海運索賠中承運啟示論文

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關鍵詞：舉證責任分配/海運

內容提要：從關于海運索賠中承運人過失舉證責任分配的國際立法的歷史變化和部分國內立法的有關規定對舉證責任分配諸學說的挑戰中得到的啟示是，不存在舉證責任分配的一般性標準，更不應過于迷信羅森貝克的規范說；舉證責任分配與民事責任之間存在密切聯系；我國目前可以考慮用法律解釋的方法解決舉證責任分配問題。

一、關于海運貨損原因舉證責任分配的立法

（一）海運貨損舉證責任分配的國際立法

為維護托運人和收貨人的合法權益以及社會公共利益，妥善解決承運人不合理的免責條款的問題，1924年8月，在布魯塞爾外交會議上通過《統一提單的若干法律規定的國際公約》。由于最初是在海牙起草的，故又稱《海牙規則》。《海牙規則》統一了海上貨物運輸中的提單條款，使提單走上了標準化的軌道，亦即第一次統一了國際海上貨物運輸的法律，基本上緩和了當時承運方與托運方之間的矛盾，促進了國際貿易和海上運輸事業的發展。但由于在當時船、貨雙方力量對比上船方占優勢，《海牙規則》總體上表現為偏袒船主的利益。

在一定程度上說，在當今國際航運中，船貨雙方的矛盾，集中體現在廣大發展中國家與發達國家之間。如何修改《海牙規則》，國際上一直存在著兩種截然對立的主張。

一種主張以“國際海事委員會”（由西方航海發達國家組成）為代表，從維護船主利益出發，不愿對《海牙規則》進行實質性的修改，于1968年布魯塞爾外交會議上通過了“國際海事委員會”起草的修改《海牙規則》的議定書，即《海牙——維斯比規則》。此規則僅對《海牙規則》進行兩處非實質性的修改。

另一種主張是以聯合國貿易和發展委員會中的發展中國家（即七十七過集團）為代表，強烈要求重新調整承運人（船方）與托運人（貨方）之間的權利義務。不僅要求對《海牙規則》進行技術性的修改，更重要的是要作原則性和實質性的修改。這一正當要求，得到部分第二世界國家的支持。為了便于工作，聯合國貿易和發展委員會專門成立了“國際航運立法工作組”，于1971年2月通過決議，其宗旨是：排除《海牙規則》不明之處；謀求國際貿易利益，特別是發展中國家的利益，使貨主與承運人間均衡地分擔風險。以后又把該工作委托給聯合國貿易法委員會海上立法工作組。[1]該工作組于1976年完成了《聯合國海上貨物運輸公約草案》的起草工作，并于1978年提交由聯合國主持的由78國代表參加的海上貨物運輸大會討論。會議最后通過了《1978年聯合國海上貨物運輸公約》，即《漢堡規則》。該規則于1992年11月1日起開始生效。《漢堡規則》的制訂與生效，是第三世界國家努力的結果。[2]《漢堡規則》和《維斯比規則》一樣，都是對《海牙規則》進行修改的產物，但它們卻是不同修改方案的結果。《維斯比規則》代表了英國、北歐及船方的利益，只對《海牙規則》作了非實質性修改。而《漢堡規則》則代表了廣大發展中國家及貨方的利益，對《海牙規則》進行了徹底修改。《漢堡規則》和《維斯比規則》一樣，都是對《海牙規則》進行修改的產物，但它們卻是不同修改方案的結果。《維斯比規則》代表了英國、北歐及船方的利益，只對《海牙規則》作了非實質性修改。而《漢堡規則》則代表了廣大發展中國家及貨方的利益，對《海牙規則》進行了徹底修改。

關于海運貨損索賠中舉證責任分配問題，《海牙規則》中的十七項免責條款中除最后一項“非由于承運人的行為或過失”造成的貨損，要求承運人負舉證責任外，其余各項均未明確規定由誰負責舉證，其結果是緩和了承運人的舉證責任。[3]根據《海牙規則》及《維斯比規則》，如果承運人證明貨損系因法定免責事項所造成，索賠人就必須證明承運人對貨損的發生有實際過失。[4]可見，《海牙規則》及《維斯比規則》不僅在承運人責任問題上實行的是不完全過失責任制，而且對承運人是否存在過失問題由索賠人承擔舉證責任。而《漢堡規則》第5條第1款規定：“除非承運人證明他本人、其受雇人或人為避免該事故的發生及其后果已采取了一切所能合理要求的措施，否則承運人應對因貨物滅失或損壞或延遲交付所造成的損失負賠償責任，如果引起該滅失、損壞或延遲交付的事故是在承運人掌管貨物期間發生的。”[5]根據該款的規定，在《漢堡規則》下實行的不僅是“完全的過錯責任”原則，而且還是“法律推定過錯”的責任原則。在《漢堡規則》的“共同諒解規定”中對該款也做出了解釋：“根據本公約，承運人的責任以推定過失或疏忽的原則為基礎，意即通常由承運人負舉證責任。”這意味著《漢堡規則》加給承運人的舉證責任是非常嚴格。根據這樣的原則，在索賠人證明貨損是在承運人的責任期間發生之后，剩下的舉證責任就全部落到承運人一方，對于承運人的舉證責任來說，他首先要證明發生事故的原因，還要進一步舉證證明他自己或他的雇傭人、人在整個過程中已盡一切合理措施以防止損害發生，沒有過錯。[6]即通常由承運人負舉證義務，如其不能舉證證明，則推定承運人有過失。它實現了對《海牙規則》的徹底修改。

尤其值得指出的是關于火災的舉證責任分配。《漢堡規則》第5條第4款第（1）項規定：“承運人應對下列事項負賠償責任：①由火災所引起的貨物滅失、損壞或延遲交付，如果索賠人證明，火災是由于承運人、其雇傭人或人的過失或疏忽所造成；②經索賠人證明，由于承運人、其雇傭人或人在可能合理地要求他采取滅火以及避免或減輕其后果的一切措施方面的過失或疏忽所造成的貨物的滅失、損壞或延遲交付。”《漢堡規則》雖然沒有像《維斯比規則》那樣，沒有保留“火災過錯免責”，但將承運人過失的舉證責任歸于索賠人。在各類海損事故中，難以查明原因、包括事故發生后因采取措施不當或未采取措施而引起的擴大損失的原因，以火災居多，對于貨物在承運人的掌管期間，特別是在船舶航行期間所發生的火災，貨方事后很難舉證證明在火災發生原因或滅火措施上，承運人、其受雇人或人有過錯，因而，承運人對因此造成的貨物滅失、損壞或延遲交付，仍可能因索賠人不能舉證而免責，這實質上是保留了火災免責，這明顯就是公約對代表貨方利益的國家及代表承運人利益的國家之間商業沖突的妥協產物。[7]

（二）英國和美國

在英國，在海運貨物索賠中，如果貨方原告指控承運人違反運輸合同，而該承運人認為（貨損）是由可免責的風險引起的，在這種情況下，證明承運人過錯的舉證責任由誰來承擔，現在的法律規定還不明確，是由承運人作為一種抗辯證明其沒有過錯，還是由原告主張并切實證明其有過錯？對這種情況，舉證責任分配的原則有三種：寄托原則、提單原則和風險變更原則。（1）寄托原則（thegeneralbailmentapproach）。依該原則，由承運人作為受托人（bailee）承擔不能證明其沒有過錯的風險。寄托的舉證原則起源于古代侵占訴訟，受托人占有或保管貨物這一事實本身，決定了他有義務對該貨物予以合理的照料。所有寄托關系都是如此，這就必然使人認為，受托人應當提出證據證明貨物本身到底發生了什么事情。因受托人占有貨物，推定他知道貨物滅失或損害的原因，因此要求他對該原因進行解釋，這是合情合理的。由受托人證明其沒有過錯的法定舉證責任的合理內核是，在對貨物滅失或損害索賠中，要保護寄托人的利益。（2）提單原則（thebillofladingprinciple）。即由原告承擔證明承運人有過錯的法定舉證責任。承運人免責是以他負有妥善照料并保證船舶適航的責任為前提的，在讀提單時，也要讀免責條款的但書——“非過失引起的”。因此，過失就成了“除外中的除外”。提單案件的訴訟，最終將由貨主來承擔證明承運人有過錯的舉證責任。（3）風險變更原則（thealteratiaonofriskprinciple）。根據該原則，如果被告的作為或不作為使合同標的所面臨的風險增加，那么，他應當證明兩點：第一，事故不是其過失引起的；第二，即使他不違約，滅失或損害照樣會發生。這個原則最初適用于海上運輸，后來也適用于受托人違約難以證明滅失或損害原因的寄托案件，甚至適用于非寄托關系的案件。[8]

《1999年美國海上貨物運輸法（草案）》第9條（e）款規定：“承運人和船舶的權利與免責：（e）損失分配。（1）一般規定——如果貨物的滅失或損壞部分是因承運人違反義務或者承運人的疏忽或過失造成，而部分是因為本條（C）款規定的一個或數個免責事項所造成，那么承運人和船舶：（A）對經要求賠償的當事人證明是因其違反義務、過失或疏忽所引起的范圍的滅失或損壞負責；而（B）對經該承運人證明是因一個或數個免責事項所引起的范圍的滅失或損壞則不負責。（2）證據不充分——如果沒有證據能使貨物滅失或損壞訴訟中的事實使法官據以確定（1）項下的滅失或損壞的范圍，且承運人或船舶應對該滅失或損壞的不確定部分負責，那么該承運人或船舶的總責任為該滅失或損壞的一半。”[9]

（三）《中華人民共和國海商法》關于海運貨損舉證責任分配的規定

我國《海商法》關于海運貨損舉證責任分配的規定，主要見之于第51條、第54條。

我國《海商法》第51條規定：“在責任期間貨物發生的滅失或者損壞是由于下列原因之一造成的承運人不負賠償責任：（一）船長、船員、引航員或者承運人的其他受雇人在駕駛船舶或者管理船舶中的過失；（二）火災，但是由于承運人本人的過失所造成的除外；（三）天災，海上或者其他可航水域的危險或者意外事故；（四）戰爭或者武裝沖突；（五）政府或者主管的行為、檢疫限制或者司法扣押；（六）罷工、停工或者勞動受到限制；（七）在海上救助或者企圖救助人命或者財產；（八）托運人、貨物所有人或者他們的人的行為；（九）貨物的自然特性或者固有缺陷；（十）貨物包裝不良或者標志欠缺、不清；（十一）經謹慎處理仍未發現的船舶潛在缺陷；（十二）非由于承運人或者承運人的受雇人、人的過失造成的其他原因。承運人依照前款規定免除賠償責任的除第（二）項規定的原因外，應當負舉證責任。”

我國《海商法》第54條規定：“貨物的滅失、損壞或者遲延交付是由于承運人或者承運人的受雇人、人的不能免除賠償責任的原因和其他原因共同造成的，承運人僅在其不能免除賠償責任的范圍內負賠償責任；但是，承運人對其他原因造成的滅失、損壞或者遲延交付應當負舉證責任。”

二、海運貨損索賠中承運人過失舉證責任分配的歷史變化對舉證責任分配諸學說的挑戰

（一）關于舉證責任分配的學說

關于舉證責任分配的學說，我國學者對國外的一些學說進行了介紹，并進行了評析。

1.羅馬法上的舉證責任分配原則。羅馬法對舉證責任分配規定了兩大原則：其一為“原告應負舉證義務”，其二為“舉證義務存于主張之人，不存于否認之人”。羅馬法的舉證責任分配原則對后世的影響是巨大的。

2.待證事實分類說。待證事實分類說，也有學者稱之為要證事實分類說，該說是依待證事實是否有可能得到證明以及證明時的難易程度來分配舉證責任。待證事實分類說為研究舉證責任分配的一種方法，屬于這一研究方法或學說的主要有：（1）消極事實說。該說認為，主張消極事實者，不負舉證責任；主張積極事實者，就該事實負舉證責任。（2）外界事實說。該說依事實能否通過人的五官從外部加以觀察，將待證事實區分為外界事實和內界事實。該說認為，外界事實易于證明，故主張的人應負舉證責任；內界事實無法從外部直接感知，極難證明，故主張的人不負舉證責任。（3）推定事實說。該說認為，不能只按照消極事實和積極事實的劃分來確定舉證責任，還應配合推定才能實現科學的分配。

3．法律要件分類說。法律要件分類說與待證事實分類說相對立。該說認為，為訴訟上所欲證明的事實為要件事實，而哪種事實須由何方當事人負舉證責任，應依該要件事實發生何種法律上的效果而定。主張法律要件分類說的學者中，也因對事實劃分的不同，而分為若干分支學說。（1）基礎事實說。基礎事實說的分配法則是，各當事人應就各自在訴訟中主張的權利事實基礎加以舉證。基礎事實說主要包括特別要件說和因果關系說兩個分支學說。（2）最低限度事實說。最低限度事實說將當事實分為權利發生規定的要件事實、權利障礙規定的要件事實和權利消滅規定的要件事實。該說認為，凡主張權利發生者或是主張對方的權利有障礙、對方的權利已經消滅者，應就權利發生、障礙或消滅的最低限度事實負舉證責任。（3）通常事實發生說。通常事實發生說將法律要件事實分為通常事實與例外事實。認為主張權利存在之人應就通常可使該權利發生的事實負舉證責任，例外事實的存在由對方當事人負舉證責任。（4）完全性說。完全性說的主要內容有：其一，該說認為實體法中隱藏著舉證責任分配的規則。因而應當通過分析實體法條文去尋找分配舉證責任的一般原則。其二，法律規范分為權利發生規范和權利消滅規范兩大類，其中，主張權利者應當就權利效果發生所必要的全部要件事實，包括一般要件事實和特別要件事實承擔舉證責任；相對方應就權利消滅要件事實承擔舉證責任。其三，由于完全性說將一般要件事實和特別要件事實都作為權利效果發生的事實，將權利妨礙要件事實作為權利發生要件事實的一部分，這就勢必造成了原告提供證據負擔過重的現象。原告不僅要證明權利發生的法律要件事實的存在，還要證明權利妨礙法律要件事實不存在。（五）規范說。（DieNormentheorie）規范說是由羅森貝克（Rosenberg）提出的著名學說。

4.舉證責任分配的新學說。（1）危險領域說。所謂危險領域，是指加害方能夠依據法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領域。按照危險領域說的解釋，當損害原因處于債務人或加害方控制的危險領域時，作為請求人相對方的債務人或加害人應當對故意、過失以及因果關系為不存在承擔舉證責任。（2）蓋然性說。蓋然性說主張以待證事實發生的蓋然性的高低，作為舉證責任分配的依據。依蓋然性說，當待證事實真偽不明的情況下，依人類的生活經驗及統計數據，該事實發生的蓋然性高的，主張該事實發生的當事人不負舉證責任，而應由相對人就該事實不發生進行舉證。（3）損害歸屬說。該說主張以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬作為分配舉證責任的標準。即通過對實體法各條文進行對比、分析，尋找出實體法關于某一問題的損害歸責原則，然后由依實體法應承擔責任的一方負舉證責任。（4）利益衡量說。利益衡量說是日本學者石田穰教授在否定法規說的基礎上提出的。石田穰主張以三個方面的利益衡量作為分配舉證責任的標準：證據的距離；舉證的難易；誠信原則。（5）英美法系國家舉證責任分配理論。在英美國家，關于舉證責任的分配標準沒有統一的標準。有學者認為，在實務上沒有統一的分配法則，在理論上也不應該有統一的分配法則。近代以后，美國有關舉證責任分配標準的代表性學說主要有：肯定事實說；訴答責任說；必須事實說。現在美國舉證責任分配標準的通說認為，舉證責任分配不存在一般性標準，只能在綜合若干分配要素的基礎上作個別性決定。換言之，就是綜合各種利益的衡量，具體問題具體對待。為此，大陸法系學者將美國現代舉證責任分配學說概括為“利益衡量說”。美國學者通過總結，認為進行舉證責任分配的主要要素有：政策；公平；證據所持；方便；蓋然性；經驗規則；請求變更現狀的當事人理應承擔舉證責任；等等。[10]

（二）海運貨損索賠中承運人過失舉證責任分配的歷史變化對舉證責任分配諸學說的挑戰

盡管有關舉證責任分配的學說眾多，但筆者認為似乎沒有任何一種學說能夠令人滿意地解釋海運貨損索賠中的舉證責任分配，尤其是對承運人是否存在過失的舉證責任分配。

如上所述，1924年的《海牙規則》和1968年的《維斯比規則》盡管沒有明確規定承運人過失的舉證責任承擔問題，但在解釋上一般是由索賠方承擔承運人過失的舉證責任的；而1978年的《漢堡規則》明確規定在海運貨損索賠中由承運人承擔承運人是否存在過失的舉證責任。沒有那一個關于舉證分配的學說能夠解釋這一歷史過程（事實上，筆者至今也未看到試圖解釋這一歷史現象的舉證責任分配的學說）。任何一個關于舉證責任分配的學說要解釋這一歷史現象都面臨著這樣的難題：既要說明在《海牙規則》和《維斯比規則》中由索賠人承擔承運人過失的舉證責任是合理的，又要說明在《漢堡規則》中由承運人承擔承運人是否存在過失的舉證責任也是合理的。

關于海運貨損索賠中承運人過失的舉證責任，從《海牙規則》和《維斯比規則》中由索賠人承擔，到《漢堡規則》中由承運人承擔，其原因并不是因為某一關于舉證責任分配的學說比另一個學說更科學合理（事實上，無論是由索賠人承擔舉證責任，還是由承運人承擔舉證責任，都可以找到解釋的理由。正如上述英國法院在有的判例中采取寄托原則，由承運人承擔舉證責任；而在有的判例中卻采取提單原則，由索賠人承擔舉證責任），而是因為國際政治經濟力量對比發生變化的結果，是發展中國家和發達國家進行斗爭的結果，是貨方在與船方斗爭中的勝利。若單從海運貨損索賠中承運人過失的舉證責任分配的歷史變化來看，舉證責任分配問題，與其說是一個理論學術問題，毋寧說是一個政治問題，一個利益衡量問題。從上述海運貨損舉證責任分配的國際立法看，舉證責任分配問題，實際上是發達國家與發展中國家、船方與貨方、承運人與索賠人之間利益衡量問題。《海牙規則》和《維斯比規則》由于偏袒發達國家和船方的利益，因而規定對承運人是否存在過失問題由索賠人承擔舉證責任；《漢堡規則》由于代表了廣大發展中國家和貨方的利益，因此規定對承運人是否存在過失問題的舉證責任由承運人承擔；而《漢堡規則》對火災舉證責任分配的柜上，更是對代表貨方利益的國家和代表承運人利益的國家之間利益沖突的妥協。由此，筆者對以下問題感到困惑：關于舉證責任分配是否有規律可循？能否創立一種適用于所有案件的舉證責任分配理論學說？

（三）承運人過失舉證責任分配對規范說的質疑

在舉證責任分配諸學說中，對我國影響較大的當屬羅森貝克的規范說。[11]2001年《最高人民法院關于民事證據的若干規定》第5條規定：“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。對權發生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任。”有學者認為，本條以規范說為依據規定了合同糾紛案件中的舉證責任分配；羅森貝克的規范分類說在合同權利義務爭議的舉證責任分配上得到了全面貫徹。[12]

規范說（DieNormentheorie）由羅森貝克（Rosenberg）提出的著名學說。該學說的主要內容可分為以下三個方面：其一，民法的法律規范本身，已經具有舉證責任分配的法則，立法者在立法時，已將舉證責任分配問題在實體法中進行了考慮和安排，學者只須將全部民法的法條進行分析，就能夠發現舉證責任分配的一般原則。由于該學說是通過對法律規范的結構分析、歸類來確立舉證責任分配的原則，所以德國學者稱其為規范說。其二，羅森貝克的舉證責任分配理論建立在純粹的實體法結構的分析之上，從法律規范相互之間的邏輯關系尋找分配的原則。羅森貝克認為，民法的法律規范之間存在著一種補足支援關系和相互對立或排斥的關系。這里的相互排斥或對立并不是說法規相互之間存在著矛盾，而是指法規中既有發生權利的規范，也有妨礙權利的規范或消滅權利的規范，這些規范對權利有著肯定和否定的對立。按羅森貝克的解釋，實體法的無數法律規范可分為對立的兩大類：一類是能夠產生某種權利的規范，被稱為基本規范或請求權規范、主要規范、通常規范。另一類規范是與產生權利規范相對應的，妨礙權利產生或使已經產生的權利歸于消滅的規范，被稱為對立規范。對立規范又可再細分為三種：一是權利妨礙規范，即在權利發生時，對權利的發生效果進行妨礙，使權利不能發生的規范；二是權利消滅規范，即指在權利發生之后，能使已經存在的權利歸于消滅的法律規范；三是權利限制規范，即在權利發生以后，權利人欲行使權利之際，能對該權利的效果加以遏制和排除，使該權利不能實現的法律規范（以后，羅森貝克又將權利限制規范并入權利妨礙規范之中，將所有規范只分為三類）。其三，羅森貝克在對法律規范進行上述分類的基礎上，確定了自己的舉證責任分配原則，即：主張權利存在的一方當事人，因為要求適用關于權利產生的規范，所以，應就權利產生的法律要件事實舉證；相應地，否認權利存在的一方當事人，應就權利妨礙法律要件事實、權利消滅的法律要件事實或權利限制的法律要件事實進行舉證。規范說強有力的邏輯分析，以精細的法律規范作依據，具有很強的操作性。所以，該說出臺不久，便戰勝其他分配學說，成為德國通說，并擴散到日本以及亞洲的其他國家和地區，成為通說。[13]

在海運貨損索賠案件中，筆者認為，羅氏的規范說存在以下問題：其一，規范說能否適用于違約案件是有疑問的。在違約案件中，當事人雙方可能對是否存在合同義務沒有爭議，即不存在權利產生、變更和消滅問題，而是對是否存在違約行為、是否存在過錯、是否有損失以及因果關系有爭議，規范說能否適用于這些待證事實的舉證責任分配問題，是有疑問的。如海運貨損索賠案件中，往往是對承運人是否存在過錯、貨損是否由承運人免責事項造成的有爭議，這里不存在法律關系變動的事實，適用規范說恐怕比較勉強。順便指出，上述最高人民法院的司法解釋認為“對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”，該規定的合理性值得懷疑。該規定忽略了不作為合同義務的存在。合同雙方當事人可能約定，一方以不作為的方式避免給合同的另一方造成經濟損失。如合同約定，一位自藥廠離職的藥師負有不以在該廠所獲得知識自營企業或提供給競爭者。[14]在這種情況下，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任，顯然是不合理的。其二，在對合同權利是否存在的爭議中，若原告主張合同權利存在，而被告主張合同權利已消滅。依規范說，原告應對合同權利產生的法律要件事實舉證；被告應對合同權利已消滅的法律要件事實舉證。對同一待證事實，雙方均負舉證責任，顯然是不合適的，不符合舉證責任分配的本意。其三，對海運貨損索賠案件中的法定免責事項的證明，從承運人角度看，為權利發生的法律要件事實；而從索賠人角度看，為權利妨礙的法律要件事實。那么，是由承運人承擔舉證責任呢，還是由索賠人承擔舉證責任？依規范說，既可由承運人負舉證責任，也可由索賠人負舉證責任。其四，關于海運貨損索賠中承運人過失的舉證責任問題，依規范說，同樣既可由承運人負舉證責任，也可由索賠人負舉證責任。若索賠人主張承運人有過失因而有權要求承運人賠償，承運人過失問題即為索賠人的權利發生要件，應由索賠人承擔舉證責任；若承運人主張沒有過失因而不存在賠償問題，承運人過失問題又成了承運人的權利發生要件；若承運人聲稱貨損系由法定免責事項造成而主張免責，索賠人主張承運人存在過失，在這種情形下，承運人過失問題又成為承運人行使權利的妨礙要件，對其舉證責任應由索賠人承擔。

總之，筆者認為，羅森貝克的規范說難以對海運貨損索賠案件中的舉證責任分配作出合理的解釋。

羅森貝克的規范說是建立在純粹的實體法規結構的分析之上，從實體法律規范相互之間的邏輯關系尋找舉證責任分配的原則。[15]顯然，適用羅森貝克的規范說的前提條件是存在解決案件的民事實體法，而實際上就我國目前狀況看，對許多民事案件是缺乏實體法律規定的。在民事訴訟法與民法的關系中，全部民事法律關系從調整方法角度可分為兩部分：其中一部分法律關系可借助法定主義方式確定其權利義務內容并直接得以實現，另一部分法律關系則必須通過法律行為制度才能完成其內容確定和實現過程。法定主義調整方式與法律行為調整方式各自具有適用的范圍。與法律行為制度相聯系的是意思自治原則。[16]在私法的債權關系中，法無明文規定不違法。我國《合同法》第124條規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”之所以這樣規定，原因在于社會生活豐富多彩，千變萬化，有限的民事實體法不可能窮盡無限的社會生活，社會生活中建立起的民事法律關系，只要不違反公序良俗，與其使其無效，不如使其有效。對此，《法國民法典》第4條規定“審判員借口沒有法律或者法律不明確不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之。”[17]另外，法理、學說也可以成為法院對民事案件判決的依據。[18]甚至在人格權方面，我國《民法通則》并沒有規定一般人格權，但我國人民法院不能據此不受理一般人格權方面的案件。因此，民事訴訟法上有調解原則和處分原則，民事訴訟法有生成民事權利的功能。在缺乏有關民事案件的實體法的情況下，不存在適用羅森貝克的規范說的前提條件。

應破除對法律要件分類說的迷信。給筆者的感覺，好像我國國內存在一定程度上的對羅森貝克的法律要件分類說的推崇和迷信。事實上，已經有許多學者對法規說提出疑問，進行猛烈的批判，甚至掀起一場強烈的批判之風。對法規說的批評主要有以下五個方面：其一，法規說的理論依據存在欠缺。法規說以德國民法典第一草案第193、194條為依據，認為立法者已經用法律條文的形式，將舉證責任分配規則，按一般與例外、權利發生、權利消滅與權利妨礙規定形式納入各法條之中。其實，此種立法者意思的依據并不正確。其二，法規說在學理上存在一些矛盾。法規說是建立在“不適用法規說”的原理之上，認為主張有利于己的法律規范的一方，應就其法律要件事實提出主張并加以證明，如果主張的一方不能證明其法律要件事實存在，法官就不能適用該規范，就不能作出有利于該方當事人的判決。就是說，在事實真相不明的場合，法官僅得視為該法律要件事實不存在，而拒絕適用該方當事人所主張的有利于己的法律規范。這顯然是從訴訟的角度考察實體法規范的作用。實體法的規定是當事人生活行為的準則，所以規范上不考慮當事人權利將來能否證明的問題。設定實體法規范的方式是：法律要件存在，則法律效果發生；法律要件不存在，法律效果則不發生。法律要件存在不存在，取決于構成法律要件的一定事實，因此，事實存在與否決定法律要件的存否問題，在事實存否不明的情況下，法律要件亦發生存否不明的問題，從而法律效果的發生不發生，成為不明的狀態。換句話說，在實體法，除了事實存在及事實不存在兩種情形外，還有第三種情形，即事實存否不明的情形。舉證責任的分配原則，就是指引法官在事實不明的情況下，應當如何作出判決的規則。但是，按照規則說，法律效果的發生與否，在在于事實的存在或不存在，而在于事實之獲得證明或不能獲得證明，所以，事實只能分為已獲得證明與不獲得證明兩種情形，不可能存在第三種情形。既然沒有第三種情形，則根本不發生舉證責任分配的需要，因為在審判上，法官并不產生不能判斷的情形。因主張權利的人，如果不能證明事實，則視為該事實不存在。[19]其三，權利產生規范與權利妨礙規范的劃分缺乏正確標準。規范說以預設的權利產生規范、權利妨礙規范和權利消滅規范為三種標準，然后以演繹推理的方法在具體問題中引出舉證責任分配的法則。這樣做的前提必須是所有的實體規范能夠這樣進行邏輯劃分。但實際上這種劃分并沒有經過證明，是一種任意的劃分，權利產生規范與權利妨礙規范無法加以區分。成為權利產生要件的事實，其事實之不存在，同時則成為權利妨礙要件的事實；成為權利妨礙要件的事實，其事實之不存在，同時成為權利產生要件的事實。其四，規范說在方法論上是法規不適用和法律規范分類，并依此決定舉證責任的分配，但其適用結果與法律上的事實推定矛盾。其五，對規范說的批判還針對該說中對間接反證的事實也應適用關于客觀舉證責任分配原則的觀點。其六，對規范說的批判除了集中于該理論自身結構和邏輯之外，批判者還指出該學說的功能缺陷。認為規范說過于注重法律規定的形式結構，完全不考慮舉證難易、對權利救濟的社會保護，使舉證責任制度的適用走入教條，從而影響舉證責任分配的實質公平與公正。尤其是消費者保護訴訟和環境污染侵權訴訟中，如果按照規范說分配舉證責任，則受害人很難有效地維護自己的合法權益。[20]

筆者并不反對對外國舉證責任分配標準理論學說進行研究的理論意義，更不反對對外國理論學說的借鑒。但就規范說而言，且不說其在外國已受到批評（對該學說的批評，并不意味著否定該學說的價值），關鍵是其能否適用于中國目前的法律環境。我國目前還沒有民法典，對許多問題缺乏實體法規定。即使在既有的實體法中，究竟又有多少條文涉及舉證責任分配問題，尚很難確定。

（四）是否存在一般性的舉證責任分配標準

海運貨損索賠中承運人過失舉證責任分配的歷史變化（由《海牙規則》和《維斯比規則》由索賠方承擔承運人過失的舉證責任，到《漢堡規則》明確規定在海運貨損索賠中由承運人承擔承運人是否存在過失的舉證責任），不僅是羅森貝克的規范說無法解釋的，甚至是任何有關舉證責任分配學說也無法解釋。面對這一難題，筆者思考，是否存在一般性的舉證責任分配標準？

從舉證責任分配學說的歷史發展來看，如果說近代的待證事實分類說和法律要件分類說還試圖尋找舉證責任分配的一般性標準，那么，現代關于舉證責任分配的學說可以說或多或少甚至是完全否定存在舉證責任分配的一般性標準。待證事實分類說僅依待證事實本身的性質內容在當事人之間分配舉證責任，法律要件分類說又試圖僅以法律構成要件事實的種類作為舉證責任分配的唯一標準；[21]而現代舉證責任分配學說，無論是大陸法系的危險領域說、蓋然性說、損害歸屬說、利益衡量說，還是英美法系國家關于舉證責任分配的理論，都不再堅持統一的一般性的舉證責任分配標準。

危險領域說是把整個民事訴訟分為兩個領域：危險領域和非危險領域（非危險領域為作者的叫法）。在危險領域的民事訴訟中，將危險領域作為分配舉證責任的標準；在非危險領域的民事訴訟中，仍然堅持羅森貝克規范說的舉證責任分配標準。[22]可見，危險領域說是主張存在兩個舉證責任分配的標準。

蓋然性說主張以待證事實發生的蓋然性的高低，作為分配舉證責任的依據。[23]但是，蓋然性說的創始人和代表人物萊訥克（Reinecke）并不是把蓋然性作為舉證責任分配的唯一標準；分配的另一個應考慮的因素是所謂“證明的可能性”，這一標準實質就是說具有證明可能性的當事人應當承擔舉證責任，該因素設定的指導思想是考慮舉證的難易。[24]顯然，這里同樣存在兩個舉證責任分配的標準：一個是蓋然性，另一個是證明的可能性。

損害歸屬說主張以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬原則作為分配舉證責任的標準。該說認為，分配舉證責任應依據公平正義這一最高的法律原則。在實際運用中，這一原則又具體化為蓋然性原則、保護原則、擔保原則、信賴原則、責任連帶原則、懲罰原則、社會危險分配原則，依據這些原則來公正合理地確定損害歸屬，確定舉證責任分配。[25]還學說代表人物瓦亨多夫（Wahrendorf）的舉證責任分配原則如此眾多，故又被稱為多樣原則說。損害歸屬說，基本上一個綜合觀察的結果，因缺乏法的安定性，不具有作為一般性原則的要素。[26]有學者已經指出，適用損害歸屬說的結果將引導出復數舉證責任分配標準。[27]顯然，依蓋然性說，是存在多個分配舉證責任標準的。

日本學者石田穰的利益分配說認為，舉證責任的分配標準有三個：證據的距離；舉證的難易；誠信原則。[28]很明顯，利益分配說也是不承認存在分配舉證責任的唯一標準的。

英美法系國家更是明確不承認存在分配舉證責任的唯一標準的。在英美國家，關于舉證責任的分配沒有統一的標準。有學者認為，在實務上沒有統一的分配法則，在理論上也不應該有統一的分配法則。[29]現在美國舉證責任分配標準的通說認為，舉證責任分配不存在一般性標準，只能在綜合若干分配要素的基礎上作個別性決定。換言之，就是綜合各利益的衡量，具體問題具體對待。[30]

從立法例來看，試圖在立法中對舉證責任分配標準作出一般性規定的立法例，從目前情況看，還沒有成功的。《瑞士民法》第8條規定，由主張的事實導出權利的人，除非法律另有規定，應就主張的事實存在為舉證。我國臺灣地區民事訴訟法第第277條規定，當事人主張有利己的事實者，就其事實有舉證的責任。對此，我國臺灣地區學者陳榮宗教授指出，此兩條規定，對于舉證責任分配問題的解決，實際上并無幫助，是為有名無實的條文。因為這兩條并未就何人應就何種事實為舉證及在事實不明場合時，法院應對何人為敗訴判決的問題，提供法官判決的標準，僅僅是一句籠統地標明舉證責任的口號而已。若就臺灣地區民事訴訟法第第277條規定的文義運用推理方法進行解釋，可以發現該條文不僅無濟于問題的解決，反而顯示出其規定的語病所在。例如，當事人雙方就買賣契約存在與否的事實有所爭執時，主張契約存在的當事人，因其主張的事實有利于己，就該契約存在的事實負其舉證責任。但主張契約不存在的當事人，因其主張的事實有利于己，就該契約不存在的事實負舉證責任。結果，就同一件事實，一方當事人就其存在事實負舉證責任，他方當事人就其不存在事實負舉證責任，因而成為雙方當事人必須同時就該事實為舉證的情形。顯然，《瑞士民法》第8條和臺灣地區民事訴訟法第第277條，無法用以解決舉證責任分配問題。德日兩國民事訴訟法，對于舉證責任分配問題均無明文規定。[31]1991年我國《民事訴訟法》第64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”許多教科書認為此為我國民事舉證責任分配的一般原則，并概括為“誰主張，誰舉證。”對此，李浩教授早就指出，僅憑民事訴訟法第64條第1款的規定并不能解決確定舉證責任的歸屬。例如，在侵權訴訟中，原告主張被告有過錯，被告則主張自己無過錯，按照民事訴訟法中的上述規定，原告應就被告有過錯負舉證責任，被告則應就自己無過錯負舉證責任。結果，對同一爭議事實雙方當事人都負舉證責任。這樣，一旦有無過錯處于真偽不明狀態時，法院就無從依據舉證責任下判決。可見，上述規定并未解決舉證責任分擔的問題。[32]顯然，我國《民事訴訟法》第64條第1款試圖規定舉證責任分配的一般性標準，同樣是不成功的。

事實上，早就有學者指出，研究舉證責任分配之學者，可分為兩種立場：一種立場認為，舉證責任僅得就個別具體之事件，由法官為適當之裁量，決定何人就何事負舉證責任而為分配，無法統一作原則性之分配；另一種立場認為，舉證責任分配可作抽象統一之分配。[33]海運貨損索賠中承運人過失舉證責任分配的歷史變化對舉證責任分配諸學說的挑戰，再次引起我們對這一問題的思考。正如上述所分析，現代舉證責任分配學說，無論是大陸法系的危險領域說、蓋然性說、損害歸屬說、利益衡量說，還是英美法系國家關于舉證責任分配的理論，都不再堅持統一的一般性的舉證責任分配標準。而且也不存在規定舉證責任分配一般性標準的成功立法例。因此，筆者認為，我國在目前的情況下，至少不應再堅持一般性的舉證責任分配標準。

（五）關于舉證責任分配標準的研究方法論問題

筆者認為，我國目前部分學者研究民事舉證責任分配的方法論，值得思考。現在有學者在研究民事舉證責任分配問題時，總是較多介紹國外關于舉證責任分配標準的理論學說，甚至用這些理論來牽強附會地分析我國具體案件類型中的舉證責任分配問題。筆者認為，我們對民事舉證責任分配問題的研究，也應當遵循馬克思《資本論》中的研究方法，即對問題的研究應當是從具體到抽象。也只有大量研究了具體類型案件中的舉證責任分配問題，才有可能從中抽象出一般的舉證責任分配標準，而不是拿已有的理論學說套用民事訴訟實踐，讓實踐去符合理論（筆者并不否定理論的價值，關鍵是目前有關舉證責任分配標準的理論不能解決我國的實踐問題）。在這一方面，我國已有學者已進行的努力，但還需要作更深入的研究。

三、舉證責任分配與民事責任

相對于羅森貝克的法律要件分類說，民事責任與舉證責任分配的聯系更密切。因為法律要件分類說所注重的事實是引起民事法律關系發生、變更和消滅的法律事實，即民事法律關系變動的原因；而在我國民事訴訟實踐中，更多的案件起訴到法院當事人對民事法律關系變動的法律事實并無爭議，而是對一方當事人是否應承擔民事責任以及是否存在免責事項有爭議。因此，法院要判決一方當事人敗訴，就必須對有關的民事責任構成要件的事實以及免責事項調查清楚。當事人要避免敗訴，也必須對有關事實承擔舉證責任。

（一）舉證責任分配和民事責任的形式、構成要件

舉證責任分配與民事責任之間的關系，是通過訴訟請求、民事責任的構成要件和證明對象建立起來的。

從民事訴訟請求角度看，盡管學者們對訴訟標的的認識還存在較大分歧，但在民事訴訟過程中，無論是原告與被告的訴訟活動，還是法院的審判活動，都是圍繞著訴訟請求進行的（訴訟請求應分為實體方面的訴訟請求和程序方面的訴訟請求，本文為論述方便，未作特別指明，所說訴訟請求均指實體方面的訴訟請求）。可以說，訴訟請求是訴訟標的在民事訴訟過程中的表現形式，而民事責任的承擔形式在民事訴訟過程中也體現為訴訟請求。如，根據我國《合同法》，違約方承擔違約責任的形式主要有：繼續履行、賠償損失和支付違約金；因此，在違約之訴中，訴訟請求主要是請求繼續履行、請求賠償損失和請求支付違約金。民事責任不同，其責任形式自然不同，訴訟請求也就不同。如違約責任和侵權責任的責任形式不同，訴訟請求也不同。而在民事訴訟中，無論是當事人的舉證、質證活動，還是法院對證據的審核認定，都是圍繞訴訟請求進行的，舉證質證和審核認定的對象都是證明對象。從這一意義上可以說，民事法律責任決定了訴訟請求，進而決定了證明對象。而不同的證明對象，其舉證責任分配是不同的（待證事實分類說甚至完全根據待證事實的不同來確定舉證責任的分配）。

從民事責任的構成要件角度看，合同法對違約責任構成要件的規定成為合同訴訟中的證明對象，侵權法對侵權責任構成要件的規定成為侵權訴訟中的證明對象。[34]事實上原告起訴要求被告承擔某一民事法律責任，法院要判決被告承擔該民事責任，那么有關該民事責任構成要件的事實自然就必須得到證明。民事責任構成要件成為證明對象，進而也影響民事舉證責任的分配。

（二）舉證責任分配與民事責任的歸責原則

民事舉證責任分配與民事責任的歸責原則的聯系甚為密切。

就違約案件而言，究竟是民事舉證責任分配的不同決定了不同的民事歸責原則，還是民事歸責原則的不同決定了民事舉證責任分配，似乎難以分清因果關系。如海運貨損索賠案件，究竟是因為法律規定了承運人承擔證明自己過失的舉證責任才把承運人的責任定為推定過失責任呢，還是因為把承運人的責任定為推定過失責任才由承運人承擔過失的舉證責任？（順便一提，將推定過失認定為在程序上是舉證責任倒置是值得討論的，因為根據上述英國法上的信托原則，對承運人過失的舉證責任本來就是應由承運人承擔的）。

《漢堡規則》對火災舉證責任分擔的規定，幾乎使承運人對火災承擔過失責任的規定徒具虛名（火災舉證責任分擔的規定，完全是貨方對船方妥協。對此，關于舉證責任分配標準的理論學說也難以予以滿意的解釋）。

上述《1999年美國海上貨物運輸法（草案）》第9條對貨損原因重疊（即貨損是由于兩種以上的原因造成的，一種是承運人可以免責的原因，另一種是承運人不可免責的原因）情況下舉證責任分配分配的規定，實際上與公平原則無異。

四、舉證責任分配與法律解釋方法

作者認為，在我國目前情況下可以考慮運用法律解釋的方法解決舉證責任分配的問題。

中國的法律解釋，從與國家權力的關系看，可分為兩大類：官方解釋與民間解釋。官方解釋亦稱正式解釋、法定解釋、有權解釋，它是由國家機關在其職權范圍內對法律作出的解釋，這種解釋具有法律效力。依作出解釋的機關不同，官方解釋又可分為立法解釋、司法解釋、行政解釋。與官方對法律的有權解釋同時存在的，是民間法律解釋。民間解釋亦稱非正式解釋、非法定解釋、無權解釋。民間解釋依解釋主體的不同又可分為學理解釋和任意解釋。就法律規范的文字和內容，依據法學理論對法律作出的闡釋，稱學理解釋。任意解釋指普通中國公民依據自己的理解和感悟，從各自利益和角度出發，對法律作出的認知、評價和解釋。從是否涉及法律糾紛角度看，任意解釋又可分為當事人解釋和非當事人解釋。[35]法律解釋又可分為狹義的法律解釋和漏洞補充。狹義的法律解釋是對法律模糊的處理過程；漏洞補充是對法律漏洞的處理過程。[36]

關于舉證責任分配與法律解釋的關系，我國臺灣學者陳榮宗教授早就指出，解釋舉證責任之分配，乃法律解釋及法律補充之工作。[37]我國大陸也有學者同意這種觀點。認為舉證責任分配問題的解決方法，在實體法有明文規定時，依規定；如果沒有明文規定，即發生法律有漏洞或規定不足，其解決方法有待法院適用時，可適用法律解釋方法予以補充。[38]

綜觀我國目前關于我國舉證責任分配的觀點和有關規定，多數都可歸結為，有法律規定時，依規定；無規定時，依法律解釋方法確定舉證責任分配。[39]2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”其中，“根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”筆者認為就是根據利益衡量這一法律解釋方法確定舉證責任的分配，理由為，其一，法律和司法解釋對舉證責任分配標準未作規定，即為法律漏洞。法官審理案件，在查明案件后，找不到任何法律規則，現行法律對本案沒有規定，這種情形叫做法律漏洞。[40]在這一問題上，臺灣學者陳榮宗教授指出，關于舉證責任分配問題，因為世事變化無窮，法律所未預料的事項一再因時代進步而出現，欲以一、二大原則而規律變化不停的事項，實有不能。[41]陳剛教授認為，世界各國民事立法實踐表明，除個別情形外，立法者一般不在實體法中明確規定舉證責任分配，因而使現行實體法的大部分條文都存在舉證責任問題上的法律漏洞。[42]其二，法律漏洞補充的方法，亦屬于法律解釋方法，利益衡量可以作為法律漏洞補充方法之一。[43]其三，利益衡量是一種法律解釋方法。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認之利益之間發生相互沖突時，由法官對沖突的利益確認其輕重而進行的權衡與取舍活動。[44]因此，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定的“根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，可以認為是依利益衡量這一法律解釋方法確定舉證責任分配。事實上，如上所述，大陸法系的日本學者石田穰教授在舉證責任分配標準問題已提出了利益衡量說，大陸法系學者還將美國現代舉證責任分配學說概括為“利益衡量說”（作者在這里的意思還不說利益衡量為在法律對舉證責任分配未規定情形下解決舉證責任分配的唯一方法，只是想說明可以用法律解釋方法解決舉證責任分配問題）。我國許多學者關于我國民事舉證責任分配標準的看法，[45]或多或少地都帶有一定的利益衡量的思想。

筆者強調法律解釋方法在舉證責任分配問題上的重要性還有如下兩點理由：一是作為公認的可以規定舉證責任分配的法律淵源之一的司法解釋，其本身就是法律解釋中的一種，進行司法解釋應遵循法律解釋方法。二是在法律和司法解釋對舉證責任分配未規定的情況下，可行的辦法也只有是由法官在個案中自由裁量舉證責任的分配，而法官的自由裁量往往是借助于法官的法律解釋來進行的。法律解釋是法官自由裁量的表現方式。[46]在個案中法官的自由裁量決不是任意裁量，自由裁量屬于法官在個案中對法律的解釋。法治視野內的自由裁量僅僅是解釋學意義上的創造性工作。[47]法律解釋是彌補法律漏洞的重要手段，因為法律可能出現漏洞，通過法律解釋可以彌補法律漏洞。[48]

五、結論

鑒于我國目前法官的整體素質還尚有待提高，解決民事舉證責任分配的最好辦法是在有關法律中盡量多地明確規定舉證責任分配問題。在這方面，我國《海商法》中就有許多舉證責任分配的條文。關于舉證責任分配問題，除前述《海商法》第51條對承運人免責事由舉證責任分擔作出明確規定外，還有許多條文都明確規定了舉證責任分配問題，例如，第52條、第54條、第58條、第59條、第114條、第115條、第118條、第120條、第195條、第209條，等等。但是，成文法的局限性之一是其不周延。由于立法者認識能力的非至性的限制，立法者制定出來的法律必然會出現法律漏洞和盲區。[49]法官的自由裁量克服了成文法的局限性。但法官的自由裁量權并不意味著法官可以恣意判決，率性而為。法官必須理性地行使自由裁量權。[50]在無明文規定時，由法官在個案中依法律解釋方法自由裁量舉證責任分配問題。

注釋：

[1]司玉琢：《“海牙規則”與“漢堡規則”淺析》，載《大連海事大學學報》1978年第2期。

[2]沈木珠著：《海商法比較研究》，中國政法大學出版社1998年版，第137、138頁。

[3]司玉琢：《“海牙規則”與“漢堡規則”淺析》，載《大連海事大學學報》1978年第2期。

[4]莊晨：《海運貨損索賠舉證責任比較研究》，上海海運學院碩士學位論文2001年，第20頁；張江艷：《海運貨損索賠中舉證責任問題的研究》，上海海事大學碩士學位論文2004年，第38頁。

[5]司玉琢、胡正良主編：《修改建議稿條文、參考立法例、說明》，大連海事大學出版社2003年版，第221頁。

[6]莊晨：《海運貨損索賠舉證責任比較研究》，上海海運學院碩士學位論文2001年，第55頁。

[7]莊晨：《海運貨損索賠舉證責任比較研究》，上海海運學院碩士學位論文2001年，第56頁；張江艷：《海運貨損索賠中舉證責任問題的研究》，上海海事大學碩士學位論文2004年，第39頁。

[8]ChinyereEzeoke著，黃永申譯：《海運貨物索賠中舉證責任分配原則的沖突》，載《中國對外貿易商務月刊》2002年第6、8期。

[9]司玉琢、胡正良主編：《修改建議稿條文、參考立法例、說明》，大連海事大學出版社2003年版，第222頁。

[10]以上關于舉證責任分配的學說及分類參見：陳榮宗（臺）：《舉證責任之分配》，載《證據法論文選萃》，中國法制出版社2004年版；江偉主編：《證據法學》，法律出版社1999年版；常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版；李浩著：《民事舉證責任研究》，法律出版社2003年版；張衛平著：《民事訴訟：關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版；葉自強：《舉證責任分配學說的歷史分析》，載王敏遠主編：《公法》（第四卷），法律出版社2003年版；陳剛著：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版；陳界融著：《證據法：證明負擔原理與法則研究》，中國人民大學出版社2004年版；畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，載《法學研究》1999年第2期；卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2000年版。

[11]關于法律要件分類說與規范說的關系，張衛平教授指出，法律要件分類說是許多具有某些共同特點的舉證責任分配學說的統稱，羅森貝克的規范說只是法律要件分類說中的一種。在規范說出臺之前，法律要件分類說中的其他學說已經產生。羅森貝克的規范說也是在借鑒其他法律要件分類說的基礎上提出來的。參見：張衛平著：《民事訴訟：關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第235頁，注②。

[12]李國光主編：《最高人民法院的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第76、77頁。

[13]常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第416頁；張衛平著：《民事訴訟：關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第237、238頁；陳剛著：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第187、188頁。

[14]魏振嬴：《物權的民法保護方法——是侵權責任，還是物權請求權》，摘自中國民商法律網。

[15][德]萊奧？羅森貝克著，莊敬華譯：《證明責任論》，中國法制出版社2002年版，第5頁。

[16]董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第2、49、59頁。

[17]李浩培等譯：《拿破侖法典》，商務印書館1979年版，第1頁。

[18]梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第31頁。

[19]陳榮宗著：《舉證責任分配與民事程序法》（第二冊），臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯，第15、25、26、27頁；葉自強：《舉證責任分配學說的歷史分析》，載王敏遠主編：《公法》（第四卷），法律出版社2003年版，第341、342頁。

[20]陳榮宗著：《舉證責任分配與民事程序法》（第二冊），臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯，第27—31頁；常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第418、419頁；張衛平著：《民事訴訟：關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第239—241頁。

[21]陳榮宗（臺）：《舉證責任之分配》，載《證據法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第225頁。

[22]張衛平著：《民事訴訟：關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第243、244頁；陳剛著：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第192頁。

[23]李浩著：《民事舉證責任研究》，法律出版社2003年版，第123頁。

[24]常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第422、423頁。

[25]李浩著：《民事舉證責任研究》，法律出版社2003年版，第123頁；陳剛著：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第199頁。

[26]陳界融著：《證據法：證明負擔原理與法則研究》，中國人民大學出版社2004年版，第98、99頁。

[27]陳剛著：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第199頁。

[28]李浩著：《民事舉證責任研究》，法律出版社2003年版，第124頁。

[29]常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第427頁。

[30]陳剛著：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第215頁。

[31]陳榮宗（臺）：《舉證責任之分配》，載《證據法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。

[32]李浩著：《舉證責任研究》，中國政法大學出版社1993年版，第134頁。李浩教授就讀研究生時，其碩士論文即是關于舉證責任，其中就已經談到了上述觀點，轉引自張衛平著：《民事訴訟：關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第246頁。

[33]陳榮宗（臺）：《舉證責任之分配》，載《證據法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第231頁。

[34]卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2000年版，第294頁。

[35]陳春龍：《中國司法解釋的地位與功能》，載《中國法學》2003年第1期。

[36]疏義紅：《法律解釋方法的發現與歸類》，載《法商研究》2004年第2期。

[37]陳榮宗（臺）：《舉證責任之分配》，載《證據法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第287頁。

[38]葉自強著：《民事證據研究》，法律出版社1999年版，第182頁。

[39]關于我國舉證責任分配標準問題，李浩教授主張接受法律要件分類說中的規范說，張衛平教授和陳剛教授也主張引進規范說。參見李浩著：《舉證責任研究》，中國政法大學出版社1993年版，第149—153頁；張衛平著：《訴訟構架與程式》，清華大學出版社2000年版，第313、314頁；陳剛著：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第270、271頁。

[40]梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153頁。

[41]陳榮宗（臺）：《舉證責任之分配》，載《證據法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第286頁。

[42]陳剛著：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第280頁。

[43]梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第332頁。

[44]胡玉鴻：《關于“利益衡量”的幾個法理問題》，載《現代法學》2001年第4期。

[45]在這一點上，最高人民法院副院長黃松有博士主張，如果法律對舉證責任分配沒有規定，就從實際出發，公平合理地分配舉證責任，在分配舉證責任時應考慮的因素有：當事人主張的內容、蓋然性、法律責任的承擔和誠實信用原則，參見常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第430、431頁。葉自強教授主張，在法律和司法解釋對舉證責任分配沒有規定，亦缺乏經驗法則的情況下，應以公平及誠實信用原則為基礎，合理地分配舉證責任，參見葉自強著：《民事證據研究》，法律出版社1999年版，第185頁。肖建國博士主張，在具體案件中，法官可以酌情進行利益衡量，以決定舉證責任的分配，參見肖建華等著：《民事證據規則與法律適用》，人民法院出版社2005年版，第130頁。還有學者主張，我國舉證責任分配的原則是：第一順位是法律的明確規定；第二順位是司法解釋的明確規定；第三順位是當事人的舉證責任契約；第四順位是法律要件分類說；第五順位是在法律、司法解釋均沒有規定，當事人之間也無約定，且按照法律要件分類說來分配舉證責任又將違背成文法基本的公平和正義時，法官可以根據自己對于公平與正義的理解、當事人距離證據的遠近、當事人舉證的難易程度等因素，在當事人之間合理地分配舉證責任，參見最高人民法院民事訴訟法調研小組編：《民事訴訟程序改革報告》，法律出版社2003年版，第91—93頁。

[46]梁迎修著：《法官自由裁量權》，中國法制出版社2005年版，第、27頁。

[47]陳金釗：《法律解釋（學）的基本問題》，載《政法論叢》2004年第3期。

[48]梁迎修著：《法官自由裁量權》，中國法制出版社2005年版，第26頁。

[49]徐國棟著：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年版，第139頁。

[50]梁迎修著：《法官自由裁量權》，中國法制出版社2005年版，第65、69頁。