克隆人技術(shù)立法憲法邏輯

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摘要:當(dāng)前我國(guó)克隆人技術(shù)立法的規(guī)制模式是以功利主義為價(jià)值導(dǎo)向的，強(qiáng)調(diào)克隆人技術(shù)對(duì)國(guó)民健康和醫(yī)療進(jìn)步的功利價(jià)值，進(jìn)而形成以“部門(mén)規(guī)章”為規(guī)范基礎(chǔ)的寬松型行政法規(guī)制模式。這一規(guī)制模式預(yù)設(shè)權(quán)利從屬于集體目標(biāo)，在規(guī)制程序設(shè)計(jì)和違法懲治方式上傾向于放縱這一領(lǐng)域的研究自由，忽視對(duì)克隆胚胎和克隆人生命與尊嚴(yán)的制度保障，導(dǎo)致在法規(guī)范體系內(nèi)部對(duì)侵害“生命與尊嚴(yán)”行為的評(píng)價(jià)上的矛盾，有違國(guó)家尊重和保障人權(quán)的憲法精神。展望未來(lái)，我國(guó)克隆人技術(shù)立法規(guī)制應(yīng)當(dāng)從“功利主義”轉(zhuǎn)向“權(quán)利保障”，確立生命與尊嚴(yán)的價(jià)值基礎(chǔ)地位，在對(duì)相互沖突的價(jià)值進(jìn)行適度平衡的基礎(chǔ)上建構(gòu)以全國(guó)人大或人大常委會(huì)“法律”為規(guī)范基礎(chǔ)的刑法與行政法規(guī)制相結(jié)合的法律規(guī)制體系。

關(guān)鍵詞:克隆人技術(shù)立法;功利主義;生命和人的尊嚴(yán);刑法規(guī)制;行政法規(guī)制;新興權(quán)利

21世紀(jì)，以基因技術(shù)為代表的現(xiàn)代生命科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展，其中最具代表性的生命科學(xué)技術(shù)便是克隆人技術(shù)?？寺∪思夹g(shù)的實(shí)施過(guò)程涉及對(duì)人類(lèi)基因的復(fù)制和胚胎生命的損毀，在學(xué)界產(chǎn)生了極大的爭(zhēng)議。尤其是克隆羊多利誕生以后，克隆人技術(shù)已經(jīng)具有現(xiàn)實(shí)可能性，國(guó)際社會(huì)和各國(guó)相繼通過(guò)立法對(duì)克隆人技術(shù)予以禁止。在通過(guò)立法對(duì)克隆人技術(shù)進(jìn)行規(guī)制的過(guò)程中，學(xué)界圍繞是否應(yīng)當(dāng)禁止克隆人技術(shù)、應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制克隆人技術(shù)等問(wèn)題進(jìn)行了深入的探討。從憲法視角對(duì)克隆人技術(shù)的立法規(guī)制進(jìn)行分析和探討具有重要意義。一方面，在以憲法為最高法的法律秩序中，所有的立法行為都必須接受憲法的拘束，并尋求與憲法價(jià)值的協(xié)調(diào)，克隆人技術(shù)立法當(dāng)然也不例外;另一方面，克隆人技術(shù)本身涉及重要的憲法價(jià)值，對(duì)其進(jìn)行立法規(guī)制需要協(xié)調(diào)相互沖突的憲法價(jià)值?？寺∪思夹g(shù)對(duì)生命權(quán)和人的尊嚴(yán)等憲法價(jià)值帶來(lái)巨大的沖擊和威脅。生殖性克隆只需要復(fù)制一方的基因，不需要男女精卵的結(jié)合，這完全改變了憲法上“人”的概念的生物學(xué)基礎(chǔ)，給人的主體價(jià)值帶來(lái)了根本性沖擊。

治療性克隆需要克隆人類(lèi)的胚胎，從胚胎中提取干細(xì)胞用于研究，而提取胚胎干細(xì)胞的過(guò)程會(huì)不可避免地造成胚胎的損毀，這對(duì)憲法保護(hù)胚胎的生命構(gòu)成致命威脅。但同時(shí)，克隆人技術(shù)可以被不孕不育的夫婦用于產(chǎn)生與其基因相關(guān)的孩子，其成果還可以用于治療人類(lèi)面臨的諸多疾病，從這一角度分析，克隆人技術(shù)屬于憲法上生育權(quán)和科研自由的保護(hù)范圍，克隆人技術(shù)的立法規(guī)制就會(huì)涉及對(duì)生育權(quán)和科研自由的限制。這樣一來(lái)，克隆人技術(shù)立法要面對(duì)如何在上述沖突的憲法價(jià)值中進(jìn)行選擇和平衡的問(wèn)題。基于上述憲法視角審視我國(guó)克隆人技術(shù)的相關(guān)立法筆者發(fā)現(xiàn)，我國(guó)克隆人技術(shù)立法規(guī)制是以功利主義為價(jià)值導(dǎo)向的，強(qiáng)調(diào)克隆人技術(shù)對(duì)國(guó)民健康和醫(yī)療進(jìn)步的功利價(jià)值，在規(guī)制程序設(shè)計(jì)和違法懲治方式上傾向于放縱這一領(lǐng)域的研究自由，忽視對(duì)克隆胚胎和克隆人生命與尊嚴(yán)的制度保障，進(jìn)而導(dǎo)致在法規(guī)范體系內(nèi)部對(duì)侵害“生命與尊嚴(yán)”行為的評(píng)價(jià)上的矛盾。通過(guò)憲法對(duì)克隆人技術(shù)立法進(jìn)行合憲性控制，確?？寺∪思夹g(shù)立法貫徹國(guó)家尊重和保障人的生命和尊嚴(yán)的憲法精神，并在相互沖突的憲法價(jià)值中尋求合理的平衡，是本文研究的目的，也是本文的核心命題。

一、我國(guó)克隆人技術(shù)立法的“功利主義”邏輯

在道德哲學(xué)中，功利主義把“功利”或“最大幸福原理”當(dāng)作道德基礎(chǔ)的信條。行為的對(duì)錯(cuò)，與它們?cè)鲞M(jìn)幸?；蛟斐刹恍业膬A向成正比。所謂幸福是指快樂(lè)和免除痛苦，所謂不幸是指痛苦和喪失快樂(lè)。功利主義與法律工具主義觀念相關(guān)聯(lián)。法律工具主義觀念意味著，法律———包括法律規(guī)則、法律制度以及法律程序———被人們和各種團(tuán)體看作是達(dá)到某種目標(biāo)的工具或手段。邊沁是法律工具主義觀念的重要先驅(qū)，他提出了一種立法的功利主義科學(xué)，認(rèn)為制定和執(zhí)行法律的目的是實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福?？寺∪思夹g(shù)立法的“功利主義”邏輯強(qiáng)調(diào)克隆人技術(shù)帶來(lái)的社會(huì)福利最大化，而這一技術(shù)運(yùn)用中涉及的相關(guān)權(quán)利保障則處于從屬地位。我國(guó)克隆人技術(shù)立法規(guī)制秉持“功利主義”邏輯，強(qiáng)調(diào)克隆人技術(shù)對(duì)國(guó)民健康和醫(yī)療進(jìn)步的功利價(jià)值，形成以“部門(mén)規(guī)章”為規(guī)范基礎(chǔ)的寬松型行政法規(guī)制模式。

我國(guó)克隆人技術(shù)立法發(fā)端于2001年衛(wèi)生部的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》。該技術(shù)規(guī)范在“技術(shù)實(shí)施人員行為準(zhǔn)則”部分的第9點(diǎn)規(guī)定“禁止克隆人”。2003年科技部、衛(wèi)生部《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》，其第4條規(guī)定“禁止進(jìn)行生殖性克隆人的任何研究”，但同時(shí)，該指導(dǎo)原則又明確允許從事治療性克隆研究。至此，我國(guó)初步形成了克隆人技術(shù)立法規(guī)制的國(guó)家有限許可模式。2005年聯(lián)合國(guó)大會(huì)批準(zhǔn)《聯(lián)合國(guó)關(guān)于人的克隆宣言》時(shí)，中國(guó)投反對(duì)票，投票代表指出，生殖性克隆違反人類(lèi)繁衍的自然法則，損害人類(lèi)作為自然的人的尊嚴(yán)，引起嚴(yán)重的道德、倫理、社會(huì)和法律問(wèn)題。中國(guó)政府積極支持制定一項(xiàng)國(guó)際公約，禁止生殖性克隆人。但治療性克隆對(duì)于挽救人類(lèi)生命、增進(jìn)人類(lèi)身體健康有廣闊前景和深厚潛力，如把握得當(dāng)，可以造福人類(lèi)。與“功利主義”立法目的相適應(yīng)，目前我國(guó)對(duì)于克隆人技術(shù)的法律規(guī)制主要建構(gòu)于《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》與《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》等部門(mén)規(guī)章之上，形成了“寬松型”行政法規(guī)制模式。在規(guī)制程序設(shè)計(jì)上，僅在《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》第6條中規(guī)定了胚胎干細(xì)胞研究的三條禁止性行為規(guī)范;在對(duì)違法從事克隆研究的處罰上，僅配置了行政處罰為主的法律責(zé)任體系。根據(jù)《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》，對(duì)于違法開(kāi)展人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，可給予警告、3萬(wàn)元以下罰款，給予有關(guān)責(zé)任人行政處分;根據(jù)2010年施行的《專(zhuān)利審查指南(2010)》對(duì)克隆人相關(guān)技術(shù)發(fā)明不授予專(zhuān)利。

二、我國(guó)克隆人技術(shù)立法面臨的困境

我國(guó)秉持“功利主義”邏輯所形成的以“部門(mén)規(guī)章”為規(guī)范基礎(chǔ)的“寬松型”行政法規(guī)制模式在價(jià)值基礎(chǔ)、合法性和有效性等方面面臨諸多問(wèn)題。

(一)立法規(guī)制內(nèi)在的價(jià)值沖突

克隆人技術(shù)立法規(guī)制本身面臨內(nèi)在的價(jià)值沖突。允許治療性克隆對(duì)于增進(jìn)人類(lèi)健康、保護(hù)公民的健康權(quán)益具有廣闊前景，但同時(shí)也會(huì)損害大量的人類(lèi)胚胎，這與憲法保護(hù)的生命價(jià)值相沖突，會(huì)導(dǎo)致法規(guī)范體系內(nèi)部對(duì)侵害“生命與尊嚴(yán)”行為的評(píng)價(jià)上的矛盾?？寺∪思夹g(shù)立法需要落實(shí)保護(hù)生命權(quán)的憲法義務(wù)。生命權(quán)一般是指人的生命不被剝奪的權(quán)利。在我國(guó)，憲法沒(méi)有明確規(guī)定生命權(quán)，但生命權(quán)作為其他憲法權(quán)利存在的基礎(chǔ)性權(quán)利完全可以從憲法第37條規(guī)定的“人身自由不受侵犯”等條款中解釋出來(lái)。況且“是否在憲法上直接規(guī)定生命權(quán)并不影響生命權(quán)作為基本權(quán)利的屬性與價(jià)值”。在我國(guó)，胚胎屬于憲法保護(hù)的對(duì)象，在生命權(quán)的保障范圍之內(nèi)，立法者對(duì)其負(fù)有保護(hù)義務(wù)。在我國(guó)實(shí)體法律秩序中，立法者已經(jīng)部分地履行了憲法對(duì)未出生生命的保護(hù)義務(wù)，初步建構(gòu)了胚胎與胎兒生命健康保護(hù)的法律規(guī)范體系。例如，我國(guó)2015年修改后的《人口與計(jì)劃生育法》第35條嚴(yán)禁非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠;《母嬰保健法》要求醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)為公民提供婚前保健服務(wù)，其主要目的在于確保胚胎和胎兒的生命健康;我國(guó)《刑法》第49條第1款規(guī)定的對(duì)于審判的時(shí)候懷孕的婦女不適用死刑的目的也在于保護(hù)胚胎和胎兒的生命權(quán)?！秳趧?dòng)法》第61條規(guī)定“不得安排女職工在懷孕期間從事國(guó)家規(guī)定的第三級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和孕期禁忌從事的勞動(dòng)。對(duì)懷孕7個(gè)月以上的女職工，不得安排其延長(zhǎng)工作時(shí)間和夜班勞動(dòng)”。這些規(guī)定都體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)胚胎和胎兒生命健康的立法保護(hù)。因此，立法允許治療性克隆損毀人類(lèi)胚胎，與保護(hù)胚胎生命的實(shí)證法秩序存在價(jià)值上的沖突。

(二)立法規(guī)制的合法性危機(jī)

我國(guó)的“寬松型”行政法規(guī)制模式不僅存在內(nèi)在的價(jià)值沖突，在合法性方面也存在危機(jī)。當(dāng)前我國(guó)對(duì)于克隆人技術(shù)的法律規(guī)制主要通過(guò)衛(wèi)生部與科技部的部門(mén)規(guī)章來(lái)實(shí)現(xiàn)，這些部門(mén)規(guī)章在明確性上存在重大缺陷，違反《立法法》第6條關(guān)于“法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體”的基本要求。第一，法律規(guī)制的對(duì)象不夠明確。在生殖性克隆方面，我國(guó)的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)和人類(lèi)精子庫(kù)倫理原則》《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》關(guān)于禁止生殖性克隆的規(guī)定，在規(guī)制對(duì)象方面只禁止“人類(lèi)輔助生殖技術(shù)實(shí)施人員”“醫(yī)務(wù)人員”以及從事涉及人胚胎干細(xì)胞的研究活動(dòng)的人員從事生殖性克隆，對(duì)于上述人員之外的其他人員是否可從事生殖性克隆并不明確。在治療性克隆方面，《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》規(guī)定其規(guī)制的對(duì)象為在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事涉及人胚胎干細(xì)胞的研究人員，沒(méi)有明確是否包括所有人。第二，法律規(guī)制的行為不夠明確。我國(guó)克隆人技術(shù)立法在規(guī)制行為的表述方面使用了“克隆人”“生殖性克隆技術(shù)”和“生殖性克隆人”等概念，但對(duì)這些概念的內(nèi)涵沒(méi)有給予明確界定。

《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》中對(duì)于“胚胎”“人胚胎干細(xì)胞”“囊胚”“單性分裂囊胚”和“遺傳修飾囊胚”等概念的內(nèi)涵也未作說(shuō)明。第三，監(jiān)管主體的職責(zé)不夠明確。在生殖性克隆方面，法律沒(méi)有明確衛(wèi)生行政主管部門(mén)和倫理委員會(huì)等監(jiān)管主體的職責(zé)。根據(jù)《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》的規(guī)定，衛(wèi)生行政主管機(jī)關(guān)負(fù)有對(duì)人類(lèi)輔助生殖技術(shù)監(jiān)督管理的職權(quán)，對(duì)于從事人類(lèi)輔助生殖技術(shù)涉及的醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有行政審批權(quán)，但對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)通過(guò)審批后，監(jiān)管主體如何對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其人員進(jìn)行日常監(jiān)管沒(méi)有具體規(guī)定。在治療性克隆方面，《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》只規(guī)定倫理委員會(huì)的職責(zé)，對(duì)于衛(wèi)生行政主管部門(mén)等其他主體的監(jiān)管責(zé)任未予規(guī)定。第四，違法者的法律責(zé)任不夠明確。在生殖性克隆方面，法律對(duì)于違反人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范或人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則從事克隆人研究等違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任沒(méi)有明確規(guī)定。在治療性克隆方面，人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則對(duì)于違法從事治療性克隆的人員和單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任沒(méi)有具體規(guī)定。

(三)立法規(guī)制的實(shí)效性問(wèn)題

克隆人技術(shù)的有效規(guī)制應(yīng)當(dāng)遵循克隆人技術(shù)的發(fā)展規(guī)律。在生物醫(yī)學(xué)上，治療性克隆與生殖性克隆在“人類(lèi)胚胎克隆”這一核心技術(shù)層面是相同的。立法允許治療性克隆就意味著可以從事人類(lèi)胚胎的克隆，而從人類(lèi)胚胎克隆到生殖性克隆僅一步之遙，只需要將克隆胚胎轉(zhuǎn)移到母體子宮發(fā)育成為個(gè)體即可完成。正是在這一意義上，有學(xué)者指出治療性克隆與生殖性克隆兩者之間隔著的不過(guò)是一張薄薄的紙而已。因此，“禁止生殖性克隆、允許治療性克隆”這一國(guó)家有限許可模式本身存在難以消解的實(shí)效性危機(jī)。這種規(guī)定在很大程度上意味著“禁止生殖性克隆”在技術(shù)規(guī)制的有效性層面上已經(jīng)失去了可能。

三、消解“功利主義”立法困境的域外經(jīng)驗(yàn)

克隆人技術(shù)的立法規(guī)制是世界各國(guó)都需要面對(duì)的共同問(wèn)題。從比較法的視角考察國(guó)際、區(qū)域立法以及各國(guó)立法的規(guī)制方式，對(duì)于消解我國(guó)的立法困境具有一定的借鑒意義。

(一)生命與尊嚴(yán)作為規(guī)制的價(jià)值基礎(chǔ)

克隆人技術(shù)的法律規(guī)制應(yīng)以生命與人的尊嚴(yán)為價(jià)值基礎(chǔ)在國(guó)際社會(huì)已經(jīng)成為基本共識(shí)。在克隆人技術(shù)的國(guó)際立法規(guī)制層面，1997年第五十屆世界衛(wèi)生大會(huì)通過(guò)的一項(xiàng)決議認(rèn)為需要全面評(píng)估克隆人技術(shù)發(fā)展可能帶來(lái)的道德后果，一方面要尊重科研自由，另一方面也要尊重病人的權(quán)利和人類(lèi)尊嚴(yán)。1997年聯(lián)合國(guó)教科文組織通過(guò)的《世界人類(lèi)基因組與人權(quán)宣言》在第11條中指出，生殖性克隆與人的尊嚴(yán)相抵觸，不予允許。2005年聯(lián)合國(guó)通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)關(guān)于人的克隆宣言》指出，聯(lián)合國(guó)所有成員國(guó)禁止任何形式的違反人的尊嚴(yán)和保護(hù)人的生命原則的克隆人。在克隆人技術(shù)的區(qū)域規(guī)制層面，1997年歐洲議會(huì)的《克隆決議》認(rèn)為，無(wú)論基于不孕不育的治療、胚胎著床前診斷、組織移植或任何其他的目的，人類(lèi)克隆都無(wú)法獲得正當(dāng)性，難以被社會(huì)所容忍，因?yàn)槿祟?lèi)克隆嚴(yán)重侵犯基本人權(quán)，其允許優(yōu)生與種族主義選擇違反人類(lèi)平等的基本原則。在歐盟，基于任何目的的人類(lèi)克隆都應(yīng)當(dāng)被禁止。2000年歐洲議會(huì)通過(guò)的《人類(lèi)克隆決議》進(jìn)一步指出，人權(quán)以及對(duì)人的尊嚴(yán)與人的生命的尊重是所有政治立法活動(dòng)的永恒目標(biāo)。鑒于治療性克隆目的與生殖性克隆目的并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，成員國(guó)應(yīng)當(dāng)禁止任何形式的克隆人技術(shù)研究，并對(duì)違法行為予以刑罰處罰。2000年《歐盟基本權(quán)利憲章》第1條規(guī)定:“人的尊嚴(yán)不可侵犯。應(yīng)當(dāng)尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)。”根據(jù)其第3條規(guī)定，任何人的身體與精神完整權(quán)應(yīng)受到尊重。在生物醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，禁止生殖性克隆。

(二)基于議會(huì)立法的嚴(yán)格規(guī)制模式

在克隆人技術(shù)的立法規(guī)制方面，各國(guó)通過(guò)議會(huì)立法對(duì)其予以嚴(yán)格規(guī)制是較為普遍的做法。目前至少有接近30個(gè)國(guó)家立法規(guī)定對(duì)違法從事生殖性克隆的行為予以刑罰處罰。這些國(guó)家遍布?xì)W洲、亞洲、美洲、非洲和大洋洲。對(duì)生殖性克隆的刑罰處罰一般都以有期徒刑為主，刑期在3個(gè)月以上、30年以下，并單處或并處罰金。有的國(guó)家同時(shí)規(guī)定違法者在一定時(shí)期不得擔(dān)任公職。其中，具有代表性的立法規(guī)制模式為國(guó)家嚴(yán)格禁止模式與國(guó)家有限許可模式。

1．國(guó)家嚴(yán)格禁止模式。國(guó)家嚴(yán)格禁止模式以高度尊重生命和人的尊嚴(yán)價(jià)值為中心，禁止包括生殖性克隆和治療性克隆在內(nèi)的任何形式的克隆人技術(shù)研究，并對(duì)違法者予以刑罰處罰。這一模式比較有代表性的國(guó)家為德國(guó)和加拿大。例如，德國(guó)1990年通過(guò)的《胚胎保護(hù)法》第6節(jié)第1條規(guī)定:“人為導(dǎo)致人類(lèi)胚胎發(fā)展成與其他胚胎、胎兒、人類(lèi)個(gè)體或已故的人具有相同的遺傳基因的任何人，最高可被判處五年有期徒刑或罰金?！钡?條規(guī)定:“將第一條所指的胚胎轉(zhuǎn)移到婦女中的任何人，也受同等處罰?！薄杜咛ケＷo(hù)法》嚴(yán)格禁止克隆人的主要目的在于保護(hù)人類(lèi)胚胎。聯(lián)邦憲法法院在兩次墮胎判決中，認(rèn)定包括胚胎在內(nèi)的未出生的生命在《德國(guó)基本法》第1條和第2條規(guī)定的人的尊嚴(yán)和生命權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。在第一次墮胎判決中，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為:“國(guó)家針對(duì)每一個(gè)生命的保護(hù)義務(wù)不僅可以直接從第2條第2款第1句中導(dǎo)出，還可以從第1條第1款第2句這一明確規(guī)定中得出，因?yàn)樵杏械纳彩艿降?條第1款人之尊嚴(yán)的保護(hù)。”“人并非在出生之后才有尊嚴(yán)，孕育中的生命同樣享有人之尊嚴(yán)。只要存在人之生命，就存在人之尊嚴(yán)?！薄爸劣谥黧w是否意識(shí)到這一尊嚴(yán)，是否知道維護(hù)尊嚴(yán)，并不起決定作用?！痹诘诙螇櫶ヅ袥Q中，聯(lián)邦憲法法院進(jìn)一步明確指出:“《德國(guó)基本法》使國(guó)家負(fù)有保護(hù)人的生命的義務(wù)，也包括對(duì)孕育中生命的保護(hù)。保護(hù)義務(wù)存在的理由蘊(yùn)涵在《德國(guó)基本法》第1條第1款中，這一條款明確要求國(guó)家尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)。《德國(guó)基本法》第2條第2款對(duì)保護(hù)義務(wù)的對(duì)象以及由該對(duì)象所產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)的范圍做出了進(jìn)一步的規(guī)定?！奔幽么笞h會(huì)2004年3月29日通過(guò)《人工輔助生殖及相關(guān)研究法》第5條(1)規(guī)定:“任何人不得故意:(a)運(yùn)用任何技術(shù)生產(chǎn)克隆體或?qū)⒖寺◇w轉(zhuǎn)移到人體、非人類(lèi)生命體或人工裝置之中?！?c)基于產(chǎn)生一個(gè)人為目的，通過(guò)從胚胎、胎兒提取的一個(gè)細(xì)胞或細(xì)胞的一部分創(chuàng)造胚胎，或?qū)⒋祟?lèi)胚胎轉(zhuǎn)移到人體內(nèi)。”第60條規(guī)定:“任何人違反本法第5條至第7條或違反第9條構(gòu)成犯罪的:(1)依公訴程序定罪，可被判不超過(guò)50萬(wàn)美元罰金或被判不超過(guò)10年有期徒刑，或并罰。(2)依簡(jiǎn)易程序定罪，可被判不超過(guò)25萬(wàn)美元罰金或被判不超過(guò)4年有期徒刑，或并罰。”

2．國(guó)家有限許可模式。國(guó)家有限許可模式是指國(guó)家在克隆人技術(shù)帶來(lái)的利益與這一技術(shù)對(duì)生命與人的尊嚴(yán)的損害之間進(jìn)行權(quán)衡的基礎(chǔ)上，通過(guò)立法禁止生殖性克隆，允許從事治療性克隆研究。此種模式的代表性國(guó)家為英國(guó)。英國(guó)2001年通過(guò)《人類(lèi)克隆法》禁止生殖性克隆，第1條規(guī)定:“任何人將通過(guò)受精之外的方式產(chǎn)生的人類(lèi)胚胎植入婦女體內(nèi)構(gòu)成犯罪。任何違法者可被控告十年以下有期徒刑或罰金，或并罰?！庇?guó)1990年通過(guò)的《人類(lèi)受精與胚胎法》允許治療性克隆，但克隆胚胎與其他胚胎的生產(chǎn)和研究一樣，需要接受?chē)?yán)格的監(jiān)管，主要體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面:第一，胚胎的制造、使用需要經(jīng)過(guò)許可。根據(jù)《人類(lèi)受精與胚胎法》第3條規(guī)定，任何人未獲得許可證不得制造、保存和使用胚胎。如果胚胎原體出現(xiàn)以后，不得授權(quán)保留或使用胚胎。不得將胚胎植入動(dòng)物體內(nèi)。第二，胚胎的研究需要符合法定的目的。根據(jù)《人類(lèi)受精與胚胎法》附錄2的“研究許可證”第3部分的規(guī)定，管理局只有認(rèn)為胚胎研究是基于如下必要、可取的目的才會(huì)授予許可:其一，推進(jìn)對(duì)不孕的治療;其二，增加先天疾病產(chǎn)生原因的知識(shí);其三，增加流產(chǎn)產(chǎn)生原因的知識(shí);其四，發(fā)展更有效的避孕方法;其五，發(fā)展檢測(cè)著床前胚胎中基因和染色體出現(xiàn)異常的方法;其六，條例規(guī)定的其他此類(lèi)目的，并且授權(quán)許可的研究項(xiàng)目能增加關(guān)于胚胎與疾病的產(chǎn)生與發(fā)展的知識(shí)，或能推進(jìn)此類(lèi)知識(shí)的運(yùn)用。除非管理局確信對(duì)于胚胎的計(jì)劃使用對(duì)于研究目標(biāo)來(lái)說(shuō)是必要的，否則不予許可。英國(guó)1990年通過(guò)的《人類(lèi)受精與胚胎法》允許治療性克隆，但是對(duì)于未經(jīng)許可從事治療性克隆構(gòu)成犯罪的，可處10年以下有期徒刑，單處或并處罰金。

四、我國(guó)克隆人技術(shù)立法的合憲性調(diào)整

展望未來(lái)，我國(guó)克隆人技術(shù)的法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)在理念層面汲取德國(guó)嚴(yán)格規(guī)制模式的價(jià)值內(nèi)核，確立生命和人的尊嚴(yán)的價(jià)值優(yōu)先地位，在具體的制度設(shè)計(jì)方面通過(guò)確立刑法規(guī)制與行政法規(guī)制相結(jié)合的雙重規(guī)制體系來(lái)消解當(dāng)前法律規(guī)制面臨的合法性和有效性危機(jī)。

(一)確立生命與人的尊嚴(yán)保護(hù)的優(yōu)先地位

我國(guó)克隆人技術(shù)的法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)遵循保護(hù)生命與人的尊嚴(yán)這一國(guó)際價(jià)值共識(shí)，以生命與人的尊嚴(yán)為價(jià)值基礎(chǔ)建構(gòu)克隆人技術(shù)的法律規(guī)制體系。在克隆人技術(shù)法律規(guī)制過(guò)程中，需要通過(guò)生命與人的尊嚴(yán)價(jià)值抑制超越于社會(huì)共同體之上的個(gè)體主義的價(jià)值主張。在克隆人技術(shù)規(guī)制中，基于自由主義價(jià)值的主張多是建構(gòu)于個(gè)體主義之上的，強(qiáng)調(diào)個(gè)體的權(quán)利與自由。在我國(guó)，有的學(xué)者認(rèn)為禁止生殖性克隆涉嫌侵犯憲法第47條規(guī)定的公民的科學(xué)研究自由。有學(xué)者基于個(gè)體的生育自由，認(rèn)為克隆人技術(shù)為那些沒(méi)有生育能力的人擁有一個(gè)與自己基因相關(guān)的孩子帶來(lái)了希望。當(dāng)然，基于個(gè)體自由和權(quán)利的主張并不僅僅局限于我國(guó)，美國(guó)也有學(xué)者主張生殖性克隆技術(shù)作為一項(xiàng)生育技術(shù)屬于美國(guó)憲法第5修正案和第14修正案的正當(dāng)程序條款保護(hù)的個(gè)體自由，而政府禁止生殖性克隆需要接受?chē)?yán)格審查。

這一基于自由主義價(jià)值的主張與美國(guó)憲政精神中強(qiáng)調(diào)的個(gè)體主義相契合。在我國(guó)克隆人技術(shù)規(guī)制過(guò)程中，強(qiáng)調(diào)個(gè)體主義自由和權(quán)利的主張與功利主義相結(jié)合將對(duì)生命和人的尊嚴(yán)價(jià)值構(gòu)成強(qiáng)大沖擊，致使實(shí)踐中過(guò)于重視相關(guān)科技發(fā)展帶來(lái)的醫(yī)療和經(jīng)濟(jì)利益，忽視人的主體性?xún)r(jià)值。對(duì)此，我國(guó)首先需要明確基本的價(jià)值立場(chǎng)，在克隆人技術(shù)規(guī)制中，生命與人的尊嚴(yán)作為共同體中的基礎(chǔ)價(jià)值要優(yōu)先于基于個(gè)體主義的自由權(quán)，不得基于科研自由或生育自由侵蝕生命與人的尊嚴(yán)價(jià)值?？寺∪思夹g(shù)對(duì)生命與人的尊嚴(yán)價(jià)值的沖擊具有普世性，是對(duì)人類(lèi)社會(huì)存續(xù)的基礎(chǔ)價(jià)值的威脅，對(duì)個(gè)體自由的主張不得損害人類(lèi)社會(huì)的基礎(chǔ)價(jià)值。值得強(qiáng)調(diào)的是，在克隆人技術(shù)法律規(guī)制過(guò)程中，生命與人的尊嚴(yán)價(jià)值的優(yōu)先地位并不意味著沒(méi)有任何價(jià)值協(xié)調(diào)空間。即使在采用嚴(yán)格規(guī)制模式的德國(guó)，生命保護(hù)和科研人員的自由權(quán)價(jià)值之間也可以協(xié)調(diào)。德國(guó)基于尊重保障生命與人的尊嚴(yán)的價(jià)值考量，通過(guò)《胚胎保護(hù)法》嚴(yán)格禁止生產(chǎn)胚胎用于治療性克隆和生殖性克隆。即使如此，德國(guó)政府和科學(xué)界仍試圖尋求通過(guò)利用進(jìn)口的人類(lèi)胚胎進(jìn)行相關(guān)實(shí)驗(yàn)，因?yàn)榕咛サ难芯磕軌蛑委熂膊。梢詭?lái)巨大的醫(yī)學(xué)和經(jīng)濟(jì)利益。

有學(xué)者認(rèn)為人的胚胎并不是基本權(quán)利的承載主體，因而也不是人的尊嚴(yán)的承載主體。對(duì)體外試管胚胎進(jìn)行研究和干細(xì)胞治療的發(fā)展對(duì)于提升人的尊嚴(yán)具有必要性。減輕和治愈人類(lèi)遭受的疾病，與保護(hù)胚胎相比較而言，代表了受憲法保護(hù)的更為重要的價(jià)值。在我國(guó)，由于治療性克隆對(duì)于治療人類(lèi)疾病存在廣闊前景，對(duì)于早期人類(lèi)胚胎生命價(jià)值的保護(hù)可以做出一定的妥協(xié)和退讓?zhuān)@一妥協(xié)和退讓本身也是有限度的:其一，在生殖性克隆方面，生命與人的尊嚴(yán)價(jià)值沒(méi)有妥協(xié)和退讓的空間;其二，治療性克隆對(duì)于胚胎的研究和損毀需要接受?chē)?yán)格的法律控制。

(二)建構(gòu)刑、行相結(jié)合的雙重規(guī)制體系

1．刑法規(guī)制的引入。當(dāng)前我國(guó)對(duì)于克隆人技術(shù)采用的規(guī)制方式為行政法規(guī)制，這一規(guī)制模式難以實(shí)現(xiàn)禁止生殖性克隆的立法目的，對(duì)于治療性克隆也難以進(jìn)行有效規(guī)制。對(duì)此，有必要引入刑法規(guī)制。各國(guó)針對(duì)生殖性克隆的刑法規(guī)制主要體現(xiàn)在刑事立法、胚胎保護(hù)、人工輔助生殖技術(shù)、醫(yī)學(xué)研究和克隆人技術(shù)等立法領(lǐng)域。

(1)在普通刑事立法領(lǐng)域。比如，法國(guó)《刑法典》第214－2條規(guī)定:“生殖性克隆構(gòu)成‘反人類(lèi)罪’?？商幜P金750萬(wàn)歐元并判30年有期徒刑。

(2)在人工輔助生殖技術(shù)立法領(lǐng)域。比如，意大利2004年實(shí)施的《醫(yī)學(xué)輔助生殖法》第13．3條禁止基于生育或研究目的進(jìn)行克隆干預(yù)。根據(jù)第13．4條，違法者可判處2～6年有期徒刑并處5萬(wàn)到15萬(wàn)歐元的罰款。

(3)在醫(yī)學(xué)研究立法領(lǐng)域。比如，芬蘭1999年實(shí)施、2004年修改的《醫(yī)學(xué)研究法》第13條規(guī)定“用于研究的胚胎不得被轉(zhuǎn)移到人體內(nèi)”。第26條規(guī)定“任何以產(chǎn)生克隆人為目的而從事的研究，由于非法干預(yù)人類(lèi)基因組，可判處罰金或不超過(guò)2年的有期徒刑”。

(4)在克隆人技術(shù)專(zhuān)門(mén)立法領(lǐng)域。比如，日本2000年《克隆人及其他相關(guān)技術(shù)規(guī)制法》第3條規(guī)定:“禁止任何人將人體細(xì)胞的克隆胚胎、人與動(dòng)物的融合胚胎、人與動(dòng)物的混合胚胎或人與動(dòng)物的嵌合體胚胎，植入人或動(dòng)物的子宮內(nèi)?！钡?6條規(guī)定:“任何人違反第3條的規(guī)定可被判處最高10年有期徒刑或1000萬(wàn)日元的罰金，或并罰?！?/p>

(5)在生物倫理立法領(lǐng)域。比如，韓國(guó)2005年實(shí)施、2008年修改的《生物倫理與安全法》第1條規(guī)定:“1．禁止任何人將體細(xì)胞克隆胚胎植入子宮，將克隆胚胎留在子宮，或體細(xì)胞克隆胚胎植入子宮導(dǎo)致的懷孕后，使其出生。

1．禁止任何人招致或輔助第11－1條所界定的行為。”第49條規(guī)定:“1．任何人，違反第11－1條而將體細(xì)胞克隆胚胎植入子宮、將克隆胚胎留在子宮、或體細(xì)胞克隆胚胎植入子宮導(dǎo)致的懷孕后，使其出生，可判處最高10年有期徒刑?！痹谖覈?guó)，對(duì)于克隆人技術(shù)的刑法規(guī)制可考慮選擇普通刑事立法和專(zhuān)門(mén)立法相結(jié)合的綜合立法規(guī)制模式?？煽紤]制定《克隆人技術(shù)管理法》明確哪些克隆人技術(shù)的研究行為構(gòu)成犯罪，需要對(duì)其予以刑罰處罰。同時(shí)，在普通刑事立法領(lǐng)域明確生殖性克隆與治療性克隆的犯罪和刑罰處罰。

2．行政法規(guī)制的強(qiáng)化。在實(shí)行國(guó)家有限許可模式的國(guó)家往往對(duì)治療性克隆予以嚴(yán)格的法律規(guī)制。比如，英國(guó)1990年通過(guò)的《人類(lèi)受精與胚胎法》允許治療性克隆的同時(shí)對(duì)于克隆胚胎的生產(chǎn)和研究予以嚴(yán)格的監(jiān)管，對(duì)治療性克隆中的違法行為和從事生殖性克隆研究的行為予以嚴(yán)厲的刑罰處罰。盡管我國(guó)與英國(guó)都屬于國(guó)家有限許可模式，但在克隆人技術(shù)法律規(guī)制的具體路徑和制度設(shè)計(jì)上，卻與英國(guó)差異較大。在立法形式上，英國(guó)是通過(guò)議會(huì)立法對(duì)克隆人技術(shù)予以規(guī)制，我國(guó)主要是通過(guò)部門(mén)規(guī)章進(jìn)行規(guī)制，立法層級(jí)相對(duì)較低。

在規(guī)制方式上，英國(guó)采用的是刑法與行政法規(guī)制相結(jié)合的法律規(guī)制方式，我國(guó)僅采用行政法規(guī)制方式。而且我國(guó)行政法規(guī)制在強(qiáng)度上遠(yuǎn)不及英國(guó)。與克隆人技術(shù)對(duì)研究人員本身的巨大利益相比，行政法規(guī)制的威懾力明顯不足。因此，我國(guó)克隆人技術(shù)的法律規(guī)制方式難以在“治療性克隆”與“生殖性克隆”之間確立嚴(yán)格的界限，對(duì)治療性克隆規(guī)制力度不足極有可能會(huì)導(dǎo)致“滑坡效應(yīng)”，致使禁止生殖性克隆的目的落空。對(duì)此，在對(duì)生殖性克隆和違法的治療性克隆引入刑法規(guī)制的同時(shí)，要強(qiáng)化對(duì)治療性克隆的行政法規(guī)制。對(duì)于治療性克隆中克隆胚胎研究可重點(diǎn)從如下三個(gè)方面進(jìn)行限制:第一，時(shí)間上的限制。國(guó)家立法可明確規(guī)定用于研究的克隆胚胎的發(fā)育不得超過(guò)14天?？蓞⒄招录悠?004年《禁止克隆人及其他行為的法律》第7條規(guī)定:“禁止任何人致使精卵受精之外的方式產(chǎn)生的胚胎發(fā)育超過(guò)14天，排除胚胎發(fā)育的中止時(shí)期。”第二，目的上的限制。立法規(guī)定克隆胚胎的研究必須基于合理的目的。對(duì)此可參照德國(guó)相關(guān)立法。為協(xié)調(diào)研究自由與胚胎生命價(jià)值之間的沖突，德國(guó)議會(huì)于2002年6月28日通過(guò)了《胚胎干細(xì)胞進(jìn)口與使用有關(guān)胚胎保護(hù)法》對(duì)于胚胎干細(xì)胞相關(guān)的研究予以適當(dāng)放寬，但同時(shí)規(guī)定胚胎干細(xì)胞研究目的只能基于“服務(wù)于卓越的科研目的:在基礎(chǔ)研究中獲得科學(xué)知識(shí)或能夠通過(guò)發(fā)展可用于人類(lèi)的診斷、預(yù)防和治療方法而增加醫(yī)學(xué)知識(shí)”并且“試圖通過(guò)相關(guān)研究項(xiàng)目獲取的科學(xué)知識(shí)無(wú)法通過(guò)使用胚胎干細(xì)胞之外的細(xì)胞來(lái)獲取”。第三，程序上的限制。立法應(yīng)當(dāng)明確胚胎的克隆需要接受?chē)?yán)格的監(jiān)管，任何克隆胚胎的制造、使用都由主管機(jī)關(guān)許可、批準(zhǔn)和監(jiān)督。對(duì)此可參考英國(guó)1990年《人類(lèi)受精與胚胎法》的相關(guān)規(guī)定。

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作者:孟凡壯 單位:華東師范大學(xué)