國家刑事偵查研究論文

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「關鍵詞」正當程序偵查機關技術偵查

一、技術偵查的概念

技術偵查手段的出現有著深刻的社會基礎。隨著20世紀60年代社會政治經濟的發展，犯罪現象也日益復雜起來，在傳統的犯罪方式之外，出現了各種新的犯罪方式。白領階層犯罪增長，把犯罪行為帶入許多新的、從前有免疫力的領域，而且其犯罪手段技術化程度高、隱秘性強；同時，有組織犯罪也在新的形勢下得到發展?！坝薪M織犯罪早對社會肌體的大破壞，它幾乎對個人、集體和機構等社會組成單元都產生影響，但它同時也是無視法律的一種狡猾形式，它毒辣地利用公民的權利和憲法的保障來減少被偵破的危險，盡最大可能逍遙于法外”。[1]總之，新的犯罪方式日益向組織化、技術化、隱秘化發展，給偵查機關的偵查帶來重重困難，嚴重影響到了偵查的效果，同時也就“提出了對這些新型犯罪最適合的法律與司法工具問題?！盵2]為應付犯罪形勢的新變化，首先是在西方國家，偵查機關的偵查手段開始日益向技術化、高隱秘性方向發展。隨著科學技術的發展和運用，許多現代科學技術成果被用于偵查之中，如竊聽視聽裝置與技術、紅外線望遠鏡以及電子計算機技術等，這就使得偵查機關的偵查手段豐富起來，技術偵查措施由此產生并日益成為打擊犯罪的一種重要的偵查手段。

所謂技術偵查措施，指的是偵查機關運用技術裝備調查作案人和案件證據的一種秘密偵查措施，包括電子監聽（俗稱竊聽）、秘密錄像、秘密拍照、用機器設備排查、傳送個人情況數據以及用機器設備對比數據等手段。技術偵查措施是偵查機關為對付技術化、高隱秘性的犯罪而發展起來的，其特點在于不經當事人知曉而運用技術裝備秘密調查、秘密取證，因而是典型的秘密偵查措施，《德國刑事訴訟法典》稱之為“不經當事人知曉的措施”。但是，技術偵查措施又不能等同于秘密偵查措施，因為秘密偵查措施除了技術偵查手段之外，還包括郵檢、情報員（即線人）、誘捕等偵查措施。秘密偵查措施的概念在外延上廣于技術偵查措施。

技術偵查措施因其高隱秘性而難免與公民個人的隱私權相沖突。隱私的概念和理論是由美國學者布蘭戴斯和沃倫于1890年在《哈佛法學評論》上發表的《論隱私權》一文中提出：“緊張而又復雜的社會生活曾經推動過人類文明，但經過文明熏陶的人們，對于公開化變得更為敏感，因而隱私對人們來說變得更為重要?！盵3]代表社會公益的技術偵查措施與代表個人私益的公民隱私權之間便存在著“善與善的價值沖突”而只能進行價值選擇。各國均認為，在對上述“善與善的沖突”進行價值衡量時，應作有利于具有高度公益性質一方的判斷，即為了維護法律和秩序，國家偵查機關得在一定條件下限制公民隱私權；依照法定程序進行技術偵查是正當的，在這種情況下，對公民隱私權的限制應被視為一種必要的成本或代價。

二、技術偵查措施的法定程序

英美法系國家從近代以來，大力倡導“正當程序”（Dueproess）觀念，認為政府在處理有關人民生命、自由和財產問題時，必須遵守正當、合理的法律程序。由于電子監聽等技術偵查措施的采用往往侵犯公民個人隱私權，因而其采用受到更為嚴格的程序控制。大陸法系各國在傳統上雖無“正當程序”觀念，在偵查的模式上也采用強化偵查機關職權，有利于打擊犯罪的職權式偵查模式而與英美法系的對抗式偵查模式有別，但在技術偵查措施的程序設計上卻與英美法系各國有諸多共同之處。其根本指導思想均是：技術偵查措施以侵犯公民隱私權為代價，其采用應受嚴格的程序控制。總體地看，兩大法系為技術偵查措施設計了以下共同的程序原則。

1、重罪原則。技術偵查措施只能針對特定犯罪類型而采用。美國1968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》規定，電子監控只能針對相對來說比較嚴重的犯罪偵查。《法國刑事訴訟法典》第lOO條規定，“在重罪或輕罪案件中，如果可能判處的刑罰為2年或2年以上監禁，預審法官為了偵查的必需，可以決定截留、登記和抄錄郵電通訊。”《德國刑事訴訟法典》第98條a第1款規定，“有足夠的事實依據表明：1.在麻醉物品、武器非法交易領域內以及偽造貨幣、有價證券領域內；2.在涉及國家安全（《法院組織法》第74條a，第120條）領域內；3.在公共危險罪領域內；4.對人身體、生命、性交自主或者人身自由；5.職業性、常業性地，等等；6.由團伙成員，以其他方式有組織地實施了重大犯罪行為的時候……允許對具備估計是行為人所具有的特定審查要件之人員，采用技術設備，將他們的個人情況數據與其他數據一起排查，以便排除無嫌疑人員，確定出對于偵查具有意義的進一步審查要件的人員。”《意大利刑事訴訟法典》第266條也有類似規定。由此可見，技術偵查措施主要適用于兩類犯罪：一是重罪，即處罰較重的犯罪；二是組織化、技術化、隱秘化的特殊類型的犯罪。前者反映出被害權益的重大性，針對這類犯罪采用技術偵查措施足以抵消因侵害公民隱私權而帶來的負面影響；后者由于其犯罪行為的特點，給偵查機關的偵查帶來重重困難，偵查機關采用一般偵查措施常常無濟于事，不采用技偵措施，實難以發現犯罪、偵破罪案。

2、必要性原則。只有在采用一般偵查措施收效甚微甚或無收效時，才可使用技術偵查措施。也就是說，在考慮采用偵查措施時，技術偵查措施具有補充性，應在最后作考慮。如《德國刑事訴訟法典》第98條a針對用機器設備排查、傳送個人情況數據措施規定，“對此項措旃，只能在以其他方式調查案情、偵查行為人居所是十分困難、難以奏效的情況下，才允許采取?！蓖ǖ?00條a針對監視電訊措施規定，“在以其他方式不能或者難以查明案情、偵查被指控人居所的條件下，允許命令監視、錄制電訊往來?！蓖ǖ?00條c規定，“在采用其他方式進行偵查將成果甚微或者難以取得成果的情形下，可以采用不經當事人知曉的措施?！泵绹?968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》規定，審問法官在批準電子監控命令之前必須認定：有合理的原因使人相信只有使用某種專門的竊聽裝置才能從某種犯罪中獲得需要的信息，以及對某一案件來說一般的偵查方法都已經試過，并且是不成功的，或者一旦執行起來一般地說有很大的危險性。確立最后選擇原則的法理在于：國家權力的行使，以僅達目的為已足，不可過度侵害人民的自由權利，當國家權力機關為達同一目的有多種適合的手段可供選擇時，應選擇對當事人損害最少的手段。如前所述，技術偵查措施嚴重侵害公民隱私權，屬于一種成本或曰代價較高的偵查措施。技術偵查措施與一般偵查措施相比，其對公民自由權利侵害較大，在采用技偵措施和一般偵查措施均能達到同樣的偵查目的的情況下，當然應選擇對公民自由權利侵害較小的一般偵查措施；只有在采用一般偵查措施無法達到偵查目的的情況下，偵查機關迫不得已才采用技術偵查措施。

3、相關性原則。又具體包括人的相關性原則和物的相關性原則兩項。（1）人的相關性原則。指一般情況下，技術偵查措施只能針對被指控人及其相關人員。如《德國刑事訴訟法典》第1凹條a5項規定，“命令監視、錄制電訊往來時，只允許針對被指控人，或者針對基于一定事實可以推斷他們在為被指控人代收或者轉送他所發出信息的人員，或者針對被指控人在使用他們的電話線的人員作出命令”。同法第100條c第2款規定，“對前款措施只允許用來針對被指控人。針對其他人員，在采用其他方式偵查案情、被指控人居所只能取得微小成效或者難以進行的前提下，準許采用第1款第1項字母a的措施。對于第1款第1項字母b和第2項的措施，只有在基于一定事實可以推斷其他人員與行為人有聯系或者可以建立這種聯系，使得措施將導致查清案情、偵查出被指控人居所，并且采用其他方式很難或者不可能取得這種成果的時候，才允許針對其他人員采用?！笨梢?，在迫于偵查需要而不得已要對被措控人以外的其他人員采取技術偵查措施的，德國法從對象的范圍以及技術偵查措施的種類、強度等都作了相應的限制性規定。

（2）物的相關性原則。即指技術偵查的范圍應盡量限制在與偵查目的有關的內容上。美國司法實務中稱之為最低限度要求，1968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》明確規定，在實行監控時要盡量減少對與偵察無關的通訊的監聽。《德國刑事訴訟法典》笫98條a第3款規定，“如果應予傳送的數據只能以不相稱的耗費才能與其他的數據分別開來的，依命令也要：降其他數據一并傳送，對這些其他數據不準許使用?！蓖ǖ?8條b第1款規定，法官決定排查、傳送數據，必須寫明負有數據傳送義務的部門，必須限制在具體案件所需的數據與審查要件之內。這就明確規定了偵查機關用機器設備排查、傳送個人情況數據的只能使用與偵查有關的數據，對其他數據不得使用。

4、司法審查原則。即偵查機關采用技偵措施必須向有偵查控制權的司法機關報批，在司法機關同意的情況下才能進行?！斗▏淌略V訟法典》第100條規定，電訊截留措施由預審法官采取并監督?！兜聡淌略V訟法典》規定，技偵措施只允許由法院決定，在延誤就有危險的時候也可以由檢察院決定。檢察院決定后，應當不遲延地提請法官確認。在3日內未得到法官確認的，決定失去效力?！兑獯罄淌略V訟法典》第267條規定，“公訴人要求負責初期偵查的法官決定進行第266條規定的活動。當存在重大犯罪嫌疑并且為進行偵查工作必須實行竊聽時，采用附理由命令的形式給予批準”。同時，對技術偵查措施的審批必須貫徹書面原則。如德國法規定，法官作出決定要用書面形式；法國法第100條第2款規定，電訊截留的決定以書面形式。貫徹書面原則的目的在于：法官或預審法官以決定書和批準命令的形式載明了采取技偵措施的對象、時間等，偵查機關必須嚴格遵守。同時，即使法官或預審法官決定或批準采用技術偵查措施的，也是附有期限的?！斗▏淌略V訟法典）第100條2規定，“此項決定規定的截留期限最長為四個月。繼續截留必須按同樣的條件方式和期限重新作出決定?！泵绹?968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》規定，“命令的執行期間是獲得竊聽所需要的唯一的時間周期，并且如果超過30天就會自動失效。在該法令的實施中不能添改，如需要添改，必須重新申請。”若不對技術偵查措施的采用限制期限，則等于是將決定權交給了偵查機關，因為偵查機關只要獲得了審批，即可自行決定隨時采用，而當事人的隱私權則長時間、不定期地籠罩在國家權力的陰影之下，處于極不穩定的狀態之中。

如前所述，技術偵查措施是以侵害公民隱私權為必要成本或曰代價的，為減少這種成本或曰代價，西方各國在對技術偵查措施進行程序設計的同時還規定了一系列補救措施以對公民隱私權進行救濟。

補救措施之一：告知當事人。即在采用技術偵查措施進行偵查后，應當將采取措施的有關情況通知當事人，使其知情。如《德國刑事訴訟法典》第101條第1款規定：一旦對偵查目的、公共安全、他人人身或者生命以及派遣的偵查員的繼續使用不會構成危險的時候，應當將采取的措施通知當事人。《意大利刑事訴訟法典》第268條也規定對竊聽的執行情況應立即通知當事人的辯護人，辯護人可以得到有關材料的副本，并且要求轉錄磁帶上的錄音。美國1968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》也規定：在監聽結束后的至少90天內，在訴訟申請上被指名的人必須被告之有關訴訟申請的情況，以及通訊是否受到竊聽。另外，在法庭使用通過竊聽獲得的證據之前的10天，有關案件的各方都必須得到有關授權監聽的信息。各國作此規定，一是因為當事人的知情權，即當事人有權知道其應該知道的信息資料，包括其權利被國家侵害的消息；二是因為若采用技偵措施所獲之資料將用作證據在法庭上指控當事人，讓當事人（包括其辯護人）知曉有關情況也有利于其充分行使辯護職能。

補救措施之二：保密和封存。美國1968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》規定：即便竊聽的通訊內容是有事實根據的也不能隨便泄露，除非是根據法院專門的授權，但那也僅是在某種程度上泄露監聽的內容。同時，對有關記錄材料還應進行封存。該條例規定：如果可能的話對通訊的監聽最好要記錄，而不是簡單地偷聽。對于監聽記錄下的內容都應該封存，并且保留至少，10年。《法國刑事訴訟法典）也規定，對電訊截留和登記行動作出記錄的登記冊應該封存。這些措施都旨在防止當事人的隱私泄露和擴散。

補救措施之三：銷毀不再需要的材料；如《德國刑事訴訟法典》第100條b第6款規定：“追訴不再需要以技偵措施得來的材料時，應當在檢察院監督下不遲延地將它銷毀?！薄兑獯罄淌略V訟法典）第269條第2款規定：“當訴訟不需要有關材料時，關系人可以為維護其隱私權要求曾經批準或者認可竊聽工作的法官將其銷毀?！薄斗▏淌略V訟法典》第100條6規定：“登記冊根據共和國檢察官或檢察長的要求，在公訴時效期屆滿時銷毀?！?/p>

三、采用技偵措施所獲證據的證據能力

偵查機關采取技術偵查措施的目的即在于調查犯罪人和獲取案件證據，因而偵查機關只要是按法定程序采用技偵措施所獲得的證據，就是合法證據，具有證據能力，可在法庭審理時用來指控被告人。一般地說，采取技偵措施所獲證據只能在本案訴訟中用作證據，而不能用作其他案件的證據。但作為原則之例外，《意大利刑事訴訟法典》第270條規定，“竊聽所取得的材料不得在其他訴訟中使用，除非對于查明某些對其必須實行當場逮捕的犯罪來說這些材料是不可缺少的?！薄兜聡淌略V訟法典》第98條b第3款規定，“以排查獲得的個人情況數據，只能在處理分析時發現了第98條a所述犯罪行為之一所需要的情況時，才允許用在其他刑事訴訟程序中作為證據?！蓖ǖ?00條b針對監視電訊措施也有類似規定。這就規定了采用技偵措施所獲資料只能在特定的其他刑事訴訟程序中作為證據。

由于采用技偵措施所獲取的證據多為視聽資料，而各國關于視聽資料的性質有不同認識。因而對其是否適用傳聞證據規則有不同規定。所謂傳聞證據規則，又叫傳聞排除規定，簡而言之，就是對未經過反對詢問的口述證據的證據能力予以否定的規則。審查口述證據的證明力的最重要手段，就是交叉詢問中的反對詢問。因此，另一方當事人未獲對其進行反對詢問機會的口述證據，原則上被認為必須從所采用的證據中排除?？梢?，傳聞證據規則是針對陳述證據而言的。英國、美國的證據法上均將視聽資料視為書證的范疇，因而對其不適用傳聞證據規則。而日本法關于照片、錄音磁帶等，盡管存在把它們作為陳述證據的一種，比照偵查機關作成的現場勘驗記錄來決定其證據能力的觀點，但通說和判例采取的是把這類證據視為非陳述證據的觀點。按前一觀點，這類證據適用傳聞證據規則，攝影者及錄音者作為證人被詢問成為必須的條件，否則，視為傳聞證據予以排除；按后一觀點，這類證據不適用傳聞證據規則，證據的正確性，即其廣義的關聯性只要以某種方法得到舉證即可，不必詢問證人。但即使是采用后一種觀點，陳述如果被錄音，且陳述的內容即表達的事實的真實性成為問題的情形下，也必須考慮適用傳聞證據規則，因為攝影、錄音的過程雖然是非陳述的過程，對被錄音的陳述內容進行反對詢問的權利仍必須得到保障，這就使錄音的內容是否適用傳聞證據規則成為問題。[4]

對于偵查機關違法采取技偵措施獲取的證據能否具有證據能力的問題，美國根據憲法第四修正案確立了違法證據排除規則，即政府違反憲法第四條修正案反對不合理搜查和扣押的保障，以非法手段獲取的證據不得在刑事指控中作為證明有罪的證據采納。但對于在未獲法院允許的情況下使用電子監聽儀器和裝置所獲得的證據能否在法庭審判中得到承認卻經歷了一個認識發展過程。在1928年的奧姆斯特德訴合眾國案中，最高法院認為第四修正案對無理搜查和扣押的禁止并不適用于竊聽，除非意味著對嫌疑人的房產的非法侵犯。只要不構成對房產的物理性非授權侵入，竊聽所獲證據并不適用違法證據排除規則。但在1967年卡茨訴合眾國一案中最高法院為了在第四修正案的條件下捍衛隱私權的概念，經研究后得出結論：對扣押來說，無形的語言是敏感的，聯邦調查局的工作人員如果沒有獲得法庭對電子監控的授權，將造成監控行動不被承認的后果，此時，違法證據排除規則或許可以適用。[5]在此基礎上，1968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》規定，禁止任何人在沒有法院授權的情況下以電子的、機械的、或者其他類型的設計裝置來達到竊聽或企圖竊聽談話或電話線傳輸的目的。這樣，未經授權的違法竊聽所獲證據將適用違法證據排除規則而予以排除。但是，違法證據排除規則并非英美法系的產物，同為英美法系的英國、加拿大等國并未完全接受，對以違法手段所獲的物證（廣義的），并非一概否認其證據能力，而是交由法官自由裁量。

在法國，非法證據的證據能力問題是被納入證據方法中加以討論的，是作為證據自由原則的對立面，即證據自由的限制出現的。法國理論上認為，“盡管查明事實真相時刑事訴訟的根本目標，但卻不能為查明事實真相而采取任何手段（方法）。就司法的尊嚴及其應當得到的尊重而言，最為重要的是，不可為了尋找證據而采用任何有損于文明之基本價值的手段?！盵6]正是基于這一原則，“酷刑拷打”已經受到限制，法院判例在原則上對經查獲司法官“使用不正當手段”要進行懲處。對于那些以非法方式取得的證據材料，法國最高法院各法庭都認定應排除在法庭辯論之外。但是，法國最高法院刑事庭后來也表現出某種松動的態度，承認民事當事人向預審法官轉送以刑事犯罪為代價而獲得的錄制材料（錄制品），并且承認審判法官以在當事人不知情的情況下拍制的錄相材料為判決依據。最高法院刑事庭就此宣布，沒有任何法律條文允許刑事法官以當事人提出的證據形式系采用非法的或不正當的方法所獲得為理由而排除這些證據形式。[7]可見，在法國，對于通過刑訊逼供和其他非法手段獲取的言詞證據，立法和判例均持否定態度，但是對于非法獲取的實物證據，法院并不能一概加以排除。

德國與美國在關于非法證據的證據能力的探討上起步是一致的。在美國最高法院于20世紀初期開始逐漸建立排除規則的同時，德國學者也已認識到這一問題，提出了“證據禁止”的概念，刑法學者伯靈（Berling）認為刑事訴訟程序已發現真實為最高指導原則的一貫見解，未必即屬絕對，對人民權利的保障也不能完全拋之腦后，如果偵查機關以非法方式取得的證據，法院即不應利用。應該說，柏靈的這種觀點與美國法中的非法證據排除規則基本上是一致的，只是由于德國學者之間意見不一致，不同的術語和標準推陳出新，致使“證據禁止”的實質性內涵與范疇難以確定，司法機關對此也持懷疑態度，因而在司法實踐中，違法獲取的證據，仍不影響其證據能力，可為法院正式采用。二戰后，1950年修訂的刑事訴訟法第136條a明文規定禁止以不正當方式訊問被告人，對被告人適用非法折磨、疲勞戰術、妨害身體、服用藥品、拷問、詐欺或催眠方法、威脅、許諾以及使用損害被告人記憶和理解力的方法所得到的陳述，即使被告人同意，也不允許使用。即對非法獲取的供述證據，絕對地予以排除。但是對于非法獲取的實物證據是否應當予以排除，仍無明文規定。司法實踐中，是否排除由法院根據平衡個人利益和社會整體利益的需要加以裁量。在1960年的錄音案和1964年的日記案中，德國最高法院根據其憲法——《基本法》中保障人權的指導思想，于，直接援引《基本法》第一條“人之尊嚴不可侵犯”，第二條“人人均有謀求自由發展起人格的權利，”第十條“書信秘密及有鑒于電訊秘密不可侵犯”，判決違法竊聽的所得的錄音及非依法定方式取得的書證也應予以排除。[8]

《意大利刑事訴訟法典》第271條第1款規定，“如果竊聽是在法律允許的情況以外進行的或者末遵守第267條和第268條第1款和第3款的規定，產生于上述竊聽活動的材料不得使用。”可見，對違法采用技偵措施所獲的證據資料，大多數國家是主張予以排除的。另外，在西方國家立法和司法中，還有一類證據資料是予以排除的，這就是對職業秘密進行技術偵查所獲的證據。如《意大利刑事訴訟法典》第271條第2款規定，“當竊聽的對象是第200條第l款所列舉的人員因其職務或職業原因而了解的事實時，產生于對上述人員談話或通訊的竊聽的材料不得加以使用，除非上述人員已對這些事實作過陳述或者以其他方式進行過傳播。”如對律師與當事人間的談話進行竊聽所獲的證據資料即應予以排除，這是因為西方國家極度重視律師與當事人的信賴關系，而只有保守相互間的談話秘密，才能促進這種信賴關系，因而為保守談話秘密，寧愿失去與案件結局關系重大的情報。

普通公民采用技術設備所獲取的資料的證據能力也是一個頗有爭議的問題。為維護公民隱私權，各國刑法均規定侵犯他人隱私將構成犯罪，如《德國刑法典》專列為第15章“侵害人身和隱私的犯罪”，其第201條規定，“1.無權而為下列行為之一的，處3年以下自由刑或罰金：（1）將他人不公開的言論加以錄音的。（2）使用此類錄音或使第三人取得的。2.用竊聽器竊聽自己無權知悉的他人不公開釣言論的，處與第一款相同的刑罰。3.公務人員或從事特別公務的人員侵害他人言論秘密的（第1款、第2款），處5年以下自由刑或罰金?！薄斗▏谭ǖ洹返?26——1條也有類似規定。可見，普通公民（包括犯罪被害人）并無偵查權，擅自采用技術裝備侵犯他人隱私權的，將構成犯罪，盡管其動機可能是善意的，但其行為仍具可罰性。但是，一般認為公民的行為雖構成犯罪，但其采用技術裝備所獲取的資料，仍可作為證據使用，并不影響其證據能力，法官可予以采納。因為違法證據排除規則系針對國家機關而言，是為防止國家機關濫用權力而設，并不適用于普通公民。盡管普通公民是以違法手段獲取的證據，對其也不能予以排除。美國各州和聯邦法院都認為在刑事案件中非官方人員獲得的證據可以在刑事訴訟中用來反對被告，盡管其獲得是通過那些執法人員一使用就會違反第四修正案的手段。在1921年伯杜訴麥克道爾一案中被告要求禁止使用一些證據，因為這些證據是一些非官方人員從他那里偷出來之后交給助理檢察長的。最高法院推翻了禁止使用該證據的命令，指出第四修正案僅僅意味限制某個主權實體的活動。在1971年庫奇訴新漢姆普郡一案中，殺人嫌疑犯的妻子主動地搜查她丈夫的槍和衣服并送到警察局，對這種情況排除規則是不適用的。但是，德國對此有不同認識，其于1964年的日記案中所排除的非依法定方式取得的日記，是私人所為，并非國家機關行使公務權力的結果，這就與美國法中違法證據排除規則與私人無關的原則相背逆?？梢?，在這一問題上，各國的認識上存在分歧。