刑法觀與價(jià)值導(dǎo)向研究

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一、問題的提出與厘清

正如陳興良教授指出的，“階層性是德日犯罪論體系的精華所在”〔1〕。近年來，德日刑法中的階層犯罪構(gòu)成理論進(jìn)入我國，使得我國傳統(tǒng)理論大廈的根基“四要件犯罪構(gòu)成體系”發(fā)生動(dòng)搖。不難發(fā)現(xiàn)，我國傳統(tǒng)“四要件犯罪構(gòu)成體系”與德日階層體系相比，均包含了作為或不作為、結(jié)果、因果關(guān)系、實(shí)施犯罪的方式及手段、故意、過失、動(dòng)機(jī)等要素，因此可以說，組成體系的基本要素幾乎是相同的〔2〕;而“四要件犯罪構(gòu)成體系”之所以與德日犯罪構(gòu)成體系存在本質(zhì)性的差異，就是因?yàn)槠錄]有“階層”的概念。①所謂階層，是一種不可變更的順序關(guān)系，階層體系呈現(xiàn)出這樣一種必要性的邏輯結(jié)構(gòu):如果不存在前者，就不可能存在后者〔3〕，可以說，按照一定的順序進(jìn)行檢驗(yàn)是階層體系的靈魂。部分“四要件犯罪構(gòu)成體系”的支持者也敏銳地發(fā)現(xiàn)了這一問題，并就此提出對應(yīng)的修正方案，主張應(yīng)當(dāng)按照一種遞進(jìn)的方式對傳統(tǒng)的四個(gè)要件進(jìn)行檢驗(yàn)。②其中一些方案只是形式上的零敲碎打，而另外一些改動(dòng)已經(jīng)觸及作為犯罪構(gòu)成體系核心的判斷順序問題，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不能算是傳統(tǒng)意義上的“四要件犯罪構(gòu)成體系”了。③總體而言，無論持何種犯罪構(gòu)成體系的立場，“階層體系需要確定判斷順序”的共識(shí)在不同學(xué)者之間已經(jīng)基本達(dá)成。我國刑法理論由于先后受到蘇聯(lián)和德日刑法的浸染，在犯罪構(gòu)成體系的選擇上呈現(xiàn)出“百花齊放”的多元局面，目前占有一席之地的學(xué)說不僅包括“二要件”體系、“三要件”體系、“四要件”體系等耦合式犯罪構(gòu)成體系，還包括古典體系、新古典體系、目的行為論體系、新古典與目的論結(jié)合體系、目的理性階層體系、實(shí)質(zhì)的階層體系等階層體系，甚至還包括英美法系的“雙層次模式”犯罪構(gòu)成體系，①理論之龐雜令人目不暇接。其中，三階層體系作為通說，二階層體系作為有力學(xué)說，二者形成了角力之勢，在二者之間如何進(jìn)行選擇，是一個(gè)值得探討的問題。

二、二階層的學(xué)說形象———?dú)v史與現(xiàn)實(shí)的二維視角

當(dāng)今刑法理念中將“不法”與“責(zé)任”作為犯罪實(shí)體兩大支柱，正如許迺曼教授指出的，“不法與責(zé)任是構(gòu)成刑法體系的與眾不同的材料”〔4〕，將不法與責(zé)任置于不同的階層討論是階層論體系的主張者首先需要著手的工作。在區(qū)分不法與責(zé)任之后，進(jìn)一步需要探討的問題就是，是否需要將形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性加以區(qū)分②，也就是如何處理構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系問題。在筆者看來，這一問題可以立足于歷史與中國現(xiàn)實(shí)的維度進(jìn)行考察。從歷史的角度來看，階層體系的流變昭示了構(gòu)成要件符合性與違法性關(guān)系之間的共動(dòng)與角力，對今天我國犯罪構(gòu)成學(xué)說局面的形成具有至關(guān)重要的影響。(一)犯罪構(gòu)成學(xué)說史上的二階層體系。當(dāng)下的刑法理論在談及犯罪構(gòu)成時(shí)，一般會(huì)按照“古典體系—新古典體系—目的行為論體系—新古典與目的論結(jié)合體系”的歷史脈絡(luò)進(jìn)行考察。③這些體系都是較為典型的三階層體系，也是主流學(xué)說。其實(shí)在邁耶體系之后，麥茲格體系出現(xiàn)之前，還出現(xiàn)過一支“消極構(gòu)成要件要素理論”，也就是二階層理論。二階層體系肇始于消極構(gòu)成要件要素的發(fā)現(xiàn)。“消極構(gòu)成要件要素理論”(dieLehrevondennega-tivenTatbestandsmerkmalen)由鮑姆加騰(Baumgar-ten)于1913年提出和首倡。根據(jù)他的觀點(diǎn)，構(gòu)成要件不僅包括刑法分則中明文規(guī)定的犯罪要素，而且包括刑法分則中沒有規(guī)定的違法阻卻事由?！?〕在戰(zhàn)后的德國，對“消極構(gòu)成要件要素理論”起到巨大推動(dòng)作用的是德國刑法學(xué)者阿圖•考夫曼(ArthurKaufmann)和蘭格•亨利庫森(LangHinrichsen)。④阿圖•考夫曼認(rèn)為，違法性的存在與否與構(gòu)成要件符合性的存在與否應(yīng)當(dāng)完全一致，當(dāng)違法性被排除時(shí)，自然就可以否定構(gòu)成要件的成立。而蘭格•亨利庫森則是更進(jìn)一步地提出了“整體不法要件”(Gesamttatbestand)的概念，認(rèn)為符合“整體不法要件”除需要具備“法的構(gòu)成要件”(傳統(tǒng)的構(gòu)成要件概念)之外，還需要滿足其他補(bǔ)充要素、義務(wù)要素、正當(dāng)化要素，只有如此才能夠完整呈現(xiàn)構(gòu)成要件的不法。〔6〕可以說，二階層體系在構(gòu)造上最顯著的特點(diǎn)在于，犯罪論體系不是由構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性展開的，而是由違法性、有責(zé)性這兩段構(gòu)成;或者說，將傳統(tǒng)的構(gòu)成要件與違法性加以合并，認(rèn)為當(dāng)存在違法性阻卻事由時(shí)，則在整體上阻卻整體不法要件的成立。在筆者看來，構(gòu)成要件的去類型性、實(shí)質(zhì)性、一體判斷性是實(shí)質(zhì)二階層體系的本質(zhì)和要旨所在。(二)現(xiàn)行我國刑法理論中的二階層體系。在我國，支持二階層犯罪體系的學(xué)者包括劉艷紅教授、黎宏教授以及臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)教授。劉艷紅教授主張將構(gòu)成要件分別與違法性、有責(zé)性糅合，將構(gòu)成要件作為違法—有責(zé)類型，以此將三階層改造成違法構(gòu)成要件與責(zé)任構(gòu)成要件的二階層體系。⑤而黎宏教授則是主張?jiān)跇?gòu)成要件的判斷上采取實(shí)質(zhì)立場，并且將違法阻卻事由的情形考慮在內(nèi)。①這種主張將違法性判斷納入到構(gòu)成要件中進(jìn)行的論證，體現(xiàn)了“消極構(gòu)成要件要素理論”的思想。此外，我國臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)教授認(rèn)為構(gòu)成要件本身就意味著對行為的實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)，因此，構(gòu)成要件符合性與傳統(tǒng)違法性階層應(yīng)當(dāng)處于同一個(gè)階層評(píng)價(jià)。②除了以上的學(xué)者，我國其他主張階層體系的學(xué)者大都是采用實(shí)質(zhì)三階層的犯罪構(gòu)成體系，嚴(yán)格區(qū)分構(gòu)成要件與違法性，強(qiáng)調(diào)二者固定的先后判斷順序。其中具有代表性的包括周光權(quán)教授的犯罪客觀要件—犯罪主觀要件—犯罪排除事由體系〔7〕;陳興良教授的“罪體—罪責(zé)—罪量”犯罪構(gòu)成體系。③可以說，二階層體系與三階層體系的對峙在我國已經(jīng)悄然擺好陣勢，處于一種“引而不發(fā)”的狀態(tài)。這兩套犯罪構(gòu)成體系的背后涉及的價(jià)值問題不僅牽涉到行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值之爭，而且波及形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論，可以說處于整個(gè)犯罪論基礎(chǔ)和核心的地位，因此，對于兩套犯罪構(gòu)成體系的討論與選擇兼具理論和現(xiàn)實(shí)意義。

三、三階層體系對二階層體系的批評(píng)點(diǎn)

在所有的法文化中，“發(fā)現(xiàn)問題”、“形成原則”、“鞏固體系”是一個(gè)循環(huán)的體系建構(gòu)過程。〔8〕毫無疑問，任何一套理論背后都存在著特定的價(jià)值導(dǎo)向。這種價(jià)值導(dǎo)向可能顯于理論之前，但更多情況下深埋于理論背后，作為犯罪階層理論“形而上”的導(dǎo)向存在。對此，有學(xué)者指出，“法律確實(shí)并且適合為那些與正當(dāng)性價(jià)值一樣可以被賦予絕對價(jià)值的價(jià)值服務(wù)”，并且，這些價(jià)值不僅包括傳統(tǒng)意義上的個(gè)體價(jià)值(Individualwerte)，還包括集體價(jià)值(Kollektivw-erte)與作品價(jià)值(Werkwerte)?！?〕例如，現(xiàn)代刑法中罪刑法定原則的源頭是貝卡利亞，而貫徹罪刑法定原則的具體制度建構(gòu)則肇始于貝林的古典三階層體系，二者之間存在著不可分割的聯(lián)系。也正是因?yàn)槿绱耍镄谭ǘㄔ瓌t所附帶的民主④、法治⑤、人權(quán)⑥思想作為古典犯罪構(gòu)成體系的底色和烙印，都成為了古典犯罪構(gòu)成體系背后的價(jià)值導(dǎo)向。在筆者看來，二階層體系與三階層體系之爭的核心意義不在于形而下，而是形而上的。筆者贊同二階層犯罪體系。不難發(fā)現(xiàn)，深藏在二階層體系背后的一種刑法實(shí)質(zhì)化的價(jià)值導(dǎo)向:采用消極構(gòu)成要件要素的立場，構(gòu)成要件與合法化事由之間呈現(xiàn)的不是一般禁止與容許規(guī)范的關(guān)系，每一個(gè)具備消極構(gòu)成要件要素的行為，自始就不被法規(guī)范禁止，根本上就不符合不法構(gòu)成要件，這體現(xiàn)的是一種實(shí)質(zhì)的司法觀。對此，有學(xué)者認(rèn)為，三階層理論會(huì)將行為的客觀面加以不當(dāng)分割，例如在醫(yī)治他人導(dǎo)致傷害的場合，行為主觀面也切割成傷害故意與救治意思，而將救治意思置于違法判斷當(dāng)中。例如，醫(yī)生為救治病人的開刀行為，如果從三階層評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)，開刀救治的行為符合傷害的構(gòu)成要件，只是不為法秩序所禁止因而不處罰?！?0〕同樣的道理，如果采取一體、實(shí)質(zhì)化的判斷，得到婦女同意而與之性交的行為本身就不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而不是符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件基于違法判斷出罪;毀壞自己財(cái)物的行為本身就不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，而不是在肯定符合故意毀壞財(cái)物構(gòu)成要件之后通過違法阻卻事由出罪。三階層體系對于二階層論者的批評(píng)也主要集中在該體系的價(jià)值導(dǎo)向問題上，總結(jié)而言，包括以下四個(gè)方面:第一，將構(gòu)成要件獨(dú)立出來具有刑事政策上的重要意義。對此，西田典之教授指出，構(gòu)成要件的意義在于，一旦發(fā)生有害于社會(huì)、給社會(huì)以巨大打擊的事件，輿論就會(huì)涌現(xiàn)強(qiáng)烈的處罰情感，從而會(huì)產(chǎn)生法官通過類推解釋加以處罰的危險(xiǎn)，判斷構(gòu)成要件符合性就是為了對此進(jìn)行確證?！?1〕因此，將構(gòu)成要件獨(dú)立出來是為了“在罪刑法定原則之下列出禁止規(guī)范目錄，借著影響行為人的不法意識(shí)或發(fā)揮威嚇的效果，而能發(fā)揮一般預(yù)防的功能”〔12〕。第二，二階層體系“忽視了構(gòu)成要件符合性的判斷與違法性判斷的質(zhì)的差異”〔13〕。對此，大谷實(shí)教授指出，“與構(gòu)成要件符合性的判斷是形式的、抽象的、類型化的相對，違法性以及責(zé)任的判斷，必須是實(shí)質(zhì)的、具體的、非類型化的判斷”〔14〕;耶賽克教授也認(rèn)為，“合法化事由本質(zhì)上是為了解決社會(huì)矛盾的沖突情況，要求在具體情況下進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡(Wertabwaegungen)，這種衡量不是絕對的，它沒有包含對一般禁止的總的限制，而是在具體情況下獨(dú)立處理禁止規(guī)范及其固有的價(jià)值內(nèi)容”〔15〕。在三階層理論的支持者看來，二階層理論相當(dāng)于承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)殺人和殺死一只蚊子在法律上可以相提并論，這顯然是不合理的?！?6〕第三，二階層理論在故意成立需要認(rèn)識(shí)對象的問題上存在疑問。對此，論者指出，依二階層理論，行為人行為時(shí)，須認(rèn)識(shí)所有正當(dāng)化事由前提事實(shí)的存在或不存在，這幾乎不可能做到。如此一來，就對行為人的受罰條件進(jìn)行了幾乎不可能達(dá)到的設(shè)定?！?7〕具體而言，按照二階層體系的邏輯，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被害人承諾等違法阻卻事由，甚至包括超法規(guī)的違法阻卻事由①，都屬于故意成立需要認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，這樣無疑是無限提高了司法實(shí)踐認(rèn)定故意犯罪的門檻。第四，二階層體系無法評(píng)價(jià)違法程度的問題。構(gòu)成要件只考慮是否存在的問題，而違法性除了考慮是否具備以外，還考慮程度輕重的問題。例如，對于得到被害人承諾而實(shí)施的殺人行為，其不法程度就會(huì)降低?！?8〕二階層體系將違法性并入構(gòu)成要件當(dāng)中，而構(gòu)成要件只具有判斷入罪與出罪的機(jī)能，對不法的程度難以做出評(píng)價(jià)，因此就無法指導(dǎo)量刑。如果對以上四點(diǎn)批評(píng)進(jìn)行歸納不難發(fā)現(xiàn)，前面兩點(diǎn)批評(píng)主要著眼于犯罪論體系約束公眾行為，指引公民行動(dòng)的作用(行為指引);而后面兩點(diǎn)批評(píng)主要的落腳點(diǎn)是在犯罪論體系對司法人員工作裁判活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)，約束法官自由裁量權(quán)的作用上(裁判指引)。下面筆者將分別從這兩個(gè)維度出發(fā)，討論二階層體系構(gòu)造在引導(dǎo)公民行為與指導(dǎo)法官裁判上的價(jià)值導(dǎo)向，同時(shí)嘗試對上文三階層體系批評(píng)二階層體系的立場進(jìn)行辯解。

四、二階層體系的行為指引維度

關(guān)于二階層體系消解了構(gòu)成要件一般預(yù)防機(jī)能的看法，筆者并不贊同。事實(shí)上，二階層理論并沒有抹殺構(gòu)成要件的機(jī)能，只是將原本由構(gòu)成要件承擔(dān)的機(jī)能轉(zhuǎn)而通過實(shí)質(zhì)的整體不法要件體現(xiàn)出來。二階層論者認(rèn)為，法律為了避免重復(fù)，將分則中構(gòu)成要件的正當(dāng)化事由“提取公因式”，在立法里通過獨(dú)立條文加以規(guī)定。例如，我國《刑法》第232條如果完整表達(dá)其實(shí)是:“故意殺人的，處……有違法阻卻事由的除外?！币虼?，在二階層體系的構(gòu)架中，整體不法要件表明的是“刑法禁止危害行為，但不包括可以正當(dāng)化的行為”。(一)引導(dǎo)公民進(jìn)行利益衡量比框以規(guī)范更重要。在人類文明早期，人類對山川河流、風(fēng)雨雷電具有一種天然的恐懼，他們能夠感知現(xiàn)象，卻無法洞悉原因。如果狩獵失敗，人們也許會(huì)歸咎于神的懲罰。在這種情況下，禁忌作為從外部強(qiáng)加于集體及成員的一種行為規(guī)范產(chǎn)生了。〔19〕在人類漫長迂回的法制史上，專權(quán)者對于規(guī)范運(yùn)用的崇拜充盈其中，他們在制定規(guī)范時(shí)缺乏基本的利益考量，僅僅試圖通過禁令規(guī)范公民的行為，本質(zhì)上是為了通過規(guī)范的制定樹立權(quán)威，馴化人民，在這種思想的指導(dǎo)下甚至誕生了大量空洞的“象征立法”②。自20世紀(jì)初利益法學(xué)勃興以來，法律的功能與定位發(fā)生了本質(zhì)上的轉(zhuǎn)型，它不再被視為主權(quán)者的命令，而是一種實(shí)現(xiàn)保障社會(huì)生活條件的形式。〔20〕可以說，在當(dāng)今的法律體系中，引導(dǎo)公民保護(hù)規(guī)范背后的利益比強(qiáng)調(diào)規(guī)范本身重要得多。在筆者看來，這是一種實(shí)質(zhì)刑法觀的提倡。采取三階層體系，強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的類型性作用，其實(shí)是向公民強(qiáng)調(diào)禁令，例如“不得殺人”、“不得盜竊”等。但是，毫無疑問，這些禁令都存在例外，因此，三階層體系一邊通過構(gòu)成要件設(shè)置禁令，一邊需要向公民宣告這些禁令的例外，筆者將其稱為“禁令—例外”模式。這種模式最大的問題在于，需要立法者將所有的禁令、例外全部列舉出來。但是在邏輯學(xué)上，存在這樣兩個(gè)命題:第一，任何規(guī)則皆有例外;第二，任何規(guī)則的例外都不可被窮盡列舉。如果在刑法上承認(rèn)這兩個(gè)命題的真實(shí)性，那么就必須承認(rèn)，試圖通過規(guī)范將一切“好”、“壞”評(píng)價(jià)加以定型的嘗試，最終只能以失敗告終。正如有學(xué)者指出的，“不得殺人”、“必須遵守諾言”這些規(guī)范在一般情況下可以得到功利的結(jié)果，但是在例外的場合，遵守規(guī)則可能與好的結(jié)果之間發(fā)生沖突，這種情況下，規(guī)則功利主義被迫以他們自己的標(biāo)準(zhǔn)去贊同那些有著例外的規(guī)則，這相當(dāng)于又回到了行為功利主義的領(lǐng)域?！?1〕正是基于這一點(diǎn)，黃榮堅(jiān)教授指出，與其強(qiáng)調(diào)“不得殺人”、“不得傷害”等原則性規(guī)范的權(quán)威性，不如闡明原則的相對性，否則公民面臨原則的矛盾，也會(huì)顯得無所適從?！?2〕實(shí)際上，將違法阻卻事由納入到整體不法要件當(dāng)中，旨在引導(dǎo)公民去維護(hù)社會(huì)的“最大幸福原則”以及利益位階，這體現(xiàn)的是一種“行為功利主義”的價(jià)值觀。①與之不同，二階層理論將利益位階思想融入整體不法要件當(dāng)中，向公民進(jìn)行灌輸和傳遞，以“利益位階模式”代替原有的“禁令—例外”模式:在整體構(gòu)成要件中就告訴公民所保護(hù)法益的相對性。例如，如果從實(shí)質(zhì)的層面考察故意殺人罪的整體不法要件，其向公民做出的宣示是:“除非有更高利益需要保護(hù)，否則不得以任何手段侵害他人的生命權(quán)。”如此一來，行為人為了保護(hù)他人生命殺死侵害人的場合，本身就不能被評(píng)價(jià)為符合構(gòu)成要件的“殺人”這樣一個(gè)不法形象，這相當(dāng)于鼓勵(lì)公民見義勇為的行為。再如，在A為了躲避追殺而騎走B摩托車的場合，B作為摩托車的主人，如果法律向其灌輸?shù)乃枷胧恰斑@種行為是盜竊”，那么B可能會(huì)誤以為自己可以對A實(shí)施防衛(wèi)，但是事實(shí)并非如此;相反，如果法律向B傳遞的價(jià)值觀是允許保護(hù)更大的利益，那么B就會(huì)將A的這種行為評(píng)價(jià)為合法，并認(rèn)為基于社會(huì)團(tuán)結(jié)義務(wù)不得對其進(jìn)行防衛(wèi)?？梢哉f，合并整體不法要件在社會(huì)效果實(shí)現(xiàn)上的意義十分顯著。二階層理論中“利益位階模式”背后體現(xiàn)出的價(jià)值導(dǎo)向是，法律的功能不是要求公民消極地去遵守規(guī)范，而是讓公民積極地保護(hù)社會(huì)利益以及追求“最大幸福原則”。采用二階層體系的本質(zhì)是將利益衡量的思想以及利益位階作為指導(dǎo)公民行為的準(zhǔn)則。例如，告知公民健康利益的位階層次(低于生命利益高于財(cái)產(chǎn)利益)，讓公民在具體情境下自己根據(jù)“最大幸福原則”進(jìn)行抉擇，比制定“禁止殺人”、“但在正當(dāng)防衛(wèi)的情形下除外”、“但在緊急避險(xiǎn)的情況下除外”等規(guī)范要有效得多。行為功利主義的標(biāo)準(zhǔn)也并非模糊不清，而是不斷被填充和完善。例如，有學(xué)者對“最大幸福原則”提出了以下的原則:第一，提升善的理由②;第二，防止傷害原則;第三，幫助無辜者原則;第四，數(shù)量在判斷的過程中至關(guān)重要?！?3〕這些原則并沒有細(xì)化為具體的規(guī)則，而是作為引導(dǎo)公民如何在具體情境下進(jìn)行利益衡量以及如何選擇的原則發(fā)揮作用。(二)對構(gòu)成要件(整體不法要件)的判斷也是實(shí)質(zhì)意義上的、具體情境下的關(guān)于構(gòu)成要件與違法性的價(jià)值區(qū)分批評(píng)，首先，筆者認(rèn)為，對構(gòu)成要件的判斷與違法阻卻事由一樣，也是實(shí)質(zhì)意義上的、具體情境下的。事實(shí)上，純粹抽象的法律概念并不存在，評(píng)價(jià)一個(gè)行為是否是“殺人”、是否是“盜竊”都是立足于具體情境而言的。例如，我們會(huì)在一種場合說，“在這種情況下侵害他人財(cái)產(chǎn)利益是違法的”，而在另一種場合說，“在這種情況下侵害他人財(cái)產(chǎn)利益是合法的”，這些都是基于具體情境下利益衡量得出的結(jié)論。相反，如果僅僅是立足于抽象的立場，單純強(qiáng)調(diào)“侵害他人財(cái)產(chǎn)利益在一般情況下是違法的”，并沒有重要意義。鄧子濱教授在對二階層理論進(jìn)行批判的時(shí)候指出，“二階層沒有考慮到構(gòu)成要件形式對于限制入罪判斷的象征意義”〔24〕，但是，這種脫離于現(xiàn)實(shí)情境的、純粹抽象的、“象征性”的概念到底有無必要，是值得懷疑的。其次，如果脫離了具體情境，沒有任何行為是天然不受刑法評(píng)價(jià)的。在威爾澤爾看來，之所以“正當(dāng)防衛(wèi)殺人和殺死一只蚊子在法律上相提并論”不妥當(dāng)，是因?yàn)樗烊徊⑶冶灸艿卣J(rèn)為，與正當(dāng)防衛(wèi)殺人不同，殺死一只蚊子的行為絕對地、在任何情況下都不應(yīng)當(dāng)受到刑法評(píng)價(jià)，或者說，這一行為本身就是不符合構(gòu)成要件的。對此，周光權(quán)教授指出，采用三階層論，可以區(qū)分刑法上不重要的事實(shí)與符合構(gòu)成要件但不具有違法性的行為?！?5〕但是，事實(shí)并非如此，實(shí)際上，一旦有一個(gè)更高的利益形態(tài)訴求出現(xiàn)，殺死一只蚊子的行為也照樣可能被評(píng)價(jià)為符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件;同樣的道理，吃飯、睡覺這樣看似中立、無害的行為一旦與具體的情形結(jié)合，就具有了符合不作為犯罪構(gòu)成要件的可能性。從這一意義上來講，試圖通過形式的、抽象的、類型化的構(gòu)成要件限制將一部分行為排除出刑法視野的構(gòu)想并不具有可操作性。事實(shí)上，真正在根本上決定不法性有無以及大小的，是在具體情境下進(jìn)行利益衡量的結(jié)果，正如黃榮堅(jiān)教授指出的:“在利害沖突存在的事實(shí)下，我們要做的就是權(quán)衡輕重，只要權(quán)衡輕重合理，就是對的和好的。反之，如果輕重取舍失衡，就是不對的和不好的”。〔26〕因此，從保護(hù)了更大利益的結(jié)局上來看，防衛(wèi)殺人和殺死一只蚊子確實(shí)都不具有違法性?！?7〕最后，關(guān)于羅克辛教授“構(gòu)成要件不符合的行為不一定被允許，但是阻卻違法的行為一定為法秩序所許可”的論據(jù)〔28〕，筆者認(rèn)為，如果這一命題成立，反而是證明了不應(yīng)當(dāng)劃分構(gòu)成要件與違法性的判斷順序。因?yàn)榘凑樟_克辛教授的說法，如果通過否定構(gòu)成要件出罪的，行為人仍然可能在其他法領(lǐng)域承擔(dān)違法責(zé)任;而通過正當(dāng)化事由出罪的，行為人就一定被認(rèn)定為合法，相比而言，后者的認(rèn)定更有利于行為人。按照這樣的邏輯，在行為人既不符合構(gòu)成要件，又保護(hù)了更大利益的場合①，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法阻卻事由出罪做出更有利于行為人的評(píng)價(jià)才對②，但是，三階層體系的檢驗(yàn)順序卻并非如此，只有通過將構(gòu)成要件與違法阻卻事由合并才能解決這一問題。

五、二階層體系的裁判指引維度

如果采用“整體不法要件”的概念，那么在進(jìn)行構(gòu)成要件解釋的時(shí)候一定需要實(shí)質(zhì)判斷。對此，劉艷紅教授指出:“三階層犯罪論體系的基本內(nèi)容是，獨(dú)立的構(gòu)成要件能與違法性有責(zé)性判斷相分離，其背后隱含的意思是拒絕在構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷中加入實(shí)質(zhì)價(jià)值因素?！薄?9〕但是，從邁耶體系開始，構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化理解就在一條不可逆轉(zhuǎn)的道路上飛奔疾馳，尤其是在今天這樣一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)背景下，法官不能做到僅憑法條和構(gòu)成要件的字面意思處理任何一個(gè)案件?！?0〕正如勞東燕教授指出的，正當(dāng)化事由中體現(xiàn)的其實(shí)是基本的利益與價(jià)值訴求，它們在個(gè)案處理中發(fā)揮不同的權(quán)重以及作用，這些利益訴求包括必需性、法確證、合比例性，以及“將法益歸屬于個(gè)人自治領(lǐng)域”(dieZuordnungderRechtsgut-erzurAutonomiedesEinzeln)等。〔31〕(一)融入“利益衡量”的構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)解釋———以案例為視角。日本刑法界在“一厘案”之后確立了“可罰違法性”的理論③，在此之后，實(shí)質(zhì)解釋正式躋身不法階層當(dāng)中，對當(dāng)時(shí)日本的司法實(shí)踐造成了十分重大的影響。④我國刑法理論界也曾經(jīng)掀起過一場對《刑法》第13條“但書”條款的熱烈討論，部分學(xué)者認(rèn)為，但書具有獨(dú)立于構(gòu)成要件的出罪功能，在認(rèn)定犯罪的步驟上，第一步，看是否符合犯罪構(gòu)成(形式判斷)，第二步，在符合犯罪構(gòu)成的前提下，看是否符合情節(jié)顯著輕微危害不大，如果持肯定回答則排除犯罪(實(shí)質(zhì)判斷)?！?2〕但是，當(dāng)下的主流觀點(diǎn)均認(rèn)為，《刑法》第13條“但書”條款不能作為獨(dú)立于構(gòu)成要件之外的出罪事由，而是要放到構(gòu)成要件當(dāng)中指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋。對此，周光權(quán)教授指出:“在司法活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)以行為不符合犯罪成立條件為由宣告無罪，而不是直接引用刑法第13條的‘但書’規(guī)定宣告無罪。”〔33〕張明楷教授也認(rèn)為，只能將情節(jié)是否顯著輕微、危害不大融入構(gòu)成要件判斷當(dāng)中進(jìn)行考察。〔34〕黎宏教授也主張，在“但書”問題上，將形式和內(nèi)容結(jié)合起來理解犯罪，更具合理性?！?5〕可以認(rèn)為，將“但書”規(guī)定中的內(nèi)容打碎之后融入刑法分則的條文當(dāng)中，實(shí)際上是一個(gè)“構(gòu)成要件解釋實(shí)質(zhì)化”的過程，它滲透出的價(jià)值導(dǎo)向是，沒有達(dá)到可處罰性的行為本身就不符合構(gòu)成要件。因此，搬家時(shí)運(yùn)輸祖?zhèn)飨笱赖谋旧砭筒环戏欠ㄟ\(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪的構(gòu)成要件;農(nóng)民擅自砍伐枯死樹木的本身就不成立濫伐林木罪的構(gòu)成要件?！?6〕那么，基于同樣的道理，將違法阻卻事由作為整體不法要件的一部分進(jìn)行考察，是傳遞了這樣的價(jià)值導(dǎo)向:在構(gòu)成要件的解釋中，利益衡量是十分重要的一個(gè)因素，不可與構(gòu)成要件本身割裂看待。事實(shí)上，在構(gòu)成要件的解釋過程中不可避免地會(huì)產(chǎn)生利益衡量問題，對此，下文將以兩個(gè)案例為例展開。例如，2016年遭受熱議的“快播案”中的核心問題就在于關(guān)于企業(yè)作為義務(wù)的探討?！缎谭ㄐ拚?九)》新增拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，其中，關(guān)于我國《刑法》第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”這個(gè)構(gòu)成要件要素，在構(gòu)成要件層面(前置性規(guī)定法規(guī))的判斷中就要進(jìn)行利益衡量，而不是等到違法性階段;而且不同于行政法規(guī)這種抽象的判斷，需要采取實(shí)質(zhì)、具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，如何合理劃定企業(yè)的義務(wù)范圍，實(shí)現(xiàn)一個(gè)企業(yè)在營利性本質(zhì)與社會(huì)義務(wù)之間的平衡，需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，而不是單憑形式上的前置性規(guī)定可以解決的。正如有學(xué)者指出的，“對技術(shù)中立的肯定，意在鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展，但技術(shù)會(huì)受到技術(shù)提供者和使用者意志的控制和影響，并體現(xiàn)技術(shù)提供者和使用者的目的和利益。技術(shù)本身的中立性與技術(shù)使用者的社會(huì)責(zé)任、法律責(zé)任的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上反映了技術(shù)使用方式對社會(huì)發(fā)展起到了推動(dòng)進(jìn)步還是阻礙進(jìn)步的作用”〔37〕。陳興良教授也認(rèn)為，在對商業(yè)主體設(shè)定義務(wù)的時(shí)候，行為主體對于網(wǎng)絡(luò)信息是否具有控制力是一個(gè)不得不考慮的因素?！?8〕因此，在對義務(wù)這樣一個(gè)構(gòu)成要件要素進(jìn)行解釋的時(shí)候，利益衡量是一個(gè)不可回避的因素。①再如，在構(gòu)成要件的解釋中，也需要考慮是否存在需受刑法保護(hù)的利益，這相當(dāng)于將傳統(tǒng)違法性階層中的“利益闕如”原理提前置于構(gòu)成要件之中加以討論。例如，在王某某等生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪一案中，甲公司作為施工單位，王某某等以乙公司技術(shù)服務(wù)部名義，兩方簽訂了由乙公司向甲公司供給電纜的供貨合同，購買符合國家標(biāo)準(zhǔn)的電纜。雙方經(jīng)過協(xié)商達(dá)成一致，乙公司按照國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定直徑的90%生產(chǎn)和提供產(chǎn)品，但是在電纜上標(biāo)注和引用國家標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)信息。交付后甲公司將上述電纜部分用于工地臨時(shí)建筑，部分存放未處理。檢察院對王某某等以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪起訴。筆者認(rèn)為，在此類沒有被害人的案件中，定罪需要十分慎重。正如大谷實(shí)教授指出的，對于無被害人犯罪來說，保護(hù)的法益并不明確〔39〕，因此，需要對構(gòu)成要件采取實(shí)質(zhì)化的解釋，將符合一般人觀念的行為在構(gòu)成要件階段就排除出刑法的視線(例如，在本案中，對“生產(chǎn)”、“銷售”進(jìn)行限縮解釋，將無被害人的情形排除在外)。之所以做這樣的處理，是因?yàn)樵诒缓θ擞行С兄Z的場合，并不涉及沖突的利益，也不存在值得保護(hù)的法益，如果將個(gè)人自由發(fā)展的利益作為高位階利益加以保護(hù)的話，那么根本不可能認(rèn)定這種行為的違法性。在這種情況下，根據(jù)利益欠缺的原理，構(gòu)成要件不可能得到實(shí)現(xiàn)。例如，破壞自己財(cái)物的行為不能被評(píng)價(jià)為“毀壞”，得到婦女真實(shí)同意的性交行為就不能被評(píng)價(jià)為“強(qiáng)奸”，自殺的行為也不能評(píng)價(jià)為“殺人”。總結(jié)而言，倘若認(rèn)為構(gòu)成要件只具有形式上的意義，可能導(dǎo)致的結(jié)果是增加入罪的風(fēng)險(xiǎn)，甚至正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為也會(huì)被認(rèn)為“在形式上完全符合”犯罪構(gòu)成。〔40〕因此，將利益衡量原理融入到對構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)解釋當(dāng)中，實(shí)際上是為了在整體不法要件的階段一次性地排除犯罪，防止確定行為的構(gòu)成要件符合性之后受到一種先入為主觀念的影響，因此，這種實(shí)質(zhì)判斷在出罪上的意義比入罪上的意義更加深遠(yuǎn)。(二)司法能動(dòng)及對反駁的回應(yīng)主張實(shí)質(zhì)整體不法要件的另一個(gè)重要意義是強(qiáng)調(diào)法官的司法能動(dòng)性。所謂能動(dòng)司法主義，要求法官顧全大局，前瞻性地考慮決策可能產(chǎn)生的后果，并以此為基準(zhǔn)創(chuàng)設(shè)適當(dāng)?shù)囊?guī)則〔41〕，因此它的重要意義在于，可以避免法從一種知識(shí)，轉(zhuǎn)變成一種機(jī)械的、從屬于權(quán)力系統(tǒng)的官僚實(shí)用技術(shù)。〔42〕在筆者看來，我國當(dāng)下司法實(shí)踐中最為突出的問題并不是法官濫用審判權(quán)，而是法官機(jī)械套用法條進(jìn)行判決，對社會(huì)因素的考量不夠。例如，2016年引起社會(huì)廣泛關(guān)注的趙春華案判決之所以會(huì)引起公眾不滿，根本原因也是在于法官對于“槍支”的界定完全套用行政法上的概念。②為了避免類似情形的發(fā)生，需要法官運(yùn)用手中的權(quán)力，尤其是運(yùn)用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去做出法律意義上和社會(huì)意義上兼具合理性的判決?！?3〕因此，在整體不法要件的層面植入“實(shí)質(zhì)解釋”的觀念，并非像有些學(xué)者所認(rèn)為那樣是對犯罪圈的無限擴(kuò)張，實(shí)際上，對整體不法要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋的一個(gè)重要意義是將社會(huì)期許通過法律適用在判決中加以體現(xiàn)，用以填補(bǔ)刑事法與刑事政策之間的“李斯特鴻溝”。至于二階層理論對故意成立提出過高要求的說法，筆者并不贊同。事實(shí)上，根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，認(rèn)識(shí)到“自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”是故意成立的前提條件，既然如此，就必須要求行為人認(rèn)識(shí)到所有構(gòu)成不法評(píng)價(jià)基礎(chǔ)的事實(shí)，其中當(dāng)然也包括不存在違法阻卻事由的事實(shí)。這種認(rèn)識(shí)在證明標(biāo)準(zhǔn)上不要求法官將行為人認(rèn)識(shí)到不存在正當(dāng)防衛(wèi)、認(rèn)識(shí)到不存在緊急避險(xiǎn)等情形一一列舉，只要行為人對處于中心地帶的、作為評(píng)價(jià)基礎(chǔ)的違法事實(shí)具有認(rèn)識(shí)，就可以認(rèn)為其對不存在違法阻卻事由具有了伴隨意識(shí)(Mithbewutsein)。也就是說，在標(biāo)準(zhǔn)上，不需要證明行為人“認(rèn)識(shí)到?jīng)]有”違法阻卻事由，只需要證明行為人“沒有誤以為”違法阻卻事由①，就可以認(rèn)定行為人故意的成立。關(guān)于“構(gòu)成要件無法評(píng)價(jià)違法程度”的批評(píng)，筆者也不贊同。一方面，“構(gòu)成要件符合性只有有無之分，沒有程度之別”的看法還是立足于構(gòu)成要件是形式、抽象判斷的語境下說的，如果認(rèn)可對構(gòu)成要件(整體不法要件)的判斷也是實(shí)質(zhì)意義上的、具體情境下的，就不會(huì)否認(rèn)構(gòu)成要件的違法程度評(píng)價(jià)作用。另一方面，概念只是對某一類情形的類型化合集，不代表說概念外延下的所有子項(xiàng)在價(jià)值評(píng)價(jià)上等同。例如，“殺”是對所有非法剝奪他人生命行為的類型化，包括火燒、水淹、繩勒、刀砍、毒殺等，這些情形都被評(píng)價(jià)為故意殺人罪中“殺”的形象，但是在具體的不同情境下，不同方式、手段的殺人行為必然在違法程度上存在區(qū)別，需要具體判斷。因此，構(gòu)成要件(整體不法要件)同樣具有違法程度的評(píng)價(jià)功能。至于“如果按照三階層論，對構(gòu)成要件的解釋不能適用類推，但對有利于被告人的違法阻卻事由可以適用類推;但如果采用二階層論，對類推適用就都要予以禁止”〔44〕的批評(píng)，筆者認(rèn)為，采用二階層體系并非沒有解決的方案。嚴(yán)格的罪刑法定原則禁止類推解釋，但是并不排斥有利于被告人的類推解釋?！?5〕從這一點(diǎn)來說，即使主張二階層體系，只要堅(jiān)持在積極要素(入罪要件)的解釋上禁止類推，在消極要素(出罪要件)的解釋上允許類推，就可以妥善解決類推范圍的問題。另外，主張二階層并不意味著違反罪刑法定原則，例如，即使都是保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益，但是搶劫罪和盜竊罪的行為形態(tài)還是不同的(盜竊只能是以平和手段)。即使將利益衡量理論融入到構(gòu)成要件解釋，也只能會(huì)導(dǎo)致“誤拿他人財(cái)物”的行為被排除出構(gòu)成要件符合性(整體不法要件)檢驗(yàn)，并不會(huì)導(dǎo)致盜竊行為被認(rèn)定為搶劫罪。同樣的道理，投放虛假炭疽桿菌的行為中根本就沒有“危險(xiǎn)物質(zhì)”的存在，因此無論做如何實(shí)質(zhì)化的解釋，都不能解釋進(jìn)投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪當(dāng)中，這與階層的選擇并無直接聯(lián)系。

六、結(jié)語

由于歷史原因，我國刑法學(xué)的發(fā)展并非一帆風(fēng)順，刑法學(xué)理論的構(gòu)建一開始來自蘇聯(lián)，后來來自德日。但是在今天，我們已經(jīng)注意到，我國對刑法理論的研究已經(jīng)到了一定的繁榮程度，這種情況下，我們面臨的新問題是，如何選擇和建構(gòu)一套能夠回應(yīng)我國刑事立法、銜接我國司法實(shí)踐的刑法理論體系。無論是選擇要件體系也好，階層體系也罷，犯罪構(gòu)成體系在當(dāng)今的時(shí)代背景下都需要肩負(fù)前所未有的重任，一方面是保障人權(quán)，一方面是防止犯罪蔓延;一邊是實(shí)踐引導(dǎo)，一邊是價(jià)值引導(dǎo)，犯罪構(gòu)成體系需要承擔(dān)起刑法學(xué)教義、社會(huì)治理甚至是社會(huì)教育的歷史使命。因此，在體系比較的選擇上，我們應(yīng)當(dāng)持相當(dāng)慎重的態(tài)度。我們習(xí)慣于記得自己在一條船上，我們習(xí)慣于忘記自己在一條河上。在三階層體系改革四要件的大潮退卻后，很多學(xué)者認(rèn)為三階層體系已經(jīng)取得了“歷史性”的勝利，是最為科學(xué)的犯罪構(gòu)成體系。但是，我們不能忽視社會(huì)是一個(gè)不斷變化的系統(tǒng)，更不能忽視這種變化給刑法教義帶來的新的要求。當(dāng)下，我國的民眾需要怎樣的價(jià)值指引、我國的法官需要怎樣的理論引導(dǎo)，都是我們在選擇一套理論體系的時(shí)候需要在教義學(xué)內(nèi)部，有時(shí)候跳脫教義學(xué)的巷道進(jìn)行考察的。因此，只有不斷地理性反思，不斷地隨勢而變，才能距離正義更近一步。

作者:陳文昊 單位:清華大學(xué)