313—1316.

[45]參見中華人民共和國財政部的《政府采購管理暫行辦法》第35、40條。

[46]參見上海市《政府采購管理辦法》第24、27條。

[47]法國電力公司是一個工商業公務法人。

[48]參見王名揚《法國行政法》[M]北京，中國政法大學出版社1988年版第190頁。

[49]這里需要說明的是：招標投標只是政府采購的方式之一，因此，把政府采購簡單地等同于招標投標的觀念是欠妥的。

[50]曾令良《世界貿易組織法》[M]武漢，武漢大學出版社1996年版第169頁。

[51]曹富國、何景成《政府采購管理國際規范與實務》[M]北京，企業管理出版社1998年版第13頁。

[52][美]理查德·A·波斯納《法律的經濟分析》（上）[M]，蔣兆康譯，林毅夫校，北京，中國大百科全書出版社1997年版中文版譯者序言第18頁。

[53][美]理查德。A.波斯納《法律的經濟分析》（上）[M]，蔣兆康譯，林毅夫校，北京，中國大百科全書出版社1997年版中文版譯者序言第14頁。

[54]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，Pp96.

[55]參見《經濟參考報》[N]1999年11月20日第一版。

[56]參見《北京青年報》[N]2000年2月。

[57]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，Pp96.

[58][美]理查德。A.波斯納《法律的經濟分析》（上）[M]，蔣兆康譯，林毅夫校，北京，中國大百科全書出版社1997年版第9頁。

[59]斯密：《國富論》[M]下卷，北京，商務印書館1972年版第320頁。

[60]斯密：《國富論》[M]下卷，北京，。商務印書館1972年版第27頁。

[61]王名揚：《美國行政法》[M]北京，中國法制出版社1994年版第394頁。

[62]劉滌源著《凱恩斯經濟學說評論》[M]武漢，武漢大學出版社1997年版第230頁。

[63]劉滌源著《凱恩斯經濟學說評論》[M]武漢，武漢大學出版社1997年版第230頁。

[64]參見羅昌發：《國際貿易法》[M]（臺）月旦出版社1996年版第771頁。

[65]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，p2.

[66]StuartF.HeinritzPaulV.FarrfllCliftonL.SmithPurchasingPrinciplesandApplicationsPrentice-hall，EnglewoodCliffs，NewJersey.SeventhEdition.Pp267.

[67]陳健《政府與市場—美、英、法、德、日市場經濟模式研究》[M]，北京，經濟管理出版社1995年版第47頁。

[68]Studenski&Krooss，FinancialHistoryoftheUnitedStates.P.411.

[69]Studenski&Krooss，FinancialHistoryoftheUnitedStates.P.412；Faulkner，AmericanEconomicHistory.Pp.673—674；Fainsodetal，GovernmentandtheAmericanEconomicHistory.Pp772—773.

[70]轉引自[美]伯納德。施瓦茨著《行政法》[M]，北京，群眾出版社1986年版第120頁[71]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，p6.

[72]曹富國、何景成《政府采購管理國際規范與實務》[M]北京，企業管理出版社1998年版第58頁。

[73]參見[美]伯納德。施瓦茨著《行政法》[M]北京，群眾出版社1986年版第120-121頁。

[74]參見應松年主編《外國行政程序法規匯編》（附錄二）[Z]北京，中國法制出版社1999年版第939頁。

[75]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，p11.

[76]宋冰編《程序、正義與現代化》[C]北京，中國政法大學出版社，1998年版第357頁[77]StuartF.HeinritzPaulV.FarrfllCliftonL.SmithPurchasingPrinciplesandApplicationsPrentice-Hall，EnglewoodCliffs，NewJersey.SeventhEdition.P272.

[78][美]邁克爾。D.貝勒斯著《法律的原則》[M]，張文顯等譯，北京，中國大百科全書出版社1996年版第12頁。

[79][美]邁克爾。D.貝勒斯著《法律的原則》[M]，張文顯等譯，北京，中國大百科全書出版社1996年版第11-12頁。

[80]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，p12.

[81]曹富國、何景成《政府采購管理國際規范與實務》[M]北京，企業管理出版社1998年版第57頁。

[82]DavidHeald：PublicExpenditureMartinRobertson.Oxford1983p88.

[83]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，p11.

[84][美]理查德。A.波斯納《法律的經濟分析》（上）[M]，蔣兆康譯，林毅夫校，北京，中國大百科全書出版社1997年中文版譯者序言第29頁。

[85]劉俊海：關于政府采購立法的若干思考。參見《政府采購立法國際研討會材料（五）》[N]天津，1999年12月16日。

[86]曹富國、何景成《政府采購管理國際規范與實務》[M]北京，企業管理出版社1998年版第180頁。

[87]參見世貿組織《政府采購協議》第7條、第10條、第15條。

[88]參見財政部《政府采購管理暫行辦法》第20條。

[89]參見國管局《關于在國務院各部門機關試行政府采購的意見》（1999年5月11日）。

[90]參見上海市《政府采購管理辦法》第12條、第18條。

[91]孟德斯鳩：《論法的精神》[M]上冊，北京，商務印書館1982年版第154頁。

[92][美]博登海默：《法理學-法律哲學與法律方法》[M]鄧正來譯，北京，中國政法大學出版社1999年版第367頁。

[93][美]斯蒂格利茨《政府為什么干預經濟》[M]鄭秉文譯，北京，中國物資出版社1998年版第84頁。

[94][美]斯蒂格利茨《政府為什么干預經濟》[M]鄭秉文譯，北京，中國物資出版社1998年版第85頁。

[95][德]羅爾夫。斯特博《德國經濟行政法》[M]蘇穎霞、陳少康譯，北京，中國政法大學出版社1999年版第252頁。

[96]參見世貿組織《政府采購協議》附錄一的附件1、附件2、附件3.

[97]StuartF.Heinritz，PaulV.FarrfllandCliftonL.SmithPurchasingPrinciplesandApplications.Prentice-Hall，EnglewoodCliffs，NewJersey.SeventhEdition……P266.

[98]JohnCibinc，JrandRalphC.Nash，Jr.AdministrationofGovernmentContracts.TheGeorgeWashingtonUniversity1995，ThirdEditionPp30.

[99]（日）谷口安平《程序的正義與訴訟》[M]王亞新等譯，北京，中國政法大學出版社1996年版第11頁。

[100]RichardJ.Pierce，Jr.RulemakingandAdministrativeProcedureAct.TulsaLawJournalWinter1996.

[101]中國的審計監督是一種行政監督，而美國的審計監督則是一種議會監督。

[102]《德國行政程序法》第60條。參見應松年主編《外國行政程序法匯編》[Z]中國法制出版社1999年版第187頁。

[103]JohnCibinc，JrandRalphC.Nash，Jr.AdministrationofGovernmentContracts.TheGeorgeWashingtonUniversity1995，ThirdEditionP1311—1312.

[104]JohnCibinc，JrandRalphC.Nash，Jr.AdministrationofGovernmentContracts.TheGeorgeWashingtonUniversity1995，ThirdEditionP1313—1316.