刑法與職業禁止性質分析

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摘要:職業禁止的法律性質需要進一步明確。從刑法的條文設置與用語上看，職業禁止不是刑罰處罰措施。由于我國刑法并未明確承認保安處分的存在，而且職業禁止本身也與保安處分的基本特征相異，因此也不宜認為其具有保安處分的屬性。將職業禁止定性為非刑罰處罰措施既符合刑法條文之間的位置關系，又與我國刑罰處罰措施與非刑罰處罰措施二分的刑事制裁體系相契合。況且，職業禁止在適用理據與適用目的上也與非刑罰處罰措施具有一致性。職業禁止與《刑法》第三十七條規定的非刑罰處罰措施不是同一類型，其不以對行為人免除刑罰處罰為適用前提，所以學界對非刑罰處罰措施的批駁不能成立。

關鍵詞:職業禁止;刑罰處罰措施;非刑罰處罰措施;保安處分

一、引言

《刑法修正案(九)》新增的職業禁止為我國防控職業性犯罪提供了堅實的制度保障。不過令人遺憾的是，雖然職業禁止的確立已逾數年，但刑法學界對該措施的法律性質并未達成一致，目前主要存在刑罰處罰措施說、保安處分說以及非刑罰處罰措施說三種觀點。法律性質作為職業禁止適用的邏輯起點，其在界定上的長期混沌或多或少會對該措施的實施效果產生消極影響，因此確有必要對此作進一步探討。

二、刑罰處罰措施說之考察

(一)刑罰處罰措施說的理由

從支持者的數量上來看，刑罰處罰措施說屬于絕對的少數說。持論者主要是從職業禁止的適用后果，即禁止行為人在一定期限內從事相關職業出發，認為該措施實際上屬于資格刑的一種。例如，有學者認為，職業禁止屬于刑罰處罰措施的理由在于，該措施的處罰效果符合資格刑的特征，即剝奪特定行為人行使或享有某種權利的資格［1］。另外，亦有學者認為，職業禁止與刑罰體系中的剝奪政治權利，以及刑罰體系外的剝奪勛章、獎章和榮譽稱號等沒有本質上的區別，又加之該措施由《刑法修正案(九)》規定，其當然具有刑罰處罰措施的性質。確切來講，職業禁止應當歸屬于資格刑的范疇［2］。

(二)對刑罰處罰措施說的否定

從整體上來看，職業禁止在某種意義上確實與資格刑的征表相符，但筆者認為不能因此就草率地將其歸入到刑罰處罰措施的范疇之中。具體言之，理由有二:其一，從我國刑法的條文設置上看，職業禁止不屬于刑罰處罰措施。職業禁止位于我國《刑法》第三章第一節“刑罰的種類”項下，從這個意義上講，將職業禁止理解為一種新的刑罰處罰措施似乎并無不妥，然而此種做法實質上與我國刑法的具體條文相左。具體來講，雖然《刑法》第三章第一節的名稱為“刑罰的種類”，但是除《刑法》第三十二、三十三、三十四、三十五條外，該節并無其他條款涉及刑罰種類的規定。申言之，“刑罰的種類”一語存在詞不達意的現象，根據刑法補正解釋的要求，該節實際上規定的是刑罰處罰措施以及與之相關的其他措施。應當說，只有被納入《刑法》第三十二、三十三、三十四、三十五條的措施才屬于刑罰處罰措施的范疇，除此之外的其他措施并不具有刑罰處罰措施的性質。然而，《刑法修正案(九)》并未對《刑法》第三十二、三十三、三十四、三十五條做出修改，其只是將職業禁止作為原《刑法》第三十七條的“之一”規定。在此種情況下，職業禁止不可能屬于刑罰處罰措施，而僅能屬于與刑罰有關的其他措施。其二，從《刑法》第三十七條之一的用語上看，職業禁止也不能屬于刑罰處罰措施。就現狀而言，我國的刑罰處罰措施只有兩大類，即主刑與附加刑。一方面，不能認為職業禁止屬于主刑。在我國現行的刑事制裁體系下，主刑的適用方式只能是擇一適用。根據《刑法》第三十七條之一的規定，“刑罰執行完畢之日”是職業禁止期限的起算點之一。由于“刑罰執行完畢之日”中的“刑罰”完全可能是主刑，如果將職業禁止也理解為主刑的話就可能導致某一行為人由于同一犯罪行為而被科以兩種不同性質的主刑，這實在有違刑法中的禁止重復評價原則，有違刑法的人權保障機能。另一方面，職業禁止也不屬于附加刑。依照《刑法》第三十四條第二款的規定，附加刑完全存在獨立適用之可能，但《刑法》第三十七條之一明確指出職業禁止的適用對象為“被判處刑罰的”人，也即職業禁止只能通過附加于他種刑罰處罰措施的方式而得到適用，并不存在單獨適用該措施的空間，這與附加刑的可獨立適用性相悖，所以職業禁止也不能成為一種新的附加刑。

三、保安處分說之審視

(一)保安處分說的理由

與刑罰處罰措施說不同，保安處分說的支持者眾多。他們往往認為，我國的刑事制裁體系在實際上應為顯性或隱性的“雙軌制”，即刑罰處罰措施與保安處分并行的雙軌刑事制裁體系。在此基礎上，職業禁止應當屬于保安處分的一種。例如，有學者指出，刑罰處罰措施說漏洞百出，而我國的保安處分體系業已形成，職業禁止在實質上屬于對我國已有保安處分措施的豐富［3］。縱使保安處分的支持者從多個角度來論證其觀點的合理性，但若是歸結起來，他們將職業禁止歸為保安處分的做法無非是基于以下兩點理由:第一，從措施適用的理據上看，保安處分的適用與否無需考慮被適用者的罪責及程度，行為人所具有的再犯可能性才是保安處分在適用上的根本依據，而職業禁止的適用正是需要考察犯罪分子的再犯可能性，與其所要承擔的罪責不存在直接關聯，因此應當將職業禁止定性為保安處分［4］。第二，從措施適用的目的上看，保安處分的主要意旨在于對行為人再犯的預防，而職業禁止的主要功能正是通過剝奪或者限制行為人的職業資格，從而達到預防其再次實施相關職業性犯罪的目的，這與保安處分所具有的特殊預防功能相符合［5］。

(二)對保安處分說的反詰

相較于刑罰處罰措施說而言，保安處分說的邏輯更為周全，頗有形成通說之勢。然而，雖然將職業禁止歸入保安處分的做法確實存在一定的合理性，但其具體理由亦存在經不起推敲之處。基于以下幾點，筆者對保安處分說提出反詰。第一，將職業禁止定性為保安處分的做法與我國現有的刑事制裁體系存在出入。前文已述，眾多保安處分說的支持者認為職業禁止具有保安處分性質的立論基礎為，我國存在刑罰處罰措施與保安處分并行的雙軌刑事制裁體系。但問題在于，一方面，一國的刑事制裁體系應當由刑法明文規定，但我國刑法至今尚未明確承認保安處分的存在;另一方面，學界關于我國的刑事制裁體系到底屬于“雙軌制”還是“單軌制”的爭論也仍在發酵，即便是在保安處分說的陣營內部，也有學者對“雙軌制”的存在持謹慎態度。例如，齊文遠教授認為，刑法學的研究具有相對獨立性，應當準許學術研究與立法現實之間存在些許差異，在我國現行的刑事制裁體系未明確承認保安處分的情況下，職業禁止雖不能有保安處分之名，但應有保安處分之實［6］。因此，貿然承認職業禁止具有保安處分的屬性確有過分超脫我國刑法現行規定之嫌。第二，“犯罪情況”征表的是行為人罪行的社會危害性，而“預防再犯罪的需要”征表的則是行為人的再犯可能性。根據《刑法》第三十七條之一的規定，法院在考量是否需要適用職業禁止時，應當同時對行為人的“犯罪情況”和“預防再犯罪”的需要進行實質考察。如是，我國職業禁止在適用理據上的重要特征為既重視考察行為人的再犯可能性，又重視考察行為人所要承擔的罪責，而并非如前述學者所言，我國職業禁止的適用只需考察行為人的再犯可能性。由于保安處分在適用理據上只強調行為人的再犯可能性，對于行為人罪行的社會危害性在所不問，所以我國的職業禁止在適用理據上與其存在較大差異。因此，將職業禁止歸入保安處分的做法較為不妥。第三，猶如前述，“預防再犯罪的需要”是考察某一行為人是否應當適用職業禁止的理據之一，因此我國的職業禁止在適用目的上確實注重特殊預防。但問題在于，并非只有保安處分才具有特殊預防的功能，刑罰處罰措施與非刑罰處罰措施也具有特殊預防的作用。亦即，由某種措施屬于保安處分可以推知其具有特殊預防的目的，但是由某種措施具有特殊預防的目的并不能推出該措施一定屬于保安處分。由此觀之，以職業禁止的適用目的為特殊預防來證成其屬于保安處分的理由并不充分。第四，保安處分的適用期限具有不定期性，其往往追隨行為人人身危險性的嬗變而發生變化，而且在與刑罰處罰措施的關系上，保安處分也并非刑罰處罰措施的附庸，其完全能夠單獨適用［7］。而反觀我國刑法的規定，一方面，職業禁止的適用期限為三至五年，具有確定性;另一方面，其也只能依附于刑罰處罰措施而得到適用，并不存在單獨適用的可能。因此，職業禁止與保安處分在微觀適用層面上也存在出入。

四、非刑罰處罰措施說之確證

(一)對非刑罰處罰措施說合理性的闡釋

在刑罰處罰措施說與保安處分說之外，理論界還存在著另一種典型觀點，即認為職業禁止屬于非刑罰處罰措施的一種。事實上，對職業禁止的定性必須從刑法條文本身出發，強調現行刑事制裁體系對職業禁止性質認定的約束與限制，而不能跳出我國刑法所設定的具體語境［8］。在此基礎上，筆者認為將職業禁止定性為非刑罰處罰措施更為合理。具體言之，有以下幾點理由:第一，從刑法條文之間的位置關系來看，職業禁止與非刑罰處罰措施之間更具“親緣關系”。此種論斷的具體表征為，一方面原《刑法》第三十七條規定的便是我國的非刑罰處罰措施;而另一方面《刑法修正案(九)》正是將職業禁止作為原《刑法》第三十七條的“之一”予以規定。在筆者看來，立法者在立法技術上的此種選擇正是要揭示現階段的職業禁止具有非刑罰處罰措施的性質。質言之，此種條文設置上的位置關系不僅可以為非刑罰處罰措施說提供現實支撐，而且也使得將職業禁止定性為非刑罰處罰措施的主張能夠與我國刑法的語境邏輯相契合。第二，正如前文所言，由于我國刑法并未明確承認保安處分，因此基于刑罰處罰措施與保安處分二分法的“雙軌制”受到了我國許多學者的質疑。在筆者看來，我國的刑事制裁體系實際只包括兩大類措施，即刑罰處罰措施及非刑罰處罰措施。如前所述，職業禁止并不具有刑罰處罰措施的性質，所以基于我國刑罰處罰措施與非刑罰處罰措施二分的具體語境，只有將職業禁止歸入非刑罰處罰措施的做法才具有根本意義上的正當性與合理性。第三，前文已經明確，就我國的職業禁止來看，其在適用理據上不僅強調行為人的再犯可能性，而且也特別關注行為人所應承擔的罪責。而非刑罰處罰措施恰好在適用理據上也并非單純著眼于行為人的再犯可能性，其同樣要考慮行為人的罪責。由此觀之，我國的職業禁止在適用理據方面也更為接近非刑罰處罰措施。另外，職業禁止在適用目的上著重強調對行為人再犯的預防，而特殊預防也正是非刑罰處罰措施的應有目的，二者在此點上亦不存在沖突。

(二)對非刑罰處罰措施說批駁的回應

根據筆者的觀察，學界對非刑罰處罰措施說的非難莫過于，根據《刑法》第三十七條的規定，非刑罰處罰措施的被適用者具有特殊性，即適用該措施的行為人雖然構成犯罪，但法律免除對其的刑罰處罰，而職業禁止則明確要求行為人被判處刑罰，二者在此點上存在沖突。基于此，職業禁止很難被理解為非刑罰處罰措施的一種。但筆者認為，上述沖突可以由以下路徑予以消解。有論者認為，非刑罰處罰措施實為一個大概念，不宜將其局限于《刑法》第三十七條所規定的有限種類。筆者對此種觀點持肯定態度。一方面，非刑罰處罰措施是指法院根據案件的實際情況，對行為人適用或者建議主管機關適用的除刑罰措施以外的其他處理方法的總稱［9］;另一方面，非刑罰處罰措施的適用對象應當包括被判處刑罰，但基于再犯危險性等仍需采取其他輔助措施的人。也正因如此，非刑罰處罰措施的外延理應十分豐富，并非只有《刑法》第三十七條所列舉的措施才屬于非刑罰處罰措施。在此種論斷的基礎上，對前述瑕疵的合理解釋應為，《刑法》第三十七條意在強調，訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失以及行政處分或處罰屬于非刑罰處罰措施項下的同一類型，該類型的共同化特征即是在于這些非刑罰處罰措施的適用應以免除對行為人的刑罰處罰為前提條件。然而，職業禁止被規定在《刑法》第三十七條之一，并未被直接列入第三十七條，這即是表明立法者認為同樣作為非刑罰處罰措施的職業禁止應當單獨構成一種類型，該類型與第三十七條所述的非刑罰處罰措施類型存在區別，這種區別之一就是職業禁止不以對行為人免除刑罰處罰為適用前提。誠然，無論是《刑法》第三十七條規定的措施，還是職業禁止都僅僅屬于非刑罰處罰措施項下的具體類型，應當允許這些不同類型的非刑罰處罰措施在適用條件等方面存在一定差異。因此，筆者認為學界對非刑罰處罰措施說的批評不能抵消該說所具有的實質合理性。

參考文獻:

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［9］陳興良．刑法總論精釋:第3版(下冊)［M］．北京:人民法院出版社，2016:772．

作者：沈于賀 張星