借鑒判例制度研究論文

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【摘要】

面對著制定法無法回避的缺陷，新中國的法律學人對我國是否應當借鑒判例制度至少進行了長達二十年的討論（1），司法實踐中也有積極的嘗試（2）。贊成我國借鑒判例制度的觀點占有絕對優勢，其實從我國最高人民法院公布的第二個五年綱要（3）中的關于建立判例指導制度的內容來看，借鑒判例制度已經是我國的大勢所趨。

在普通法系與大陸法系兩分天下的理論面前，我國被界定為大陸法國家，即制定法是我國的正式法律淵源，法院的先例判決在我國不具有法律約束力。面對著制定法無法回避的缺陷，新中國的法律學人對我國是否應當借鑒判例制度至少進行了長達二十年的討論（1），司法實踐中也有積極的嘗試（2）。贊成我國借鑒判例制度的觀點占有絕對優勢，其實從我國最高人民法院公布的第二個五年綱要（3）中的關于建立判例指導制度的內容來看，借鑒判例制度已經是我國的大勢所趨。一般認為，借鑒判例制度的理由主要有以下三個方面：（一）、制定法存在無法克服的缺陷，即社會的紛繁復雜與不斷發展，而立法者本身的預見能力又相對有限，這導致了制定法存在滯后于現實生活，無法滿足現實生活的需要的缺陷是無法避免的。學界認為，借鑒判例制度，賦予法官造法的功能能夠彌補制定法的不足；（二）、判例法實行的是遵循先例的原則，該原則可以使得我國法律適用趨于統一，達到同案同判的效果；（三）、判例法的遵循先例原則還使得法律具備了更加清晰的可預見性。筆者認同以上三個方面的理由，亦主張在我國積極借鑒判例制度。

一、結合中國生產的“批復”看借鑒判例制度彌補法律漏洞的必要性

制定法落后于現實生活的缺陷是無法避免的，法官面對法律的漏洞該怎么辦呢？筆者現就我國法官的解決之道來分析借鑒判例制度在我國是迫切需要的。筆者在一篇發表于北大法律信息網的題為《評中國立法權限分配的缺陷》（4）的文章里較為詳細的論述了法院系統內部形成的“批復”制度是我國法院系統內部形成的解決法律漏洞問題的機制，筆者現就摘引一“批復”來分析在我國借鑒判例制度的相關問題。該例的內容與框架如下：

“最高人民法院關于對懷孕婦女在羈押期間自然流產審判時是否可以適用死刑問題的批復

1998年8月7日，中華人民共和國最高人民法院

《最高人民法院關于對懷孕婦女在羈押期間自然流產審判時是否可以適用死刑問題的批復》已于1998年8月4日由最高人民法院審判委員會第1010次會議通過，現予公布，自1998年8月13日起施行。

河北省高級人民法院：

你院冀高法〔1998〕40號《關于審判時對懷孕婦女在公安預審羈押期間自然流產，是否適用死刑的請示》收悉。經研究，答復如下：

懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產后，又因同一事實被起訴、交付審判的，應當視為‘審判的時候懷孕的婦女’，依法不適用死刑。

此復”

筆者擬從以下幾個方面來分析該批復:（一）、該批復形成的表面原因是由于河北省高級人民法院對審判時對懷孕婦女在公安預審羈押期間自然流產，是否適用死刑拿不定主意；深層原因是我國關于懷孕婦女適用死刑問題的法律規定存在缺陷以及我國立法權限分配不合理。我國刑法第四十九條規定，犯罪時不滿十八周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑。刑法的這條簡單規定并未對在審判以外的刑事訴訟階段懷孕而在進行審判時又不處于懷孕狀態的婦女是否適用死刑的問題作出回答。從刑事訴訟法的體例安排來看，我國把刑事訴訟階段清晰地分成立案、偵查、提起訴訟、審判、執行這幾個階段。很明顯，從我國刑事訴訟階段的構成來看，審判是不包括立案、偵查、提起公訴、執行這幾個階段的。如果判案中的法官僅做法律的工匠，將刑法第四十九條的“審判時懷孕的婦女”簡單地理解為是審判階段處于懷孕狀態的婦女，那么將會出現不人道、不公正的司法后果并且在我國現在的執法環境下可能導致出現非常惡劣的現象。筆者所言的不人道、不公正的司法后果體現為：一個涉嫌嚴重犯罪的懷孕婦女是否適用死刑將取決于她在審判以前的訴訟階段的身體素質的好壞、是否能很好的照顧好自己、運氣的好壞等與她是否能保住孩子，使得自己在審判階段還處于懷孕狀態的因素，而這些因素本身是與定罪量刑是沒有關系的甚至有的因素是偶然性的（比如在偵查階段摔了一跤流產了），保住孩子的屬幸運者，不適用死刑，而不能保住孩子的就可能適用死刑，筆者認為與定罪量刑無關的因素影響了定罪量刑是不公正的，而在法律上是否對一個人的適用死刑維系于偶然因素又是非常不人道的。這種做法會在我國現在的執法環境下導致出現的惡劣現象是非常明顯，即偵查機關為了使得懷孕婦女在審判時可能被判處死刑而強制將婦女墮胎。很顯然，刑法第四十九條的規定是存在缺陷的，對該法條的機械操作將會出現不良的社會后果，立法者未對懷孕婦女適用死刑者一復雜的問題作科學的立法。面對這一立法上的缺陷法官該如何辦呢？法律上沒有一個說法。我國立法法規定出現新問題或者法律需要進一步明確的由全國人大常委會作出立法解釋。當法律的缺陷以個案的形式出現在法官面前的時候，全國人大常委會是無能為力的；法官無權解決這一立法漏洞問題而有權解決的全國人大常委會又鞭長莫及，無能力解決，這并反應出了我國立法權限分配的缺陷。筆者認為，法律漏洞將以個案形式出現在法官面前的特點決定了我們必須賦予法官在個案審判中擁有立法權限來填補法律漏洞。我國沒有法官填補法律漏洞的法定機制，但是法律漏洞問題又是法官們必然會碰到的，我國法官選擇了向上級請示的保守但是不法治的方式來解決手中的法律漏洞問題，于是批復就大量出現了。（二）、從該批復取得的實際效果與進行批復付出的法治代價進行對比的角度分析。該批復取得的實際效果是很明顯的，由于在我國最高人民法院對個案作出的批復屬于司法解釋的范疇，對我國各級法院處理案件具有約束力，故該批復在實際效果上彌補了法律漏洞。從對個案的處理結果對類似案件的解決具有普遍約束力的角度來講，中國的“批復”與普通法系的判例是相類似的。然而，通過最高人民法院進行批復的方式來彌補法律漏洞的做法的代價是十分昂貴的，其代價主要有：搶奪了全國人大及其常委會的立法權，最高人民法院實際是在沒有任何授權的情況下進行立法；沖擊了我國的上訴制度，法院系統內部形成的批復制度使得我國的上訴制度受到嚴重破壞；上級法院以批復的形式干涉下級法院的審判，這在本質上是違反我國憲法所明確的法院獨立審判的原則。筆者將這類彌補法律漏洞的批復稱為由于處理法律漏洞的機制不科學而通過最高人民法院非法生產出來的中國式判例。我們急需對這種非法生產判例的途徑進行改革，建立科學的判例制度來填補制定法的漏洞。

二、判例法的興起原因對我國建立判例制度的借鑒

英國是傳統的判例法國家，筆者通過閱讀學者關于判例制度的研究文章將英國判例法得以建立與發展的原因歸納如下：（一）、沒有可以依據的統一成文法，在這個前提下，創造判例的法官及其所在的法院地位顯赫。“在1066年諾曼底公爵征服英國以前，英國大部分地區施行的是盎格魯－撒克遜的習慣法；東北部則施行入侵的丹麥人傳入的北歐條頓人習慣法；教會內部則有自己的習慣法”，“諾曼人在英國建立以國王為中心的封建土地制度，逐步形成王權專制國家以后，為加強王權，削弱地方封建領主的勢力，統一法度（實際上當時諾曼人也無統一的成文法作為標準），國王就設立了權威極大的王國法院（CuriaRegis,亦譯為御前會議），授權他們以‘正義’的標準開庭審理案件或者到各地巡回審判，并到各地宣講這些審判案例，正是由于缺乏統一的成文法作為標準，加之王國法院的特殊地位，使得這些判例可以普遍適應于全國，判例作為法源的習慣和制度就形成了。”（5）現在，英國的法官都來自于有名望的律師和學者，法院依然有崇高的權威；（二）、英國存在等級森嚴的法院體系。“必須存在等級森嚴的法院系統中，才可能產生有拘束力的司法先例，因為只有等級森嚴的法院，才有可能清楚劃分出司法先例的拘束對象”，“就法院等級而言，英國的法院系統可以說是等級森嚴而又相當穩定，下級法院對上級法院的權威更是不容懷疑”，“這種等級森嚴的法院體系為判例法的生成和鞏固創制了穩固的框架”。（6）（三）、有全面的訴訟判例匯編。相比之下，我國現在的制定法、法院、法官的狀況是：（一）、我國各主要法律部門的制定法都已經建立并且趨于成熟、完善，制定法構建了我國法律的框架，填充了我國法律的大部分內容。這就決定了判例法在我國只能是充當填補法律不足的角色，在制定法未觸及的但是又需要法律調整的領域才有判例法存在的余地。（二）、我國法院的地位。依照我國的憲法以及法院組織法，我國法院在地位上屬于獨立行使審判權的國家機關。法院在國家機構中處于這樣的地位是不足以承擔發展中國判例的責任的，原因在于法院沒有造法的權力（7）。筆者建議修改憲法與法院組織法，提升法院地位，賦予法院功能在于填補法律漏洞的輔助性立法權。在瑞士、法國、土耳其等國家的法律中，直接或者間接地賦予了法院立法權（8），這是值得引起我們的注意與學習的。若未在憲法以及法律上賦予、規置法院造法的權力，而法院系統又實際上在造法，那么法院造法的權力是沒有依據的潛權力，其造法所適用的規則亦屬于游離于憲法與法律之外的潛規則。這樣的權力是缺乏監督與制約的，容易泛濫，一個國度存在這樣的權力屬民之不幸，一定要進行清理。分析在我國存在的大量司法解釋，我國司法系統已經有了這些現象的苗頭了。在談到這個問題的時候，筆者不得不提到最高人民法院的第二個五年改革綱要，該綱要第12項提到，“改革下級人民法院就法律適用疑難問題向上級人民法院請示的做法。對于具有普遍法律適用意義的案件，下級人民法院可以根據當事人的申請或者依職權報請上級人民法院審理。上級人民法院認為符合條件的，可以直接審理。”第十三項提到，“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律使用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關于案例指導制度的規范性文件，規定指導性案例的選編標準、選編程序、方式、指導規則等。”筆者認為該綱要第12項所提到的法律適用疑難問題是指法律本身有漏洞導致法律適用疑難的案件（9），將這些案件定性為具有普遍法律適用意義的案件轉移給上級法院管轄的用意是非常明顯的，結合綱要第13項的內容，這些具有普遍法律適用意義的案件的處理結果將會作為指導性案例“指導下級法院審判工作”；該項內容還提到最高人民法院將建立一套案例指導制度。我們可以看出最高人民法院實際上是要借鑒判例制度，賦予自身立法權限以彌補法律漏洞。因為：1、對法律漏洞性問題的處理必然會涉及到法官造法；（10）2、通過我國法院系統內部形成的大量的請示可以看出我國下級法院對上級法院的依賴性是非常強的，最高院對統一法律適用標準的案件雖界定為指導，實際上，下級法院是會將其頒布的案例作為先例來遵循。而我國憲法與法律還未賦予法院造法功能，尚未提及建立判例制度，在這種法律前提下，法院造法的權力將會成為游離于憲法與法律的沒有外部監督的潛權力。這是與我國依法治國的主旋律所不相符的。筆者建議面對現實的需要，在憲法與法律上賦予法院造法權力，建立法院行使該權力的規則，以及制定制約該權力的機制，使得法官造法能在我國制度化。（三）、我國上下級法院之間的關系。筆者在上文中提到英國森嚴的等級制度是英國判例法得以建立的一個重要原因，這是很好理解的，只有下級法院信任上級法院，服從上級法院的權威，遵循先例的原則才會在法院系統內部得到推行。根據我國憲法的規定，我國上下級法院之間是工作監督關系，從法律的層面講，若要建立判例制度，這種關系是必須改變的，必須在法律上明確下級法院對上級法院判決的服從。判例制度要求下級法院的法官群體對上級法院法官群體所作出的判決遵從，所以我們還必須在制度上保證下級法院法官在能力與品德方面信任上級法院法官，筆者認為，建立中級法院以上的法官主要從基層法院中選任以及從有名望的律師學者群體中選任的制度是保證下級法院法官信任上級法院法官的一項有效措施。（四）、從我國法院系統用人來看，很大一批法官都是來自于沒有社會經驗的法律專業的學生，而英國的法官卻主要是來自于有豐富經驗的律師，這是一個必須引起重視的巨大差距。我們必須問自己一個這樣的問題：我們必須怎樣保證我們的法官是有能力造法的？考慮到具有造法功能的法官是應當是中級以上（包括中級）法院的法官（該問題留待本文第四部分論述），所以，我們應當提高擔任中級以上法院法官的門檻。在中級以上的法院中開辟從有豐富經驗的律師以及學者中引入人才進入法官隊伍的渠道，在這條引入人才的渠道里不可設置行政能力測試等與法律能力本身沒有關系的考試；當然，從嚴把握上級法院從下級法院調任法官也是一個方面。

三、構建中國判例制度的建議

如在中國建立判例制度，筆者認為各中級以上（包括中級）法院都有權整理匯編對其下級法院有約束力的判例，在效力等級上，上級法院的判例高于下級法院的判例，下級法院的判例不得與上級法院的判例相沖突。中級以上法院公布的判例對自身具有約束力。出于充分利用優秀案例資源考慮，各中級以上法院匯編的案例不限于本法院判決的終審案件，可以是與自身有地域管轄關系的下級法院的判決的終審案件，也可以是跟自身無地域管轄關系的法院判決的終審案件，比如說汕頭市中級人民法院可以匯編福建省高級法院以及該省的一個中級或者初級法院的終審判決為判例。在是否應當賦予初級法院造法功能的問題上，筆者持保守態度，認為不應當賦予其造法功能，盡管有消息稱鄭州中原區法院的“先例判決制度”取得了不錯的成績。不賦予初級法院造法功能的原因是非常明顯的，1、我國初級法院法官素質普遍較低，根據最高人民法院第二個改革綱要所提及的法院系統人事改革的內容看（11），這一點將會繼續；2、初級法院業務量大，這一點也也是限制初級法院判決質量的因素。當然，有一個無法回避的事實是在初級法院也有不少的對具有普遍法律指導意義的案件的高質量的判決，這類判決對類似案件的處理具有指導意義，對法院系統來說也是一筆不忍浪費的資源。針對這個特點筆者的看法是初級法院可以將這類判決推薦給上一級法院由上一級法院匯編為判例，從而在法律適用上具有約束力。初級法院也可將本院的案例匯編，供法官審理案件參考，但是該類匯編案例不具有普遍約束力。有觀點認為，“結合我國法官隊伍現狀的實際，考慮到全民法律意識和法律觀念有待提高，司法體制尚需改革，地方保護問題尚未得到有效解決，執法環境還有待進一步完善，故筆者認為，判例應當由最高人民法院制定，地方各級法院的裁判不能直接上升未判例，地方各級法院的判決、裁定經過最高人民法院的創制才能成為判例。”（12）筆者不同意這個觀點，因為我國各地經濟發展水平、風俗習慣差異很大，比如說廣東和西藏，而各地的判決本身是依據當地具體情況作出的，如果最高人民法院對某地的案例進行收編，使其上升為判例，指導經濟狀況、風俗習慣等有很大不同的地方的類似案件的解決，那么其處理結果不一定會是公正的。雖然，各地均有權整理對本地區具有法律約束力的判例會在一定程度上造成全國范圍內的司法不統一，但是，我國各地狀況差異大，一定程度上的司法不統一應當是允許存在的，這是保證公正所必須的。

我國建立判例制度要與當前政治構架和現有法律體系相銜接。根據我國憲法，我國各級法院由同級人大產生對同級人大負責。當法院對具體案件進行處理的時候，當地人大沒有權力干涉，這是保證法院獨立所必須的，而當法院將某具體案例匯編成判例以約束類似案件處理時，法院實際上是在行使立法權，該權力的行使將關系到當地案件處理的公正以及與當地立法機關權限的銜接，其意義已經超出了法院處理自身事務的范圍，該權力的行使應當受到外部的制約。筆者認為，在中國當今的政治構架下，當地人大有權對由其產生的法院的立法權限進行制約，有權推翻其認為是不宜具有普遍約束力的判例。對我國法院處理案件具有約束力的規范性文件有法律、行政法規、地方性法規、立法解釋以及司法解釋。最高人民法院匯編的判例在效力上應相當于司法解釋，對全國法院審理案件具有普遍約束力；各級法院匯編的判例在效力上低于同級人大制定的地方性法規，當然其效力也就低于法律和行政法規。

四、結語

中國經濟的騰飛需要完善的制度為依托，沒有完善的制度，經濟上的進步反而會帶來社會的混亂，最終經濟上的進步將會停滯。一個社會的進步應該是經濟、制度、文化等各個方面的全方位進步，一個方面的冒進是無法實現社會整體進步的。司法制度是一個國家制度的重要組成部分，對保障經濟發展、帶動文化進步都是非常重要的。從我國的政治背景、法律文化出發，引入判例制度將會對我國司法制度的完善，促進社會的整體進步上起到巨大的作用。

【注釋】

（4）參見筆者發表于北大法律信息網的《評中國立法權限分配的缺陷》一文，“法律的滯后性與模糊性往往是通過蘊涵著全新問題的訴訟到法院的案子得以體現的，這里所說的全新問題是指法律所未涉及的情況或者法律上沒有一個明確的說法，規定得很模糊的情況。第一次碰到這些問題的是法院的法官。全國人大及其常委會根本就不可能通過啟動立法權對這樣的一些具體案件進行處理。也即是說當法律的滯后性與模糊性問題第一次或者第若干次出現的時候，我國的立法權是根本就是無能為力的。然而在我國法官是沒有權力創造法律的，也就是說法官沒有權力用自己認為合乎正義的全新規則來處理現有規則沒有觸及到的或者徘徊在現有規則之間的全新問題。一個很實際也很嚴肅的問題出現了，在中國，面對這樣的一些案件法官該怎么辦？從法律上來講，法官是沒有辦法的，因為法官沒有權力創造法律，這也就暴露了我國立法上的缺陷。具體說來也就是立法權限分配不合理，我們應當賦予法官創造法律的權限，因為法官是第一個最先碰到全新問題并且必須解決該這類問題的群體。

由于害怕所判的案子被定性為錯案而承擔相應的責任，也受到遇到問題請示上級的傳統的影響。中國法院系統內部鋪天蓋地的請示出現了。”

（7）法官作為操作法院權力的主體，賦予法院造法的權力實際上就是賦予了法官造法的權力；然而，筆者所言的法院造法的權力不是簡單地等同于法官造法，法院造法包括法官對具有普遍法律適用意義的案件的判決以及法院匯編此類案件并作為判例給予公布兩個方面。

(9)參見筆者發表于北大法律信息網的《評<人民法院第二個五年改革綱要>所提及的管轄權轉移>一文：

【參考文獻】

（1）參見：武樹臣主編的《判例制度研究》，人民法院出版社

（2）河南省鄭州市中原區法院、天津市高級人民法院進行了積極的先例判決制度嘗試

（3）參見：最高人民法院公報2005年第12期（5）《“判例法”質疑》，張慶旭，比較法研究,2002年04期

（6）《英國判例法與判例規避》，李浩，現代法學,1995年02期