金融刑法的注意點探索

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本文作者：顧肖榮工作單位：上海社會科學院

所謂制度能力，通常是指政府運用制度和體制來控制社會、經濟和政治的能力。制度能力是可以用來分析涉及政治和社會經濟系統運行效果的因素。社會變動和經濟危機往往對原有的制度和體制形成挑戰或沖擊，如何應對以及能否適應這種變化，也是一種制度能力。在社會轉型過程中（即從計劃經濟向市場經濟、外向型向內需拉動型、人治向法治轉型），政策往往缺乏連貫性和穩定性，因而創建能有效運作的新體制、新制度的能力也很重要。

金融刑罰制度能否或在多大程度上能夠幫助本國政府抵御金融風險（或金融危機），這是自2007年美國次貸危機引發的國際金融危機以來，各國政府和司法機關都十分關注的問題。改革開放30年來，特別是自1990年上海建立證券交易所以來，我國已經建立起全國性的金融市場，并相應設立了金融刑罰制度，雖然前后只有20多年左右時間，卻有效發揮了積極作用；保障我國安然度過1997年的亞洲金融風暴并坦然迎對本次國際金融風波。在制度選擇和建設上我們既進行了大量卓有成效的工作，增強了我們的制度能力，但也有很多教訓值得吸取。自20世紀90年代以來，我國政府果斷決策、勇敢面對挑戰，積極參與金融刑罰制度國際化的進程。同時，我們又從我國國情和傳統出發，堅持一系列被實踐證明是行之有效的制度并不斷加以改革、創新和完善，從而保證我國在關鍵時刻、關鍵問題上能始終保持主動，從容應對金融風險和國際金融風波。筆者認為，在金融刑法制度能力的建設上，有以下5個問題需要注意：

（一）體制目的：指的是體制目標所反映的物質和精神內容，制度所擁有的人力、物力、財力以及對制度效能的各種限制。體制目的在決定制度能力方面起重要作用。金融刑罰的制度目標有兩個：一是懲罰違法犯罪者；二是為防治系統性的金融風險提供刑法保障。目標必須定得恰如其分，一方面不能定得過高，比如把目標定在制止所有的金融犯罪上，這是不可能也做不到的，否則，制度所擁有的人力、財力和物力就難以保障該目標的實現；當然，目標也不能定得過低，否則就既浪費了資源也容易放縱犯罪，引起群眾不滿，并使金融機構的一大堆問題老是得不到制止和解決，這樣，就難以凝聚起前進的動力。中國金融刑法制度履行國際標準的能力依賴政策目標的清晰性和一致性。如果目標前后不一致、相互矛盾就會白白消耗各種資源，削弱制度能力。目前，我國已經參加了聯合國打擊犯罪、有組織犯罪等多個公約。這些公約規定了懲治相關犯罪的國際標準。在目標清晰、明確、前后一致的前提下，這些標準才能得到切實履行。

（二）體制范圍：是指所處的階段、位置對觀念和行為的影響。改革開放30年來，盡管中國經濟社會有了很大發展，但仍處于社會主義初級階段，中國面臨的經濟社會問題與發達國家有很大差別：經濟水平低、不發達、社會財富分配不公平，經濟發展建立在對資源和環境的過分開發利用的基礎上等問題，仍然比較突出。因而，中國國內面臨的經濟問題、金融問題與發達國家并不在同一個層面上，更不可能用發達國家的模式來解決我們的問題。此外，由于我國金融刑法有很多罪名采用“空白罪狀”的形式，因而與金融監管制度有密切關系。發達國家的金融監管已經走過了四個時期，即金融自由化發展時期（20世紀30年代以前）、美國1929年經濟大危機之前廣泛的金融監管時期（20世紀30—70年代）、從管制到自由化的回歸時期（20世紀70—90年代）、安全與效率并重時期（20世紀90年代）。目前出現的金融監管改革實際上是經歷第五個時期演進的過程。①我國的金融監管制度目前到底處在什么位置，屬于哪一時期，這是個見仁見智爭論不休的問題。有人一直強調要學習、仿效“成熟”的金融監管體制。但這種體制本身也在一直變動，甚至是劇烈的變動。可見，我國目前很難一勞永逸地找到一個發達國家的范例來照搬照抄。我們只能根據我國自身的歷史背景、傳統、政治、文化因素，探索符合我國國情的金融監管和金融刑罰制度。改革開放前的30年，我們對西方的技術、管理、制度引進、效仿比較多，這是可以理解的（當然我們在引進、效仿的同時，也有消化、吸收和自主創新）；現在，隨著改革的深入和我們自身經驗的積累，我們更應該加強探索我們的本土模式而放棄對西方模式的盲目追求和復制，這樣才能真正增強我們的制度能力。制度能力的模型可以幫助解釋國際法律標準在本地履行時的互動過程。因此，懲治金融犯罪國際標準的本地解釋和本地化可以被看作是國際標準被本地的法律傳統與政治條件所調和，而結果則是認知形態、互補性和受認同度這些因素影響了國際標準的解釋與應用這一選擇性適用的互動過程。國際標準的本地實施也可以通過目的、范圍、定位和連貫性制度能力因素來理解，可以看到這些因素對履行國際標準所產生的影響。②在經濟全球化背景下，各國一般都會選擇加入有關經濟貿易和金融的國際公約，例如關于國際貨物買賣的公約和WTO規則等等。當然，各國一般也會積極參加打擊“走私、洗錢和貪污賄賂等”犯罪的國際公約，接受國際共同的法律標準。但是，各國的具體情況又千差萬別，不太可能在同一時間立即適用同一規則。因此，各國在加入國際公約、適用國際標準時，一般都有一個接受、保留、選擇和逐步擴大范圍的過程。在這一過程中，哪些因素發揮了主要作用呢？許多專家認為，當地的人文準則和制度能力發揮了至為關鍵的作用。

（三）體制定位：指的是一個體制的習慣行為和確定工作重點的能力。對于政府而言，體制定位具體表現在其常規運作和非常規運作的矛盾中。常規運作就是依法行政，按規則辦事，按程序辦事。非常規運作，就是“關系”優先，“靈活性”優于“原則性”。這兩者的矛盾往往會造成體制內的資源流失并削弱制度的能力。再如，基礎性制度供給條件的獲取。③所謂基礎性制度供給條件，包括法律法規等正式制度安排，也包括商業文化傳統、股權文化傳統等非正式制度安排。相比較而言，后者更不容易獲得，但在很多情況下它對維系金融市場有序運行更為重要。由于我國證券市場和金融市場十多年來發展過于迅速，法律法規等正式的制度性安排總算勉強跟上了；但非正式的制度性安排卻跟不上，特別是契約精神、誠信原則和股權至上等核心制度因素沒有被一些企業接受并實踐，也沒有被投資者廣泛認同，因此出現了許多不規范的投資行為，甚至是違法行為。例如，在一段時間里，大股東把上市公司當成提款機的現象非常普遍。證監會雖然三令五申要求歸還，也采取了很多有力措施，但這一問題的基本解決卻花了幾年時間。這種情況在發達國家是很難想像的。

（四）制度能力也取決于體制連貫性。連貫性是指體制內的個人遵從組織內外領導者指令的意愿，從而實現體制的目標。一般認為，遵從應包括對于規范的認同和執行。當體制內的個人規范與組織規范有差異時，兩者就會形成沖突。例如，證券市場上的個人投資者進行內幕交易的行為，就是個人追逐非法利益的行為與證券監管規范發生了沖突。好的制度容易得到廣大守法者的認同和執行，從而有利于孤立和懲罰違反制度者。

（五）制度能力建設還取決于繼承傳統，完善工作機制和體制。在制度能力建設中，我們必須注意保持自己長期以來形成的，在實踐中被證明是行之有效的制度和做法。

1.集中整治專項活動。以集中整治專項活動為例，目前在理論和實務界對這一舉措的爭論都比較大。有人認為，這是一種“運動”式的執法活動，往往治標不治本。而且恐怕也不符合很多西方發達國家的邏輯。而我認為，目前至少在金融犯罪的懲治方面，專項整治還是相當必要的。拿打擊非法證券活動來說，幾年前，未上市公司股權轉讓仍是一個金融監管中的“灰色地帶”，事端頻發，從發達城市向中西部地區蔓延。2006年初，全國首例經營未上市公司股權轉移案件發生在上海，由浦東新區人民檢察院查辦。直到案件進入起訴階段，有關上市公司股權轉移是否合法，仍是爭執不下的焦點。后來，這案子得到國家證監會的認可后才最終判決。這之后，2006年12月，國務院辦公廳下發文件，對打擊非法證券活動的組織體系、政策界限、執法標準、善后處理等各方面作出了進一步明確的規定。同時成立了中國證監會牽頭，公安部、工商總局、人民銀行、銀監會以及最高人民法院、最高人民檢察院等有關部門參加的整治非法證券活動的協調小組。到2008年1月，最高人民檢察院、最高人民法院、公安部、中國證監會四部門聯合下發《關于整治非法證券活動有關問題的通知》，對公司或公司股東向社會公眾擅自轉讓股權的行為做了界定；規定擅自發行股票的，可以依照不同的犯罪事實，按照刑法分則的規定，分別追究擅自發行股票罪、非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪等等。官方統計，2008年初截止到2008年11月，中國證監會系統處理涉及非法證券活動的來信來訪一共是931件，比2007年同期下降了30%。而且，投訴反映的活動也多半發生在2007年或者更早以前，當年發生的只占總投訴量的3%左右。像金園汽車集資詐騙案、華財信達非法經營案、美國第一聯邦北京代表處非法經營案這些重大金融案件都是在行政執法和司法機關共同努力下查處的。更主要的是，在專項整治活動期間，證監會相關業務部門根據公安部門和司法機關的要求，對非法證券活動做出性質認定的將近120件。整治非法證券活動的協作機制和長效機制也在這期間建立起來了，證券臨管系統、各有關部門和地方政府的職責也漸漸明確了。因此，就打擊非法證券專項整治行動實施三年的情況看，不但“有始有終”，而且“治標又注重治本”。這是符合中國國情的一種制度創新，也符合金融犯罪類型更新快的特點。由于金融犯罪領域涉案人員的高智商和犯罪形式隱性化，現有的法律法規、政策等都相對滯后。光有法律是不夠的，法律不會自動去懲處金融犯罪分子，我們要有“犯罪變我變”的意識。

2.寬嚴相濟的刑事政策。這也是傳統和當前的結合。從嚴的方面來講，要從重從快到位。例如，對懲治商業賄賂，竊取商業機密，危害國家金融安全、社會經濟秩序、公眾利益等方面的犯罪就應從嚴，不能久拖不決。寬的方面更要擴大范圍，也就是要擴大“刑事和解”和寬嚴相濟中寬的范圍。例如，對被害人進行有效賠償，被害人不要求追究刑責的被告人，盡可能從輕減輕判處，甚至免于刑事追究都可以。擴大寬的范圍，還有一個理由：我國刑法中某些條文有數額規定。十多年過去了，我國經濟有了飛速發展，但這些數額標準都沒有變，如果都嚴格執行，效果不一定好。因此，通過“寬嚴相濟”的刑事政策和“刑事和解”，可以消化一部分不合理之處。這樣做既能解決問題，又不違法，可以一舉兩得。

3.工作機制和體制的創新。例如在法院設立金融審判庭，將刑事、民事、行政、執行等功能集中在一個庭；在檢察院設立專門機構對金融犯罪案件進行公訴等等。綜上，近20年來，我國金融刑法制度能力的建設通過積極參與國際化進程和堅持并改善我國的傳統體制及做法相結合的途徑，取得了長足的進步。但無論在正式的制度安排，還是非正式的制度安排方面，還有很大差距，仍有很長的路要走。金融刑法的制度能力建設要充分尊重金融市場自然演進的秩序，要協調好短期的技術性措施與長期的基礎性安排這兩方面的因素，注意防止因任何一方面超前或滯后帶來負面的影響。