無照經營查處問題論文

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《無照經營查處取締辦法》涉及到兩個重大且基本的問題，一個是無照經營的概念問題，另一個是法律、法規之間的轉致問題。這兩個問題與目前相當一個多數的一線執法同志的理解有一個大的距離。對前一個問題，該辦法作出了規定，實際是一種嘗試；對后一個問題，該辦法對執法者提出了更高的要求。而這兩個問題交織在一起，使得《無照經營查處取締辦法》頒布以后，議論風起，觀點各異。筆者借《工商行政管理》半月刊也談談自己的一些看法。

關于無照經營的概念。無照經營的重要特點是進入市場的準入成本（這是政府規定的）為零，以及經營者可以自由地進入和退出市場。從理論上說，它符合經濟學對經營者進退市場的理論假設，是市場調節和供求平衡的假設前提，減少了經營者為政府繳納的市場準入費，有利于社會福利的增加，因而是一種理論上的高效率狀態。

但是在現實中，這種“理論狀態”存在兩個問題。一個是在一種行業中，一部分經營者按照政府規定的市場準入制度付出了進入市場的成本，而另一部分無照經營的經營者卻節省了這筆費用，這就造成了不同的經營成本，而允許這種二元狀態存在的市場環境就不可能是一個公平的競爭環境。另一個問題是，既然經營者可以在市場中“自由地進退”，那么，在誠信制度不完備的社會中，就有可能被投機的經營者利用來損害他人的利益。因而這種二元狀態并不公平。況且，絕對地追求效率或者絕對地追求公平的社會是不存在的。但是，這并不妨礙理論對實踐的指導意義。“照”的門檻高低及其有無是人為的制度規定，從進入市場的高門檻到低門檻，從部分行業的低門檻到部分行業的無門檻正是人們所追求的目標。當前正在進行的行政審批制度改革，就是走向這個目標的一個努力。

那么，效率與公平如何平衡？在《無照經營查處取締辦法》中，有兩條法條反映了立法者對此問題的認識和解決的考慮，這就是該辦法的第一條“為了……促進公平競爭，保護經營者和消費者的合法權益”和第二條“任何單位和個人不得違反法律、法規的規定，從事無照經營”的表述。從中可以看出，該辦法的第一條強調的是“公平”，把“公平”作為立法的動因。第二條照顧到了效率，把任何單位和個人不得從事無照經營的外延邊界限定在現有法律、法規規定的范圍內，而不是說任何單位和個人不得從事無照經營。為了明確起見，該辦法同時對無照經營的內涵也作了具體表述。如果我們把“證”解釋為許可證，把“照”解釋為營業執照，那么無照經營的具體內涵可以歸納為：無證無照——應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；直接無照——無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業執照而未依法取得營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；有證無照——已經依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；照已失效——已經辦理注銷登記或者被吊銷營業執照，以及營業執照有效期屆滿后未按照規定重新辦理登記手續，擅自繼續從事經營活動的無照經營行為；無證有照——超出核準登記的經營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經營活動的違法經營行為。依照第二條，在沒有法律、法規規定的行業領域，是可以“無照經營”的。實際上在我們國家，法律、法規沒有規定的行業領域很多，這些領域的經營者一直都是在“無照經營”。因為另一個更基本的問題，例如什么是“經營者”都在爭辯之中。[①]當然這是另外一個話題，此處不去深談。

《無照經營查處取締辦法》明確了無照經營的外延和內涵，便于實際工作中操作，但這種對無照經營的外延和內涵給與明確規定具有兩面性。例如，由于這種明確而產生的兩個嚴重的問題，一個是按照《企業法人登記管理條例施行細則》第四條的規定，不具備企業法人條件的企業和經營單位，應當申請營業登記。但是《企業法人登記管理條例》對此除了個別規定外對此并沒有一般性規定。于是，如果不具備企業法人條件的企業和經營單位不登記而經營，是不是無照經營？

第二個問題是“營業執照有效期屆滿后未按照規定重新辦理登記手續”經營的是無照經營。但是關于營業執照有效期屆滿問題非公司企業法人、經營單位就有問題了。請看下表：

企業經營期限法定登記事項和執照上事項的對比表

企業類別

法定登記事項

執照上的事項

公司

營業期限

營業或經營期限

非公司企業法人

經營期限

沒有期限

經營單位

沒有期限

經營期限

合伙企業

沒有期限

沒有期限

獨資企業

沒有期限

沒有期限

個體工商戶

沒有期限

經營期限

經營單位、合伙企業、獨資企業、個體工商戶法定登記事項沒有期限，因此就根本不存在“營業執照有效期屆滿”的問題。那么，經營單位、個體工商戶執照上的期限從何而來？有什么依據？如果當事人的執照過了期限你能不能罰？罰的依據是什么？嚴格的說，所謂“營業執照有效期屆滿”只能對公司和非公司的企業法人，非法人的都沒有經營期限。但是，占企業大多數的非公司企業法人的執照上卻令人奇怪的沒有經營期限，那么工商所屬地管理的依據只能是企業的“經濟戶口”上的記載。而企業卻要牢牢的記住自己經營期限。

對無照經營的外延和內涵作出明確規定是有風險的，以上的兩面性特點就是證明。在目前我國市場經濟要素尚在發展成熟的階段，在我國市場經濟法制環境逐步完備的時期，這種大膽的嘗試，至少反映了我國當前法律之間缺乏和諧的問題，為執法者帶來了理解和執行的困難。由此引發的“轉致”問題就突出出來。

法律、法規之間的轉致問題。以前在工商行政管理系統使用“轉致”一詞并不多。但是自從《無照經營查處取締辦法》頒布以后，這個詞的使用頻率漸漸的多起來。究其原因，是因為該辦法頗受執法者關注且該辦法對無照經營的定性和處罰進行了“轉致”。

適用法律的轉移稱為“轉致”，該觀念始于涉外法律。目前國內為了說明類似問題也借用了這個詞。

在我們目前的執法中，許多同志還沒有轉致的概念。這是因為三、四十歲的執法骨干，形成執法習慣的時間是在八十年代中后期。那時對市場行為執法主要依據之一就是1987年的《投機倒把行政處罰暫行條例》。在該條例中，直接規定“投機倒把行為由工商行政管理機關依照本條例規定予以處罰”，并沒有轉致規定，實際上也少有其他法律可以去轉。企業登記主要是依據1988年的《企業法人登記管理條例》，也少有其他法律可以轉。但是，從1992年以后，許多法律出臺，僅九屆全國人大及其常委會五年來共通過一百一十三部法律，其中和工商行政管理相關的就有42件，[②]法律、法規以及規章越來越多，調整的范圍越來越復雜，相互轉致的情況也越來越多。

轉致包括監督主體轉致、處罰主體轉致、監督依據轉致、處罰依據轉致等等。有些法律法規具有明確的轉致指引，例如《藥品管理法》第六十二條規定藥品監督管理部門對藥品廣告進行監督，但對于違法廣告，工商機關則是處罰主體。[③]這種轉致是最好處理的，但關鍵是執法者需要知道有這部法。第二種情況是法律法規有轉致要求，但是沒有明確的指引。例如《無照經營查處取締辦法》第十四條第二款“對無照經營行為的處罰，法律、法規另有規定的，從其規定的規定。”這是當前我國大多數法律法規的立法技術。這種立法技術的優點是適應性好、擴展性廣，但也為執法者帶來了要求有較高的法律素質和尋找相關法律法規的困難。第三種情況是法律法規沒有明確的轉致要求，但從法理上看還是需要轉致。例如《商標法》第五十條規定當事人不服工商行政管理機關的處罰，向人民法院起訴，并沒有提到當事人的復議權。但是依據《復議法》的規定，當事人仍然有復議權，工商行政管理機關在下達行政處罰決定書時，必須告知當事人復議權。這種情況對執法者提出了相當高的要求。還有第四種情況，就是依據一個法律需要轉致出去，但依據一定的條件又需要轉回本法，有的觀點認為，對一般無照經營情況應當轉致到其他法，例如《公司登記管理條例》，而嚴重的無照經營，又需要轉回《無照經營查處取締辦法》。[④]我并不能完全同意這個具體例子，但是這種情況肯定存在。

那么，為什么法律法規之間的關系如此復雜、重疊、相互包含，甚至相互隱含呢？我看，這和我們國家的法律體系的建設有關，法律法規之間還沒有達到更好的和諧，法典化是解決和諧性的一條出路，例如目前正在搞的“民法典”。但是法典化也有它的弊病，主要的就是它的和諧便于了執法者和知法者，但是這種和諧常常會被社會的發展所破壞，相應的法解釋量就會更大。

載于《工商行政管理》2003年16期

[①]參見朱小都，潘煒《從一起限制競爭案看〈反不正當競爭法〉對經營者的界定》，《中國工商管理研究》2003年第4期，第70頁。

[②]參見我的網站law-

[③]當然，工商行政管理部門還可以依據《藥品管理法》第六十三條適用《中華人民共和國廣告法》的規定。

[④]參見《〈無照經營查處取締辦法〉適用中應注意的問題》，《中國工商管理研究》2003年第4期，第65頁。