保障女性生育意愿法律思考

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摘要:盡管實踐中對女性生育意愿采用法律、行政法規等多重保護機制，但二孩政策下對女性生育意愿法律適用的問題有一定的變化。生育意愿與生育權密不可分，生育意愿具體表現的是人們在生育子女方面的目的以及對生育孩子的數量、時間、性別、素質等方面的期望。生育權是公民享有子女及獲得與此相關的信息和服務的權利，生育意愿是生育權的主要內容，探索新形勢下女性生育意愿受現實因素和主觀觀念的影響因素。我國未來應當針對二孩政策下的如何保障女性生育意愿作出法律規定，明確生育意愿的內容、界限、協商程序，以及司法救濟問題。

關鍵詞:生育意愿；法律規制；司法救濟

生育意愿是指與特定個人的生育觀念相關聯的、反映個體的生育需求、具有特定的期望，反映了人們在生育子女方面的愿望和要求，它體現著個體生育孩子的目的以及對生育孩子的數量、時間、性別、素質、成長環境等多方面的期望。在現代社會中，生育意愿的保護性得到了凸顯。新中國成立以來，各種有關生育意愿的資料和調查表明，我國居民的生育意愿隨著時代的變化而發生變化，在二孩政策下女性的生育意愿成為了一項重要指標。實踐中，侵害女性生育自主權的現象時有發生，特別是經濟飛速發展的今天，女性生育意愿的保護顯得尤為重要。為此，我國正在制定的民法典有必要考慮放開二孩新形勢下女性生育意愿的保護規定，本文擬對此展開一些研究。

一、新生育政策下女性生育意愿的研究背景

當代中國生育意愿法律規制之路的開啟得益于1978年《憲法》第五十三條第三款的規定：“國家提倡和推行計劃生育”。1982年《憲法》明確規定：“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”和“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”，這些規定對人口法制起到了巨大的推動作用。此外，人口方面的其他法制也得到了陸續的建立和發展，形成了一套從中央到地方多層次、全方位的人口法制。2001年《人口與計劃生育法》的頒布實施，標志著我國人口生育行為的規制進入了法律調控的階段，開啟了“從一個戰略規劃色彩濃厚的時代逐步走向一個權利保障意識鮮明的時代”，對基本生育權利的尊重和保護成為人口生育法律的基本價值追求。“二孩”政策，顧名思義是指符合條件的夫婦允許生育兩個孩子，這是我國改革計劃生育政策的一項重大舉措，需要指出的是，因為是二孩政策，故第一胎為多孩時，不可再生。中國各地從實施雙獨二孩政策到單獨二孩政策，再到全面實施二孩政策。我們不由得思考，二孩政策放開對于女性生育自主權有哪些方面的挑戰？筆者于2019年1月28日在中國知網以“（主題“二孩”）并且（全文＝“生育意愿”）（精確匹配）”為檢索條件，共檢索得文獻189篇，其中在2017年發表的文獻總數最高，為37篇。在這189篇中，大多數文章都通過統計學、政策研究等方面對二孩政策下生育意愿進行了細致的分析，然而對保障女性生育意愿的法律思考探討就相對較少。任何一個新政策在實施的過程中必然會產生相應的社會法律問題，通常我們在分析可能產生的問題時，絕大部分是從社會整體角度以及男性視角下進行的，缺少對于社會中女性這一主體的關注，特別是“二孩”政策缺少對于本該是生育主體的女性的關懷。因此，本文在女性主義關懷的視角下對這一政策可能對女性生育權問題進行探析，通過女性自身的立場維護其權益和地位。

二、理論框架

“生育意愿”是具備一定生育權利能力和行為能力的適格自然人孕育和生產后代并對結果承擔法律責任的社會活動或關系，是人類繁衍后代、延續種族的人口再生產思想觀念。它不僅具有自然屬性，而且具有社會屬性，社會屬性是生育意愿最本質的屬性。生育意愿不僅關系到公民自身的發展，也關系到后代幸福、夫妻感情、家庭美滿，而且更關系到民族繁榮、國家昌盛和社會進步。（一）基本理論。根據法哲學理論的思想，法律讓公民生育意愿變得合法，把生育意愿轉化為權利，并通過權利和義務的設定來進行行為模式的引導，為生育意愿提供了自由選擇的途徑，排除非法侵害，為保障有生育意愿主體的平等性創造了條件，奠定了法律的基礎，生育立法和法治也離不開正義的理念。在法政治學理論中，人口控制權力與公民生育權存在張力的現實條件下，只有通過彼此妥協與讓步，尋求不同的利益切合點，制定出合理的計劃生育法，才能實現公民的生育自由。人權保障理論提到，公民生育權是基本人權，是憲法權利，也是民事權利。生育意愿是一種社會心理活動，反映著生育主體的利益訴求，國家在尊重人口自身發展規律的前提下，尊重和保護公民生育權利，努力創造條件，促進我國公民生育權充分實現。人口法學理論指出，法律可以調整和維護人口生育的社會秩序，生育意愿應該享受基本的尊重，充分體現人性關懷。（二）待完善的生育法治理論體系。要對二孩政策下的生育權利提出對策，首先要清楚當前我國對一孩計劃生育政策的法律保障體系。我國的人口計劃生育法律體系是由憲法主導，以《人口與計劃生育法》這一基本法為核心，由《母嬰保健法》《婦女權益保障法》《社會撫養費征收管理辦法》《計劃生育技術服務管理條例》《流動人口計劃生育工作條例》《計劃生育統計工作管理辦法》等法律、行政法規和各地方所制定的計劃生育地方性法規等一系列專門性法律、法規，以及《行政處罰法》《婚姻法》《刑法》等法律的相關條文規定所構成。在保障生育意愿的調控與規制中，這些規范發揮了巨大的作用。但是，法只是調整社會關系的重要方法，除法律以外，還有政策、風俗、道德、民約及其他社會規范，同時法律具有保守性僵化性和限制性，無法完全適應易變、多變的社會生活，加之法的運轉成本巨大，所以并不能有效干預或解決所有的社會問題。因此在保障生育意愿的調控與規范中，除了生育法律之外，還需要有其他社會性控制措施的補充。

三、影響二孩生育意愿的因素

中國國情決定了計劃生育基本國策下帶來各地區的生育觀念和意愿發展很不平衡。當下少生優生已經成為整個社會生育意愿主流的同時，還存在少生和多生、不生和超生并存的問題。特別是一些貧困地區，越生越窮，越窮越生的現象依然存在。但是從根本上分析，計劃生育基本國策的內涵正在發生變化。如果說以前重點關注人口數量，那么現在不僅總量調控、素質提高、結構分化、分布合理，還要每個家庭都有計劃、負責任的安排生育，強調服務管理。二孩生育意愿主要集中在26～35歲，且二孩生育意愿受現實因素和主觀觀念的影響。（一）主觀因素。1．年齡和身體狀況一般而言，二孩生育意愿的主體主要集中在26歲到35歲之間，26歲以前二孩生育意愿不強烈，35歲以后由于身體狀況再生育的可能性也在降低。20～35周歲年齡段的人群不想生育二孩的意愿比36～50周歲年齡的人群居多，反映這個年齡段的女性正承擔著來自家庭的經濟壓力以及第一個孩子的養育壓力等。相反，36～45周歲年齡段的女性想生育二孩者正在不斷增長。第一個孩子基本成長起來，對其投入的教育和關注度下降，導致二孩生育意愿更強烈。說明年齡和身體狀況是影響二孩生育的主要因素，所以在保障女性生育意愿的時候，要站在女性的角度，考慮客觀情況，合理規定。2．理想子女數生育目的作為一種人們對生育問題的一種認識和態度，其產生和發展變化取決于社會經濟條件。從傳宗接代、自然規律到經濟和情感的需要，分別從不同角度生動地反映了人們的生育動機。不管是初次生育還是再生育，都與婦女自身生育觀念有莫大的關系，我們在立法過程中應該考慮到每個女性對生育的理解有個體差異。3．受教育程度男女雙方的受教育程度雖然不是影響生育意愿的主要因素，但要想使兩孩生育政策達到預期效果，就不得不考慮雙方父母的受教育程度。父母都是渴望望子成龍的，那么在有限精力的同時，是否會投入足夠的精力去培育子女就會影響到再生育的可能性。隨著社會發展各方面競爭壓力增大，作為一個負責任的母親，如果再生育可能就會更加對此慎重考慮。（二）客觀因素。1．經濟收入隨著社會的發展和人們收入的普遍增加，物質生活水平將不斷提高，家庭用于吃穿住行的費用隨著消費的上升而不斷上漲，家庭撫養和教育孩子的直接成本和間接成本必然上漲。開放二孩政策以后，家庭會愈加注重孩子的撫養質量，用于孩子教育和培訓成本的比重會上升，讓孩子接受更多的正規教育和訓練，那么是否選擇再生育，家庭收入就成為了女性生育意愿的的重要指標。2．各方的養育態度在卡羅爾•吉利根的《不同的聲音》中對于女性進行流產這一問題進行調查，發現女性選擇衡量一個問題都在描述一種關系，延伸到是否生育“二孩”的問題時，很大一部分女性在選擇是否生育第二孩時考量的因素不是從自身的利益出發，甚至會將自身的利益放在最后一位，而將家庭中丈夫、長輩以及頭胎子女的態度作為首要考慮因素。女性在生育問題面前做出的選擇甚至妥協，很大一部分原因是在選擇時首要考慮的是家庭的和諧關系，包括夫妻關系的維系和長輩關系的和諧，女性通常把自身放在作為母親、作為妻子、作為子女這種家庭成員的聯系之中而做出選擇。但是女性自身看重的這種聯系往往成為一種自我犧牲，其他家庭成員反而忽視這種關系的維系，生育“二孩”的選擇體現了女性舍己利他的道德性，也正是這種關懷道德推動著社會的運行和發展，維系著人和人之間的和諧關系。3．一孩的性別一胎的性別是女性再生育意愿的次要因素，但是二孩政策放開后，多數人都希望二孩和一胎的性別不同，一胎是男孩的二孩想要個女孩，而一胎是女孩的都想要個男孩。其次，很多家庭想要再生孩子，也是出于對孩子的關懷，一個孩子的家庭對于孩子來說較為孤單。

四、二孩政策下生育權的新內容

我國目前生育意愿的變化是一個多因素影響和作用的結果。一套完備生育意愿保障系統至少應當包含三個部分：其一是生育權限，即國家和政府所出臺的政策賦予公民的生育權和生育選擇空間。此次出臺的全面二孩政策是對實行了33年之久的一胎化為主導的生育政策的積極改進，是推行全面“二孩”乃至全面放開的重要一步；其二是生育導向。2000年以來，我國的平均生育率持續低于1．3，掉入了“超低生育率陷阱”，巨大的政策慣性和人口慣性已經突顯出諸多的弊端和危害，當務之急就是要轉變“一胎化”的生育導向政策，這需要發揮宣傳輿論的巨大作用。對新增的獨生子女“單獨家庭”的相關獎勵政策要逐漸停止；其三是生育服務和保障。前文已提到：至今中國一整套的生育服務和保障政策均是圍繞“一胎化”構建的，這要求我國必須根據相應的生育權限政策做出適當調整和完善。首先，法律可以確認生育自由的合理依據，生育自由化轉化為法律權利，并通過權利與義務的設定來進行行為模式的引導。“我國已加入的國際公約規定：所有夫婦和個人都有自由和負責任地決定生育數量和間隔并為此獲得信息、教育和手段的基本權利。公民依法行使生育權應當受到法律保護”。生育權是一項基本人權，與生俱來，是先于國家和法律發生的權利，父母應當享有自由決定子女人數及其出生時距的基本人權，所以二孩政策在一定程度上是完善生育權的措施，是國家法治進步的體現。其次，法律通過授權性規范為主體的行為提供模式參考，用明確的語言規定各種行為模式及其法律后果，增加了可預測性。比如二孩生育的手續準備，兩孩生育新政策正式實施后，生育第二個子女的夫妻無需再申領準生證，只需完成二孩生育登記即可。二孩生育登記，各地規定的做法或許會有所不同。但作為想要生育第二個子女的夫妻，可先向當地鄉鎮或街道計生辦要求生育登記，提供身份證、結婚證、戶口本，填寫生育登記表。這些需要當事人夫妻親自辦理，因為登記表上要實行書面承諾并由承諾人簽名。另外，法律保障生育的自由，排除非法的侵害，確保公民生育權利的實現。生育二孩，可能會再次忍受10月懷胎、一朝分娩之痛，中國的母親一般需要綜合考量這一個復雜的綜合性問題，畢竟生育接下來將面臨男女雙方共同的責任，法律是為了設定生育自由的邊界、排除人為的不正當障礙。即使是再生育，權利主體也具有自由而負責地決定生育子女的時間、數量和間隔的權利，在此基礎上男女雙方在繁衍問題上享有平等的權利，一方生育權力的實現不得妨礙另一方的生育權利。對待二孩的問題上，還是應當以雙方協商為基礎，依靠兩個人共同的意愿才能實現。最后，從立法背景還是立法目的來看保障女性生育意愿，強調生育權都是為了加強對弱勢群體的保護。出臺二孩政策以后，女性將會再次經歷生育的全過程，這種特殊的職能起著難以取代的作用，女性不僅會出現新的一系列生理變化，而且承受的心理壓力周期也會更長。在此之后，女性在照顧、撫育子女方面將履行更多的義務，所以筆者認為應該更多地賦權于女性，既是對生育主體女性的人文關懷和特殊保護，也是法律公正的體現。

五、完善侵害生育權的司法救濟

盡管生育侵害行為與生命侵害行為存在著一定的區別，但是對公民生育行為的侵害的實質涉及到兩個最核心的民事權利：一個是公民的生育權，它蓋藏在生育行為之中；另一個是公民的身體健康權和生命權，這是顯現在外部的，易于人們覺察的。根據《中華人民共和國侵權責任法》的規定，只要涉及到公民的生命權、健康權，就應當納入我國侵權法規制的范疇之中。對生育行為的侵害，既有可能涉及到生育主體的生命、健康與生育自由，也有可能危及胎兒的正常發育，是一種特殊的人身權益侵害行為。這種行為因為涉及到人類的繁衍與可持續發展而具有特殊性。一般的人身權益的侵害，主要涉及公民個人的生命權、健康權等，而生育行為的侵害，不僅涉及生育主體自身，而且還涉及胎兒的權益、配偶的生育權的享有、被侵害者的未來的生育期待利益等，因此對此類侵害行為必須科學地界定，才利于對被侵害人的權益保護。（一）侵害生育意愿的違法行為。對生育行為的侵害，既有可能涉及到生育主體的生命、健康與生育自由，也有可能危及胎兒的正常發育，是一種特殊的人身權益侵害行為。這種行為因為涉及到人類的繁衍與可持續發展而具有特殊性。一般的人身權益的侵害，主要涉及公民個人的生命權、健康權等，而生育行為的侵害，不僅涉及生育主體自身，而且還涉及胎兒的權益、配偶的生育權的享有、被侵害者的未來的生育期待利益等，因此對此類侵害行為必須科學地界定，才利于對被侵害人的權益保護，才能有針對性地打擊生育違法犯罪行為。生育侵害主要是妨礙或侵害了生育主體的生育自由和活動，對其生育利益造成損害。那么生育侵害的法律救濟的目的就在于對這種侵害利益的補償，我們不能過于追求侵害行為的“違法性”，因為如果一味追求，可能就會把某些對生育造成重大障礙或侵害的行為排斥在外，不利于對被受害者的生育權益的保護。（二）侵害生育意愿的損害事實。從對生育權的保護角度而言，只要有損害的事實存在，就可以加以侵權認定。如實施欺騙和脅迫使人不能生育或生育的事實、違背當事人意愿采取不法絕育或節育措施、告知義務人的疏于告知或故意隱滿、欺詐等。但是從生育行為的保護角度而言，我們主張“實質損害”論。即凡是對生育主體的期盼利益造成實質性損害的，都應該納入生育行為的侵害范疇。一切阻礙或妨害“健康寶寶”誕生的不法加害行為都應該被禁止。對于生育主體之間達成協議或協商而定的終止妊娠、因醫療原因必須終止的妊娠、因國家的生育政策而被限定的行為不屬于“不法加害行為”，不在禁止之列。未來的生育立法不僅關注公民的生育權，更應該保護生育主體的期盼利益，確保胎兒的健康成長。所以，我們主張不以“生育權”侵害的事實來認定“生育行為”的侵害。而應以阻礙或妨害“健康寶寶”誕生這個實質性條件來認定，即實質性損害事實。從這個角度而言，妻子的擅自墮胎阻卻了胎兒的正常誕生，應該納入“生育行為的侵害”范疇，應該受到法律在一定程度上的限制。畢竟墮胎的權利和自由也是應該受到一定的限制的。（三）侵害生育意愿的因果關系。按照責任自擔的現代法治原則，一個人只能對自己的危害行為及其造成的危害結果承擔法律責任。因此，當危害結果發生時，要確定該行為人是否法律規制視野下的當代中國生育行為研究應該承擔相應的法律責任，就必須查明行為人實施的侵害行為與損害結果之間是否存在因果關系。因果關系，是在危害結果發生時行為人負法律責任的必要前提。沒有因果關系，行為人就不會對損害結果承擔法律責任。（四）侵害生育意愿的主觀過錯。我們主張對于“生育行為的侵害”也應該以“過錯”為主要歸責原則。行為人主觀上不存在故意或過失，就不應當承擔侵害責任。對于不可抗力、緊急避險和正當防衛等法定的免責事由，在生育侵害的認定中必須加以認真考慮。在生育行為的侵害主觀過錯中，一般情況下是故意，但作為特殊主體的醫療保健機構對其醫療服務對象的優生自主權的侵害，主觀過錯上則包括過失。綜上所述，筆者認為：生育行為的侵害是一種特殊的生育權的侵害行為，它的侵害認定除具有一般侵權要件之外，應該包括下列四個方面：一是致害行為，二是實質性損害事實，三是致害行為與損害事實之間存在因果關系，四是主觀過錯。二孩政策以后，筆者覺得法律應該重申女性的生育權，從情感意識上使人們發自內心的承認女性的生育權，通過科普知識和實踐感受使除女性外的非生育者，特別是要讓男性能夠認識到女性在生育過程中的價值和貢獻，甚至上升到法律意識的高度，從而有助于制定維護女性生育權利的各種法規。從女性角度明了自己是一個完整的有尊嚴和需求的人，而非一個生育的工具。通過法律手段和相關的政策措施對女性的生育權利進行強制性保障，對生育的女性給予相應的保護措施，比如出臺《婦女權利保障法》、生育福利措施等，使女性可以依據自身的情況以及外在的經濟水平選擇是否要再次生育，有足夠的生育自由權，這也是“二胎”政策執行的前提條件。

六、結語

在二孩政策以后，女性生育權利的保障的重要性日益凸顯，加強對生育權的立法保護也已經形成社會共識，但如何進行保護是立法所面對的重大課題，還未形成共識。在保障再生育權利的立法思路上，應采用在民事權利基礎上的“保護”思路，將生育權回歸女性利益的范疇，賦予權利人自我決定和排除干涉的權利，而不應采用重視政府干預的“管理”思路。畢竟，個人是私益的最佳感應者，能真切把握權利存續和缺失的意義。只有賦予權利人充足的權利，才能使得政府的管理有的放矢。綜上所述，希望能根據所分析的影響二孩生育意愿因素，鼓勵女性能響應國家政策，提高“二孩”生育意愿，從而推動政策實施，緩解檔期突出的人口問題和社會問題。在新的生育政策環境下，要從本質上賦予婦女追求自我決定和自由選擇的生育權利。同時，合理分配時間、精力以及財力上對職業發展的擠壓，有效合理地平衡好工作與家庭之間的關系。

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作者:李想 侯琴 徐正東