刑法解釋適用問題分析

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摘要：刑法用語作為承載信息的工具，具有滯后性、模糊性、開放性等缺點，信息時代的犯罪特點呈現出隱蔽性、智能性、技術性的趨勢，如何在遵循罪刑法定原則的基礎上給予新興犯罪行為以合理的解釋，是刑法解釋面臨的巨大挑戰。主觀解釋和客觀解釋的選擇關乎刑法解釋立場，為解釋指明了方向；實質解釋和形式解釋的選擇是解釋限度的問題，制約著解釋的范圍。對于刑法條文沒有具體明確的規定，但出于社會危害性之實質層面的考慮又值得科處刑罰的行為，應堅持客觀解釋的態度，并用實質解釋的手段使其入罪。

關鍵詞：刑法解釋；客觀解釋；實質解釋；快播案；傳播淫穢物品牟利罪

一、問題的提出：“快播案”的爭議焦點

被喻為“2016年互聯網第一案”的快播案最終宣判，快播公司及相關責任人員被判處傳播淫穢物品牟利罪，引發了社會輿論以及法學學者們的廣泛關注和熱議。快播公司是國內著名的流媒體應用及娛樂軟件開發商和服務供應商，它免費為用戶提供高效的流媒體播放器軟件（QvodPlayer）和QVOD媒體服務器安裝程序。與一般的播放器軟件工具性質不同，快播程序擁有自己的緩存服務器，當某個熱門視頻資源的點擊率達到一定標準時，快播程序會將其自動識別出來并碎片化緩存在不同服務器里，當用戶在網絡環境不流暢的時候，播放器可以播放已經儲存在服務器里的視頻，從而使觀影的等待時間大大縮短。快播的緩存服務器里存在大量淫穢視頻可供用戶在線點播觀看，公安機關對從扣押的四臺服務器里提取的29841個視頻文件進行技術鑒定，認定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個，占比達70%以上。控方據此認為快播的緩存服務器方便、加速了淫穢視頻的下載和傳播，而快播作為服務器的提供者不僅沒有履行網絡安全管理義務，還在明知快播網絡系統內大量存在淫穢視頻的情況下，出于牟利考慮，放任淫穢視頻在其服務器內被儲存傳播，故以傳播淫穢物品牟利罪對其提起訴訟。在對快播公司行為的定性中有幾個值得思考的問題：第一，將快播在監管義務上的消極不作為定性為“傳播”是否合適？第二，主張“技術本身并不可恥”的“技術中立原則”能否豁免快播的監管義務？第三，“中立的幫助行為”如何解釋為“傳播”？

二、刑法解釋的理論之爭

（一）主觀解釋與客觀解釋之爭。刑法解釋作為一種司法實踐活動，是法官適用刑法時對于平面的法律文本和現實的法律事實進行溝通與聯系的過程［1］，由于追求的價值目標有所不同，刑法解釋立場在理論上存在主觀解釋和客觀解釋的爭論。主觀解釋論主張在法律適用中尋求“立法者本意”，認為立法者的立法用意是刑法的解釋依據和解釋限度，因此它也被稱為立法者意思說［2］。客觀解釋論則反對立法者用意存在的價值，認為法律文本一旦形成即脫離立法者主觀影響而具有獨立性，對刑法的解釋適用應以符合社會需求的實效性為方向，在文義范圍內對法條進行解釋闡明。主觀解釋論認為立法過程是人民意志公平公正的表現，因此遵循立法者本意即是最大限度地保護民意自由，在此觀點之下，刑法對社會秩序維護的作用被置于人權保障機能之后，如何在統一標準之下對犯罪嫌疑人作出平等公正的評判被視為是更為重要的價值追求。客觀解釋論則認為刑法解釋的第一要務是服務于與時俱進的社會需要，首先強調司法程序的正當性和刑法的社會秩序維護機能，在自由保障和秩序保障的沖突中以法益保護為內容的后者優先于前者。由于兩種解釋立場無論徹底貫徹哪一種都不能保全刑法所有機能的發揮，于是有學者提出了綜合兩者的折中說，如魏東教授的刑法解釋保守性命題認為應當堅持主觀解釋立場，例外地謹慎地允許對入罪的個別客觀解釋。［3］在討論立場之爭的初期，一篇闡述刑法適用問題的文章曾將主觀解釋混同于形式解釋，將客觀解釋混同于實質解釋［4］，這種觀點是存有問題的。主觀與客觀之爭在于立法原意是否應順應時代流變，是合目的性解釋；形式與實質之爭則更多討論解釋限度是否只能局限于法條字義，是方法論的解釋。兩者絕不是等同關系。正如陳興良教授所說的，我國不論學術爭鳴還是司法實務都趨向于客觀解釋立場①，但關于解釋限度的爭論依然在如火如荼地進行。（二）實質解釋與形式解釋之爭。形式解釋和實質解釋之爭在我國是極其具有中國特色的學術爭鳴。提倡以罪刑法定原則為重心的形式解釋論認為，應當在法條適用解釋時優先考慮文字面可能具有的含義，在不超過法條形式含義的基礎上再對行為的社會危害性進行評價；實質解釋論提出，中國平面耦合的四要件犯罪構成體系中不包含獨立的有責性、違法性判斷，因此評價行為是否達到值得科處刑罰的程度，應從法益保護的立場出發對行為的社會危害性程度進行判斷，而非將刑法解釋止步于法律條文的字面含義上［5］。值得注意的是，我國刑法學界兩位各自堅持實質解釋和形式解釋的大家均表示，形式和實質的解釋絕對不是片面的、純粹的依據法條或主觀作出的價值判斷。法官不是冰冷的機器，法官對于法律的適用本來就包含具有價值判斷的過程，因此，形式解釋論中不可避免地會摻雜實質評價，而且對那些缺乏處罰必要性的行為進行實質判斷而將其出罪是形式解釋論者所鼓勵的［6］。而實質解釋同樣堅持以罪刑法定為指導原則，主張不能脫離法律文本進行造法解釋，因而也具有形式的一面。換言之，形式解釋與實質解釋不是邏輯上的二律背反，二者本質上有許多相通之處，二者的根本區別表現在評價行為可罰性時的邏輯順序上，前者先進行法條文本的篩選，再評價行為的實質危害性，后者剛好相反。由此造成了形式解釋和實質解釋在適用于“法外漏洞”時產生了相互矛盾的結論。“法外漏洞”是指司法實踐中所存在的刑法條文沒有具體明確的規定，但出于社會危害性等實質層面考慮又值得科處刑罰的行為，即刑法的盲點。形式解釋論在堅決貫徹嚴格的罪刑法定的立場上否認“法外漏洞”入罪的解釋；而實質解釋認為對罪行的處理不應片面追求對刑法條文字面文義的奉行，在堅持不破壞可預測性的情況下可以做出擴大解釋，以實現法益保護的目的。

三、關于快播公司中立行為的刑法解釋

在對快播公司的行為定性適用刑法解釋時筆者認為應堅持客觀解釋立場，并用實質解釋的違法性判斷將其入罪。（一）以客觀解釋為立場。如前所述，主觀解釋的立場基本已被我國刑法學界的主流觀點否定。首先，全國人民代表大會作為立法者，其立法原意是意識形態里不可考證的內容，更無從追求與揭示；其次，即便存在立法原意，也應在相關法律制定時就體現在法條的字里行間，內化為條文本身所能表達出的含義，否則就有違人民的預測可能性。用主觀解釋論評價快播公司的技術中立行為顯然有些不合時宜，因為當時的立法者根本不了解何為P2P技術，何為邊上傳、邊播放的流媒體技術，何為緩存服務器，更不要提對這些技術進行規制的問題了。“客觀解釋是根據形勢的變化對靜態的文本作出動態的解釋，使刑法文本能夠和紛繁的、流動的社會現實相適應”［7］。因此，對技術中立的行為宜采用與時俱進的符合社會現實需要的客觀解釋立場，從刑法的規范文本中探求維護秩序與保障法益的根據。從客觀事實上看，快播服務器的緩存功能本身不具有淫穢視頻的識別功能，而僅僅根據點擊量進行選擇，所以快播公司主觀上不具有儲存傳播淫穢視頻的故意，并且，所有視頻的上傳下載轉載等分享過程都是由“站長”與用戶完成，在傳播淫穢物品的整個過程中快播公司本身看似沒有可以稱之為“傳播”的實行行為，它僅僅起到一個幫助寄存、中轉的作用。但是，快播服務器上確實有大量淫穢視頻儲存，而且社會公眾與網民對快播的大致印象普遍都是它是用來觀看淫穢色情視頻的播放器，如何將快播自稱的技術中立行為入罪就需要從秩序維護的客觀層面入手解釋。詞語被人們通常所認可的意義在不同歷史時期會消失或變更。“傳播”的本來含義在于流通傳遞，使更多的人成為信息的受眾，而其具體采用什么樣的方式參與信息的分享過程并不影響“傳播”這個行為的動態發展。反觀本罪，罪狀中的“傳播”是一種構成要件行為，“它是立法抽象提煉出的行為類型，而不是指具體、單一的動作，當然不限于‘播放’或‘幫助播放’”［8］。好比故意殺人罪中“殺”的動作也是一種行為類型，不止包括人們慣常認識中的暴力手段，也包括投毒、放火甚至不作為的凍、餓行為。快播公司利用服務器對用戶上傳分享和點播觀看的視頻特征進行采集分析，調度抓取熱門視頻并在一定時間內緩存于其服務器中，以此吸引更多的用戶為了快速的觀影體驗下載安裝快播軟件組。此時快播服務器的功能相當于一個視頻、傳播和分享的平臺，快播公司已不僅是視頻軟件中立技術的提供方，更是視頻點播平臺的分享者。無論快播是否上傳了淫穢視頻，是否使用了淫穢信息吸引用戶，其作為淫穢視頻傳播鏈條的中間經手者，為淫穢視頻在互聯網傳播大開方便之門是不爭的事實。因此，應當將“傳播”理解為一個鏈條式動態發展的過程。而快播公司的行為也絕不是對外宣稱的絕對中立，而是作為實行行為“傳播”的一種變化。（二）以實質解釋為限度。在解釋限度的問題上筆者提倡以實質解釋的方法來解釋快播的問題，即在解釋一個中立行為在何種范圍內可以被評價具有可罰性的違法行為時，應優先考慮該行為的法益侵害程度。“法律推理其實永遠都是類比推理——不是范疇之間的類比推理，而是范疇之內的類比推理，即將可能屬于該范疇的事物、現象和該范疇的典型原型進行比較，考察其是否屬于該范疇”［9］。根據兩高的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》規定，網站建立者和管理者在認識到掌控范圍內有人上傳分享淫穢信息時，不予以能力范圍內的阻止即具備了傳播淫穢物品的故意①。假若用戶使用快播播放器組件上傳的視頻不會通過中心調度服務器抓取存儲，而是直接以數字電流形式傳遞給不特定受眾，快播在沒有攔截途徑的情況下的確是無辜的中立第三方。然而快播公司不僅提供播放器軟件，而且提供網絡信息服務，因而它已經可以被稱為網絡服務系統的管理者。當然，司法解釋沒有對提供播放器工具和服務器緩存的行為性質加以定性，但是通過推理對快播的行為抽象提煉，其本質屬性相較于視頻網站管理者的功能并無差別，可以認為快播的角色在淫穢視頻的傳播中與網站管理者屬于同一范疇。法律語言是經過立法者抽象和概括后提煉出的書面語，對“傳播”的理解不能止步于字面，應結合當下的社會背景、思想觀念、公共政策等因素來作為認定其可罰性的基礎。類似的實質解釋還有將信息網絡空間解釋為“公共場所”，認定利用信息網絡編造、散布虛假信息起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照尋釁滋事罪定罪處罰；還有把詐騙罪、盜竊罪等犯罪對象的“財物”解釋為包括“財產性利益”，認為將對方銀行存款轉移至自己賬戶的行為是對受害人債權的侵犯，而債權屬于“財產性利益”。實質解釋者為了發展確定法律的目的，往往需要考慮條文字義以外更為廣泛的因素［10］。（三）對中立行為的合理解釋。將快播公司的中立行為解釋為傳播淫穢物品罪的實行行為實際上是實質解釋論所肯定的、為實現處罰的正當性而做出的擴大解釋。快播公司的中立行為有兩個方面：一是“技術中立”，二是“中立的幫助行為”。“技術中立原則”源自環球電影制片公司訴索尼公司案（UniversalCityStudios，Inc，VS.SonyCorporationofAmerica），Sony公司出售錄像機后被用戶用來錄播電影電視節目，環球電影制片公司等版權方因此認為Sony公司構成幫助侵權行為。美國最高法院在判決時借鑒了專利法中的“日常用品”原則（staplearticleofcommerce），“日常用品”的核心是“實質性的非侵權用途”，即產品主要的、廣泛的使用目的是合法不侵權的，那么該產品即具有實質性的非侵權用途，即使生產者和銷售者明知該產品可能被用于侵權目的，也不能推定其幫助侵權行為。另一起經典案例與索尼不同：Napster公司研發的MusicShare軟件為用戶提供交換音樂文件的服務，利用P2P點對點技術，服務器不用緩存文件，用戶也可以通過該軟件檢索到其他用戶計算機硬盤中共享目錄下的音樂。但是，和快播相似，Napster的軟件同樣并未真正實現網絡服務提供者與用戶間關系的脫離，Napster控制了信息檢索服務，可以通過查看用戶的共享目錄以篩選侵權文件。最終法院認可了MusicShare軟件符合“實質性非侵權用途”的標準，但卻認為本案仍應區別于索尼案看待。Napster公司提供的是一種具有“持續性的控制力”的服務，即便網絡用戶下載軟件后，Napster公司也可以通過系統登錄、文件檢索篩選等多種手段影響其用戶的行為。而Sony公司的錄像機一經出售即脫離了原公司的控制，Sony公司無法對錄像機的用途施加影響。綜上，快播公司的播放器軟件確實具有“實質性非侵權用途”，但快播并未從網絡傳播的鏈條里脫離，也并非沒有能力阻止淫穢視頻在服務器中儲存傳播。首先，快播主服務器抓取儲存文件并提供下載途徑的行為決定其并未脫離用戶之間傳播淫穢視頻的過程，快播對服務器內的文件具有“持續性的控制力”，這使得快播公司的監管法律義務高于索尼公司。其次，在此基礎上，快播仍選擇在“涉黃”處分整改后擱置“110”不良信息管理平臺，解散信息安全小組，這是極度漠視法律監管責任的表現。所以，快播公司無疑是打著“技術中立”的旗號為其明火執仗的違法行為抗辯，此時“技術中立”已不能再為其豁免。“中立的幫助行為”在日常生活中也并不少見，例如銀行明知儲戶是開賭場者，仍然允許其存取款。我們一般認為銀行沒有審查資金用途的權力和義務，雖然表面上看銀行認識到了犯罪行為，客觀上也確實為犯罪提供了幫助，但這個行為卻不被評價為幫助犯，依然被認為是銀行正常的業務范圍。那么，為什么快播公司的行為不屬于被社會所容納的“中立的幫助行為”呢？實質解釋認為“不能只考慮行為與刑法用語核心含義的距離遠近，也要考慮行為的違法性與有責性程度；處罰的必要性越高，對與刑法用語核心距離的要求就越緩和，作出擴大解釋的可能性就越大”［11］。快播公司行為有責性的程度取決于兩個方面：一方面它是流媒體播放器軟件（QvodPlayer）的技術享有者，不同于公開的網站論壇等可被網警查知的傳播途徑，它利用播放器和服務器傳輸的淫穢視頻是極為隱蔽的，只有快播公司有能力從中篩取攔截；另一方面快播不但明知其軟件傳播淫穢視頻的事實，而且出于牟利需要還采取利用碎片化文件儲存的方式逃避檢查，可見其對于自己的行為是有清楚認識的。在此基礎上經過一次次涉黃檢查和受到整改警告處分后，快播仍對待其監管義務消極不作為，致使大量淫穢視頻經由其網絡系統傳播給不特定用戶。對快播行為的定罪不能僅從形式解釋上去對照條文的字面含義，更應該在法益保護的刑法目的指引下，對具有實質可罰性的行為作出合理的擴大化理解。因此，快播公司的行為非但不中立也不是幫助行為，而是屬于傳播淫穢視頻的實行行為。

四、快播案對互聯網服務提供商監管義務履行的啟示

可以看到，不論是主觀解釋還是客觀解釋，也不論是形式解釋還是實質解釋，在將大多數法條適用于現實案件的時候都是可以得出一致結論的。首先，全國人民代表大會是人民意志的集中體現，立法者的立法不是一個閉門造法的過程，而是綜合學理意見和人民意見后的產物。所以，刑法應當是廣大人民群眾通過立法者傳達出來的心聲，當在實際審判中出現法律與事實脫節甚至違背人民意志時，人們就不得不慎重考慮相關法律是否已經不合時宜。傳播淫穢物品罪就是這樣一個與現實脫節的王璇子：“中立行為”何以構成“傳播”罪名。一份統計分析了我國近八年內關于傳播淫穢物品罪的58個案例，其傳播方式竟然都是互聯網，只不過是行為方式有所差別。有的通過建立QQ群、微信群的方式鏈接資源，有的通過注冊會員論壇發帖分享淫穢信息［12］。即便同是在網絡空間利用計算機技術傳播淫穢物品，但由于途徑和手段的不同，其對法益的侵害程度也是不同的。而我國《刑法》第364條并未提及網絡傳播淫穢物品的方式，對網絡環境下的此類行為，大多數判決需要援引兩高出臺的司法解釋①。以快播案為例，隨著現代網絡科技的進步，淫穢物品傳播的途徑和方式會越來越隱蔽，快播服務器因其自動抓取緩存淫穢視頻的功能為本案提供了定罪證據，但是還有很多應用P2P技術的播放平臺，如迅雷、百度影音等雖然沒有緩存視頻但也為淫穢視頻的傳播提供了便利渠道，還有類似百度云、網盤等云端儲存介質，雖然不具備播放、展示這種傳統的傳播功能，卻也是淫穢視頻大行其道的場所。雖然“傳播”一詞已被公眾認可可以是以電子數據的形式在網絡空間共享傳遞的行為過程，但是，對于互聯網上形形色色傳播方式的評判不能僅靠刑法解釋去牽強附會，更為重要且釜底抽薪的做法還是盡快出臺針對網絡平臺提供者傳播、幫助傳播淫穢物品的定罪規定。2015年11月開始施行的《刑法修正案（九）》規定，網絡服務提供者對他人傳播淫穢信息要承擔安全管理的義務，這是刑法明確規定網絡服務提供者必須有的義務。車浩教授認為，將本來還存在理論爭議的中立幫助行為，一下子立法提升為正犯處罰，這一步跨得有點太急了［13］。筆者認為，《刑法修正案（九）》的立法一方面正體現了罪刑法定明確性的要求，不至于限縮網絡服務提供者的行為范圍，另一方面也是社會主流價值驅使下必須做出的取舍，符合我國國情。誠然，真正構成傳播的確實是互聯網用戶之間的行為，但是網絡傳播的隱蔽性和個人網絡使用的普及程度決定了國家從個體使用終端上限制、干預網絡傳播淫穢物品顯然勞神費力，不切實際。此時為了追求社會的整體運行秩序不被破壞，維護大多數互聯網使用者的利益不被傷及，就必須對網絡傳播淫穢物品的泛濫加以制止。由于這種緊急的形勢所迫，這個沉重艱巨的責任最終被立法賦予網絡平臺的管理者——一個與傳播關系最為接近的幫助者。快播的定罪給每個互聯網從業者敲響了一記警鐘，可以預見，未來網絡空間監管度和安全性都將大大提高，而這正是刑法社會預防與秩序維護機能所追求并提倡的。顯而易見的是，互聯網服務提供商的監管義務和法律責任必定會因此案的有罪判決大大增加。一方面網絡行業應加大自身的安全守法意識，在能力范圍內完善可篩查的信息內容監督制度；另一方面法律應在權責相一致的基礎上明確清晰全面地落實網絡公司的權利和責任范圍，對具體條文的釋義也必須在一般人的可預測范圍內依照客觀解釋與實質解釋方法做出。

作者:王璇子 單位:鄭州大學