德國內幕交易法律分析論文

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摘要：德國法律以邏輯嚴謹和偏重理論稱著于世，同時德國對于內幕交易一直持消極態度，反對禁止內幕交易。由于歐洲統一體之需，德國也走上禁止內幕交易之路。鑒于德國人的邏輯思維特點，對于他們的內幕交易法做概括性分析是必要的，希望以他山之玉照見自身。

關鍵詞：德國內幕交易證券預防和監督罰則

簡介

證券市場從其誕生起，就有著調整規范。并隨著其發展針對證券市場的監管不同的發展模式。有以國家集中統一監管為模式的，也有以靠證券市場的參與者進行自我監管，并通過一些間接的法規來制約市場活動的自律模式。德國根據其市場之實況及政府調控方式采取自律模式。“對證券市場的管理實行聯邦政府制定和頒布證券法規，各州政府負責實施監督管理。與以交易所委員會、證券審批委員會和公職經紀人協會等自律管理相結合的證券管理體制。”[1](P.424-425)盡管自律模式因其特點形成一定優點，但同時也存在缺陷。德國由于側重強調自律與自愿的方式，法律的強制性不足，所以雖有比較完善的監管體制和法律體系，卻對市場參與者保護不夠。同時基于自律模式的缺陷及其所遭非議，德國也漸向集中監管模式靠近。①

內幕交易的歷史幾乎可溯追到證券交易的伊始。對于內幕交易的看法也一直存在爭議。時至今日在各國之間、各經濟學家和法學家之間存在不同意見。德國一貫反對禁止內幕交易。但隨著美國首開禁止內幕交易以來，其規制內幕交易的價值日益獲得各國監管機構的重視，禁止內幕交易已成為各國立法的普遍趨勢。德國也放棄其反對禁止內幕交易的一貫立場，接受了歐盟的《內幕交易指令》。②并于1994年7月26日通過《德國有價證券交易法》。該法的第三章專列一章來規定有關內幕交易的行為。還在第六章對內幕交易行為的罰則做出規定。鑒于德國為大陸法系國家主要代表之一，與我國法體系與鏡照作用，特將其拿出來作此剖析。

內幕交易相關概念的法律界定

內幕交易是由一定的行為人針對一定的行為客體而做出的相關活動。故而在法律定義時，就需先就具體的行為和行為客體作明確的說明。而內幕人的定義又依據其行為的客體來闡述，所以德國的《證券交易法》在其第三章“內幕人監督”中先對內幕人證券下了法律定義：[第12條【內幕人證券】][2](P.16)。其定義的結構是首先就形式定義方面作法律表述，并對其中所用的語詞細加解釋。如第12條第（1）所述：[（1）內幕人證券是如下有價證券：1.被許可再一個國內的交易所交易或被列入場外交易的有價證券，或者2.被許可在一個其他的歐盟成員國或其他歐洲自由貿易區協定條約國的有組織市場上交易的有價證券。如果提出申請或公開宣告申請許可或列入，即視同許可在一個有組織市場上交易或者列入場外交易。][2](P.16)說明內幕人證券是在特定范圍內被許可交易的有價證券。并對范圍的物理空間和時間進行規則。接著為了法律的實質調控效用及適應現實經濟活動，從實質定義方面對內幕人證券的外延規定出框架。如該條第（2）款所述：[（2）以下權利或合同也視為內幕交易證券：1.認購、購買或轉讓有價證券的權利，2.支付有價證券的按照有價證券價值走勢計算的差額的權利，3.以股票指數或定?誚鷸甘甑牡鈉諢鹺賢蚶勢諢鹺賢ń鶉諂諢鹺賢┮約叭瞎骸⒐郝蚧蜃媒鶉諂諢鹺賢娜ɡ綣鶉諂諢鹺賢雜屑壑と甑幕蛘哂臚屑壑と喙氐鬧甘嗔擔?.其他承擔購買或轉讓有價證券的義務的期貨合同，如果上述權利或期貨合同被許可在一個歐盟成員國或在一個其他歐洲自由貿易區協定條約國的一個有組織市場上交易或者被列入場外交易，并且本款第1項至第4項所指的有價證券被許可在一個歐洲自由貿易協定成員國的一個有組織市場交易或被列入場外交易。如果提出申請或公開宣告申請許可在一個有組織市場上進行上述權利或期貨合同的交易或申請將他們列入場外交易，視同許可或被列入。][2](P.16)其立法的根源在于證券市場有其衍生品市場的產生，對于證券市場的規則必須能延入其言聲頻交易行為中。目的就是使法規更有調控力。

在對行為客體做出法律界定后，對于行為主體的規則就成為順然之舉了。第13條法律就針對什么是內幕人做出規定。[第13條【內幕人】][2](P.17)在該法條中，首先確定內幕人是自然人，并確定該自然人的限定范圍。其限定范圍分為兩類表述。一類基于自然人所在的具體群體而成為內幕人，另一類則不僅要處于一定的群體，還需基于一定的事實才能成為內幕人。如該條第（1）款所述。[（1）內幕認為：1.作為業務執行機構或監督機構的成員或者作為發行商的或與發行商相關聯的企業的承擔個人責任的股東，2.因在發行商或與發行商相關聯的企業的資本中參股，或者3.因其在職業或工作或因其任務而依照規定得知未公開的、與一個或數個內幕人證券的發行商相關或與內幕人證券相關的事實的人，此種事實倘若公開將會對內幕人證券的股票價格產生巨大的影響。（內幕人事實）]①[2](P.17)基于法律的操作性考慮，該條還對內幕人的事實作出例外性解釋。如該條第（2）款所述。[（2）僅僅基于公開的事實所作的評估不屬于內幕人事實，即使他可能對內幕人證券的股票的價格產生巨大影響。][2](P.17)

當行為客體和行為主體的法律定義明確后，對于如何確定這一行為就可以從行為主體和行為客體并行作出，以達到互應互補之效。【第14條禁止內幕人交易】[2](P.18)就是以這樣的方式來表述的。其第（1）款用三項內容來從主體的角度表明內幕人的何種行為是法律所禁止的。[（1）內幕人禁止為如下行為：1.利用其所得知的內幕人事實以自營或受他人委托方式或者為他人購買或轉讓內幕人證券；2.未經授權將內幕人事實告知他人或是他人得知；3.基于其所得知的內幕人事實建議他人購買或轉讓內幕人證券。][2](P.18)為了對法規內容進一步補充，在該條的第（2）款中，從客體的角度補充非內幕人的何種行為是法律所禁止的。[（2）禁止知悉內幕人事實的第三人利用此種消息以自營或受他人委托方式或者為他人購買或轉讓內幕人證券。][2](P.18)這樣就有效地將法律所要禁止的內幕交易表達清楚。

對內幕交易行為的預防和監督

通過對其內容的比較，可以知道德國在其內幕交易立法中，關于如何預防和監督著墨甚多，其行文幾乎占第三章內容的60%。可見德國對于內幕交易的預防和監督是何其重視。文章僅對其作概略性表述。如欲對其詳加探討，則宜另做文章表述。有更大志趣者，可詳讀其第15、16、16a條的內容。

第15條的題目：【對影響股票價格的事實的通知和公布】[2](P.18)。通觀該法條，可明確感知該條針對得是組織而非自然人。其立法的目的在于通過有效的規制組織行為來遏制自然人的內幕交易行為的發生。該條要求發行商須及時公布相關信息，并對如何具體公布（如在何種報紙上、用何種語言等）作出規定；還要求發行商在公布相關事實前通知必要的機構，將公布的事實的文本及時送交相應機構。為便于監督，賦予監督機構對發行商的權利。當然這樣的權利受一定的限制。基于保護發行商的正當利益，賦予發行商一定的權限和免則內容。同時還賦予人從其它法律尋求賠償的訴求權。

第16條是關于聯邦證券監督局對內幕交易的監督。首先條文表述聯邦證券監督局監督行為的目的。然后規定聯邦證券監督局需在有根據認為存在違法內幕交易的前提下，可要求相對應得組織或個人提供其與交易有關的情況，并交付相關文件，同時要求相對人不得隨意將相關情況告知有關聯的第三人。還對需交付的文件的保存期及保存作出規定。盡管基于防止內幕交易的目的，對監督對象的要求可謂細密，但法律有基于人的親情因素考慮，給予監督對象有限的拒絕權。同時法律監督對相對所采取的監督行為有反對和提出撤銷制訴的權利，當然是在限制的范圍之內。

正人者必先自正。為此法律在定出第16條基礎上又附加了第16a條法：對聯邦證券監督局工作人員的交易的監督。法律先要求聯邦證券監督局必須有內部監控程序來防止相關人員進行違法交易。進而規定不僅相關負責人可要求工作人員提供相關情況及文件，而且工作人員有義務提供相關情況及文件。同時基于人的親情考慮，工作人員有一定的拒絕權。

其立法的目的在于通過發行商的一道自律性預防，再加上法律對發行商的法律要求的二道預防，然后再加上監督機構的日常監督性預防，共三道來意圖將違法內幕交易有效抑制。當然其監督機構的自律性條文也可圈可點，但如果能通過某一組織來制衡也許會更好。

對于個體權利的保障

如果法律以維護社會秩序、有效調控市場活動、保障市場行為有效合理等名義制定出來，而忽視對個體權利的保障，甚至由于立法的無意識行為或過失而侵犯道個體權利。那么無疑會出現合法銘牌下的濫權行為。為此需要在立法時考慮對個體權益的保障。

在前述中（對內幕交易行為的預防和監督），已經提到法律基于人的心情考慮給與相關人一定的拒絕權[第16條第（6）款：有義務提供情況者可以拒絕回答此種問題，倘若回答將使其本人或其在《民事訴訟法》第383條第（1）款第1項至第3相中所稱的親屬面臨受到刑事法庭的追究或者依照《違反秩序法》被提起訴訟的危險。應當告誡義務人他有權拒絕提供情況][2](P.22)，就可視為對個體權利保障的法律規定。

而第17條則為專列用來規定對于個人相關的法律。[第17條【對與個人相關的信息的加工和使用】][2](P.23)該條第（1）款規定了“于個人相關信息”的儲存、變更和使用只允許在一定范圍內可依法行使。使得法律監督對個體權利的涉及止步于一個合法的界框之內，有益于個體信息資料的專屬性保障。[（1）聯邦證券監督局對于依照本法第16條第（2）款第3句或第16a條第（2）款第1句或第3局向其通知的與個人相關的信息，只允許為審查是否存在違反本法第14條的禁止規定的行為以及為國際合作而依照本法第19條的規定予以儲存、變更和使用。][2](P.23)該條第（2）款規定，與法律上不再有需要的與個人相關的信息應及時銷毀，其目的不外乎注重保護個人的隱私。盡管因法律的名義需要知悉與個人有關的信息，但這一名義不能成為無限擁有個人相關信息的合法護盾。個人法權必須的以保護。此款法律所立志在維護個體權利不被濫權行為侵犯。[（2）對于依照本條第（1）款為審查或為履行一個其他國家的主管機構要求提供情況的請求所不再需要的與個人相關的信息，應當毫不遲延地予以銷毀。][2](P.24)

附相關法律文本：

[第16條第（2）款第3句：如果是與有根據表明的違法行為相關的內幕人證券或者其股票價格走勢取決于此種內幕人證券，聯邦證券監督局可以要求有義務提供情況者說明委托人、權利人和義務人以及說明內幕人證券的存量變化。

第16a條第（2）款第1句：局領導或由其委托之人可以要求在聯邦證券監督局工作的人員提供關于他們以自營或受他人委托方式或者為他人所成交的內幕人證券交易的情況并提交有關文件。

第16a條第（2）款第3句：因其職務而依照規定得知或可能得知內幕人事實的工作人員，有義務毫不遲延得將其以自營或受他人委托方式或者為他人所成交的內幕人證券交易向局領導或由其委托之人作書面報告。][2](P.22-23)

對程序正義的追求

即便是為了追求市場秩序的穩定、市場的公信乃至追求交易中的實質正義，但仍必須注意到行政權力的觸角不可深入司法的界墻之內。為了法權間的明確劃分，使各種法律賦予的權力在法定的界圈內活動，更為了將實質正義與程序正義合理的并重，必須從程序的角度來思考如何有序的控制、預防內幕交易行為。第18條【對內幕認為發行的刑事訴訟程序】[2](P.24)和第40a條【刑事案件的通知】[2](P.47-48)對此做出了規定。

通過第18條的內容[聯邦證券監督局應當把依照本法第38條致使一項犯罪嫌疑成立的事實通知主管的檢察機關。他可以把有嫌疑的或者可以作為證人的當事人的與個人相關的信息轉告檢察機關。][2](P.24)可知，法律將如何處理內幕交易的活動程序化，并設立界碑以明確劃分行政程序與司法程序。由該法第40條可知，聯邦有價證券交易監督局（簡稱聯邦證券監督局）是行政機關。其具有行政權力但不具有司法權力。法律規定，如果要將有關內幕交易的活動引入司法程序，聯邦證券監督局則只能將使犯罪嫌疑成立的事實通知主管的檢察機關，通過檢查機關來推動司法程序。并且從法條可知聯邦證券監督局沒有直接將相關人轉移至司法機關的權力，而僅能將相關信息轉告司法機關。程序正義進一步得以體現。

第40a條規定，司法機關將進入司法程序的案件的相關情況通知聯邦監督局。使得聯邦監督局對相關案件有知悉權。這樣就使得行政機關和司法機關之間的互動為法律所設定和保障。不僅各自程序有定，而且程序間的連接亦呈法律化。

關于區域間合作及法律之例外

由于歐盟這一區域性共同體的成立及歐洲自由貿易區相互間的協約，使得這一區域的經濟活動趨于一體化的發展態勢。這樣就使得各國間的活動相互交錯、相互影響。而證券交易活動中，這種現象尤為明顯。故而國家間的合作就成為經濟活動的必然。基于此就有了第19條【國際合作】[2](P.24)的法律條文。

該條法律基于國際合作的需要，規定了聯邦監督局的國際義務。并因此擴展了聯邦監督有由于履行國際義務而產生的監督權。同時賦予了監督局因監督的需要可以和外國相應的機構之間的合作的權利。

從法條可知，國際間合作的核心在于信息的相互告知。但立法是基于對個體權益的考慮，提出對信息告知的限制。將與個體相關的信息在法律的限制范圍內通知，有效防止個人信息的擴散和防止侵犯個體權益。法律不僅基于保護本國公民個體信息資料，還明文規定保護他國個體信息資料。同時法律規定，在合作時基于國家相關需要及司法事由，聯邦監督局可擁有拒絕通報信息的權利。

抽象意義上的法律可以至高無上，可以擁有無限的伸入觸角，但對于具體的某一項法律及某一法律下具體的某一章節，則需考慮其適用界限。由于法律條文具有的相對抽象概括的意義，就很容易通過法律的闡釋將其觸角伸入到立法時所意料之外的領域。因此，不管基于政治、經濟等何種方面的考慮，都有必要將具體法規延伸的觸角限制在某一范圍之內。所以就有了法律的例外條款。[第20條例外：本章的規定不適用于因金融貨幣政策或在聯邦、聯邦特別財產、州、德國聯邦銀行、外國或其中央銀行的公共債務管理或者其他被委托此種業務的組織的公共債務管理范圍內或者同其受委托而行事的人員所為之業務。][2](P.25)該條實際上將聯邦、州的宏觀經濟行為以及因此而形成的個人行為排除于內幕交易法律調控之外，其利弊當可別論，但其對與具體法規的限制并將限制明文化是值得細細品思的。

內幕交易的罰則

任何對人類行為的調控規范，必須依借于某種強力來支持，不管這種強力來于道德的軟性強力，還是組織（國家）暴力的剛性強力。如果將對于貪利活動的規范建構于道德約束的軟性強力之上，其必成為水中皓月，雖亮潔美妙卻難以有實質的效用。而如果將這一活動置于無序的暴力為后盾的規范調控之下，就無異于因為其存在不正義，而對其采用不正義的手段那樣的悖論。證券交易行為作為一種謀求財利的經濟活動，必然會發生違反規則的行為。對于這類行為的規治，有必要以一種組織暴力為強力來作后盾，同時有需將這一組織暴力明確化、法律化，使其成有序的運作，而非無序化、模糊化。法律專設一章來說明刑事處罰和行政處罰的規定。該章法條以規制內幕交易為主，兼代處理其他相關事項。鑒于文章的目的，僅就有關內幕交易的法規作析述。

第38條規定了如何對違反第14條的人處刑事處罰。[第38條【刑事處罰規定】][2](P.44)該條第（1）款通過參引條款的方式將刑事罰則與違反法律規定的行為對應起來，使得法律的操作性明顯提高。[（1）凡1.違反本法第14條第（1）款第1項或第（2）款的禁止規定而購買或轉讓內幕人證券者，2.違反本法第14條第（1）款第2項的禁止規定而告知或使人得知內幕人事實者，3.違反本法第14條第（1）款第3項的禁止規定而推薦購買或轉讓內幕人證券者，處5年以下剝奪自由或處罰金。][2](P.44)這樣的模式體現了德國人的邏輯嚴謹性，當然對于單獨地閱讀法條有一定的不便之處。這樣的模式使得法律在系統上環環相扣，互為暉映，是很值得思索和獲取裨益的。該條第（2）款則為了便于國際間合作的需要，做出法律規定。[（2）外國的相應的禁止規定視同本條第（1）款所指的禁止規定。][2](P.44-45)這樣就將各國之間的法律協調變得相對方便一些。

第39條【行政處罰規定】[2](P.45)先通過參引條款的方式，將違反程序的行為定義明確，在定義的基礎上規定不同的處罰。實際上就是將違反第15條、16條相關條款的行為分解羅列，然后依據行為的違規程度處以三種不同的行政處罰。①

通過這兩條將針對內幕交易的罰則成為一個有序的排列，并將其明確化、法律化。這對有效、合理規制內幕交易將起到后盾作用。

結語

法律的比較方法研究必然會有不同的視角及不同的切入點。而視角和切入點的不同，又必然會演繹出不同的結果。這猶如將一顆璀璨的寶石置于陽光下，會從不同的角度反射出不同的但又都是多彩的光芒。德國法以其邏輯性、嚴謹性稱著于世。也正因為其法律的這些特性，其法律的操作性相對較高，使得法律的現實適用性提高。盡管德國對于內幕交易的看法一直持保守態度，但其在態度轉變后所制定出的法規的可借鑒之處，還是有必要研習的。

中國股市在摸索中走過十幾年，制定的法規也有許多。但如何將已制定的法規梳理歸整，是立法者與法學家們都應給予詳加深慮的時候了。而針對內幕交易的法規更需要將其合理整合。將證券監督、司法機關及證券行為人三者有效的組合起來，構建市場的公信力，維持市場的興旺穩定。文章希望通過對德國有關內幕交易的法律分析，能對中國股市中的內幕交易活動的規范向前發展起到些促進作用。

參考文獻：

[1]周正慶主編.證券知識讀本[M].北京：中國金融出版社，1998

[2]卞耀武主編.英國證券發行與交易法律[M].北京：法律出版社，1999

[3]楊亮著.內幕交易論[M].北京：北京大學出版社，2001

*胡曉東男法學研究生E-mail:huge70@或hoo827@

①相關表述參見[1]（P.421-422）

②參引楊亮著《內幕交易論》中表述。P.4&P.115

①此處將原文作些調整，以便于理解。

①此處與對內幕交易的預防和監督密切相關，可另做文章討論。