公司的證券基金管理思考論文

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投資基金起源于1868年的英國，以其方便投資、專家管理、分散風(fēng)險、利益共享的獨(dú)特魅力，以及在促進(jìn)證券市場的發(fā)展，促進(jìn)資本形成，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，培植新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)中的積極作用，受到各國政府和投資者的廣泛關(guān)注，得到了迅速發(fā)展。

我國的基金業(yè)剛剛起步，與之相應(yīng)的法律法規(guī)付諸闕如，監(jiān)管體制急待完善，相關(guān)法律專題研究在理論深度上還十分欠缺。由此導(dǎo)致目前基金業(yè)的發(fā)展中存在諸多問題，基金實(shí)際運(yùn)作中違規(guī)操作現(xiàn)象嚴(yán)重，其換手率之高，交易量之大，已經(jīng)嚴(yán)重背離基金自身的特性和穩(wěn)定股市的初衷，不是理性投資的手段，而完全成為投機(jī)者的炒作工具，甚至有專家指出，投資基金是中國未來股市的潛在危機(jī)之一。[①]基金管理公司在整個基金運(yùn)作中處于核心地位，其法律義務(wù)之完善是基金立法規(guī)范的重心，[②]對于保障基金資產(chǎn)安全、基金業(yè)整體的健康穩(wěn)定發(fā)展意義重大，頗值探討。

一、基金管理公司的法律地位

權(quán)利義務(wù)是法律關(guān)系的內(nèi)容，要研究法律主體的義務(wù)，就要先探討法律關(guān)系的性質(zhì)和主體的法律地位。[③]

投資基金（InvestmentFund），是一種由眾多不確定的投資者將不同的出資份額匯集起來，交由專業(yè)的投資機(jī)構(gòu)進(jìn)行操作，所得受益由投資者按出資比例分享的投資方式。換言之，證券投資基金是一種“募集資金，專家經(jīng)營，代人理財(cái)”的投資方式。在美國，這種投資又稱為“共同基金”（MutualFund）,英國稱為“單位信托基金”（UnitTrust）,日本和我國臺灣地區(qū)稱為“證券投資信托基金”。[④]其中，專業(yè)的投資機(jī)構(gòu)便是基金管理公司。投資基金管理公司，為依據(jù)委托管理合同，運(yùn)用和管理投資基金資產(chǎn)，開展實(shí)際投資活動的公司。[⑤]

筆者認(rèn)為，證券投資基金主體之間法律關(guān)系的基礎(chǔ)是由信托契約確定的信托關(guān)系。傳統(tǒng)的信托關(guān)系當(dāng)事人分為信托人、受托人和收益人。信托人通過將信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，由后者依據(jù)信托契約的規(guī)定將運(yùn)用信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資所取得的收益交給收益人。[⑥]作為一種證券化的信托關(guān)系，基金信托屬于商業(yè)自益信托，即信托人與收益人重合，從而與傳統(tǒng)信托法律關(guān)系的三方關(guān)系（包括收益人、信托人和受托人）有所不同。基金主體一般包括投資人（亦即收益人、信托人）、管理人和托管人。基金主體的法律關(guān)系從整體上而言，表現(xiàn)為三位一體的二元投資基金契約結(jié)構(gòu)模式,即以基金管理公司、托管人為訂約方,投資者為相關(guān)受益方的三位一體型態(tài),具體分為內(nèi)部和外部兩元結(jié)構(gòu)，從外部而言是信托人（收益人）與受托人的信托關(guān)系，從內(nèi)部而言，受托人包括基金管理公司和托管人，基金管理公司和托管人通過簽署托管協(xié)議進(jìn)一步明確他們在履行信托職能上的分工權(quán)責(zé)關(guān)系。

因此，在證券投資基金中，基金管理公司處于信托關(guān)系的受托人的地位。

二、基金管理公司義務(wù)總述

如上所述，基金管理公司作為受托人，對基金財(cái)產(chǎn)擁有法律上的所有權(quán)和投資管理權(quán)，因此，在履行其職責(zé)時，其行為必須符合特定的標(biāo)準(zhǔn)——信義義務(wù)（FiduciaryDuty）。基金管理公司負(fù)有信義義務(wù)，是基金契約信托法律關(guān)系的內(nèi)在要求，也是各國的普遍看法。不過，有的國家在立法中對此有明確規(guī)定，有的國家在法律上沒有明確規(guī)定，但在處理這一問題上依照信托關(guān)系的一般原則處理。我國臺灣省投資信托法就沒有明確規(guī)定，基金管理公司對委托人負(fù)有信義義務(wù)，但學(xué)者認(rèn)為，基金管理公司在信托關(guān)系中受托人的法律地位決定了它對委托人的信義義務(wù)。[⑦]

由于我國沒有專門的《信托法》作為調(diào)整基金管理關(guān)系的整體大框架背景，信托關(guān)系的一般原則和義務(wù)無從談起，所以，專門針對基金管理方面的法律就更為重要。目前,我國對證券投資基金設(shè)立、募集、各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、基金的管理和運(yùn)作等,主要由國務(wù)院證券委員會1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）進(jìn)行調(diào)整，但是，《暫時辦法》沒有明確規(guī)定基金管理公司作為受托人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)信義義務(wù)。[⑧]

信托法上的信義義務(wù)傳統(tǒng)上分為積極的作為義務(wù)（PrescriptiveDuties）和消極的不作為義務(wù)或禁止性義務(wù)（ProscriptiveDuties）。積極的作為義務(wù)要求受托人在處理受托事務(wù)中必須以促進(jìn)受益人的最佳利益為宗旨，受托人必須履行適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)；禁止性義務(wù)要求受托人在處理委托事務(wù)中，必須避免利益沖突，以盡其忠實(shí)義務(wù)。[⑨]簡言之，信義義務(wù)分為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，其中，注意義務(wù)是對受托人稱職的要求，忠實(shí)義務(wù)是對受托人道德義務(wù)的法律化。[⑩]在證券投資基金法律關(guān)系中，基金管理公司是基金資產(chǎn)的實(shí)際經(jīng)營者，如何設(shè)定基金管理公司的法定義務(wù)，或者如何依照法定義務(wù)設(shè)定其管理和運(yùn)作基金募集資金的法定準(zhǔn)則，達(dá)到既有利于投資利益最大化又能最大限度減小投資風(fēng)險的目的，是十分重要的。

三、基金管理公司的忠實(shí)義務(wù)

所謂忠實(shí)義務(wù)是指信托關(guān)系中受托人必須以受益人的利益為處理信托事務(wù)的唯一依據(jù)，而不得在處理事務(wù)時，考慮自己的利益或者圖利他人，即必須避免與受益人產(chǎn)生利害沖突之情形。[11]基金管理公司在運(yùn)作基金時，如果同時牽涉自己的利益或與其有關(guān)的第三人的利益，很可能會作出有利于自己或第三人的投資決定，從而使信托基金投資事務(wù)得到不公平的處理。基于此,國外法律對基金管理公司規(guī)定了忠實(shí)義務(wù)，以避免這種情形的出現(xiàn)。忠實(shí)義務(wù)的設(shè)置除賦予受益人(或基金信托管理機(jī)構(gòu))損害賠償請求權(quán)這一事后救濟(jì)措施外，更為有效的方式是避免基金管理公司與受益人處于利害沖突的地位。

各國由于情況不同對利害沖突交易的防范規(guī)制亦寬嚴(yán)不一。具體做法有以下幾種：一是公開利害沖突交易，但該交易必須事先取得受益人、保管機(jī)構(gòu)的同意；二是對有利害沖突的交易予以禁止；但主管理機(jī)構(gòu)同意后可以進(jìn)行；三是對有利害沖突的交易予以全面禁止。[12]《暫行辦法》對此亦有所涉及，《暫行辦法》第34條第12項(xiàng)規(guī)定禁止將基金資產(chǎn)投資于與基金托管人或基金管理公司有利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券。但是，同美、日以及我國臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定相比，尚存較大的缺陷。

首先，欠缺忠實(shí)義務(wù)的原則性規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)生活中，基金管理公司與受益人發(fā)生利害沖突的行為形態(tài)萬千，而且法律上難以明文逐項(xiàng)禁止。明確規(guī)定基金管理公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，就能夠起到避免掛萬漏一的作用——口袋條款的積極意義就在于此。

其次，在下述幾個具體問題上也未予以規(guī)范：

（1）禁止或限制證券投資基金管理公司（包括基金管理公司內(nèi)部關(guān)聯(lián)人員）與其管理的證券投資基金之間進(jìn)行證券買賣。這是防止基金管理公司利用經(jīng)營投資基金之便利為自己以及與其關(guān)聯(lián)人員，牟取不當(dāng)利益的根本措施，也是基金管理公司必須對基金投資人和受益人忠實(shí)的基本要求。

《暫行辦法》對基金管理公司及其內(nèi)部人員與信托基金的交易未作禁止性規(guī)定，但根據(jù)《暫行辦法》第34條第4項(xiàng)“禁止基金管理公司從事除國債以外的其他證券自營業(yè)務(wù)”的規(guī)定，實(shí)際上排除了基金管理公司與信托基金進(jìn)行股票等證券直接交易的可能，但國債的內(nèi)部交易仍無法避免，更為重要的是關(guān)于基金管理公司的內(nèi)部人員與信托基金之間的交易，《暫行辦法》未作任何規(guī)定。

臺灣地區(qū)《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》第27條第1款規(guī)定：“證券投資信托基金事業(yè)之董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或其關(guān)系人,除經(jīng)證管會核準(zhǔn)外,于證券投資信托事業(yè)決定運(yùn)用證券投資信托基金買賣某種上市、上柜公司股票時起,至證券投資信托基金不再持有該種上市、上柜公司股票時止,不得參與同種股票買賣。”依此規(guī)定,基金經(jīng)理公司之內(nèi)部人員無法與投資信托基金為股票買賣交易之可能。[13]關(guān)于上述“關(guān)系人”,該《規(guī)則》第8條規(guī)定為“股東為自然人者,指其配偶、二親等以內(nèi)之血親及股東本人或配偶為負(fù)責(zé)人之企業(yè);股東為法人者,指受同一來源控制或具有相互控制關(guān)系之法人”。香港《單位信托及共同基金守則》關(guān)于對單位信托或共同基金集合投資計(jì)劃管理的公司一般責(zé)任中規(guī)定,自行管理計(jì)劃的董事不可以主事人身份與該計(jì)劃進(jìn)行任何交易。并規(guī)定,管理公司、投資顧問、該計(jì)劃的董事或他們的關(guān)聯(lián)人士,如果以主事人身份與該計(jì)劃交易,必須事先征得受托人/代管人的書面同意。《守則》對“關(guān)聯(lián)人士”的界定是“就一家公司來說,指:⑴直接或間接實(shí)益擁有該公司普通股本20%或以上人士或公司,或能夠直接或間接行使該公司總投票數(shù)10%以上人士或公司;⑵符合⑴款所述其中一項(xiàng)或全部兩項(xiàng)規(guī)定的人士或公司所控制的人士或公司,或⑶任何與該公司同屬一個集團(tuán)的成員,或⑷任何在⑴、⑵或⑶款所界定的公司及該公司的關(guān)聯(lián)人士的董事或高級人員”。

有學(xué)者認(rèn)為，我國《證券法》第68、69、70、183條規(guī)定了比較具體的證券內(nèi)幕交易的防范內(nèi)容，因此，《暫行辦法》中沒有對“基金管理人內(nèi)部相關(guān)人員買賣其任職的管理人所經(jīng)營的基金發(fā)行的證券”作出限制性義務(wù)規(guī)定。這并無不妥。[14]如果基金管理人內(nèi)部的相關(guān)人員買賣這種證券不構(gòu)成“證券內(nèi)幕交易”,就是沒有危害性的,則理所應(yīng)當(dāng)不予禁止;如果這種證券交易是利用該基金內(nèi)幕信息進(jìn)行的,則應(yīng)按《證券法》設(shè)定的“證券內(nèi)幕交易”規(guī)范進(jìn)行處理。基金管理人內(nèi)部相關(guān)人員利用其職務(wù)之便獲得的內(nèi)幕信息,買賣自己參與管理工作的基金所發(fā)行的證券就是《證券法》規(guī)定的“證券內(nèi)幕交易”,并無特殊性的。有些人認(rèn)為這個現(xiàn)象也是目前調(diào)整證券投資基金專門法律的一個比較重要欠缺的觀點(diǎn),筆者認(rèn)為并不科學(xué)和全面。

所以，我國應(yīng)當(dāng)在立法中明確禁止基金關(guān)聯(lián)交易，并對基金關(guān)聯(lián)人士進(jìn)行專門的界定，從而解決基金關(guān)聯(lián)交易的判斷上的困難。

另外，有學(xué)者指出，基金關(guān)聯(lián)交易雖有其消極的一面，但從社會經(jīng)濟(jì)角度而言，它具有節(jié)約交易成本的經(jīng)濟(jì)功能，有其存在的積極價值，所以不應(yīng)該對基金關(guān)聯(lián)交易“一棍子都打死”，而應(yīng)當(dāng)從制度上進(jìn)行限制其消極方面而利用其積極方面。[15]筆者認(rèn)為，雖然有些國家的法律對于基金關(guān)聯(lián)交易采取二元處理的方法，即對某些特定的關(guān)聯(lián)交易加以禁止，而對一般關(guān)聯(lián)交易加以限制，[16]但是，關(guān)聯(lián)交易形態(tài)復(fù)雜，即使在證券市場已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)的國家對關(guān)聯(lián)交易問題的處理也是非常謹(jǐn)慎，爭論不休。對我國而言，基金業(yè)起步晚，相關(guān)立法和執(zhí)法都急待加強(qiáng)，基金業(yè)市場本已存在許多不規(guī)范操作的問題，[17]在這個尚不成熟的市場中對于關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行二元處理的難度可想而知，一旦松了口子就極易導(dǎo)致限制失控的災(zāi)難性后果，所以，在我國證券市場發(fā)展的初級階段，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止任何形式的關(guān)聯(lián)交易，舍棄眼前的經(jīng)濟(jì)效率而保證證券市場的安全發(fā)展，在市場經(jīng)過充分發(fā)展而各方面條件比較成熟的情況下，才可以考慮對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行二元處理。

（2）基金管理公司經(jīng)營的數(shù)個信托基金之間的交易問題

基金管理公司的主要業(yè)務(wù)為基金管理業(yè)務(wù)和發(fā)起設(shè)立基金。因此,同一基金管理公司往往可能同時經(jīng)營數(shù)個基金,此時如果允許該數(shù)個基金相互之間進(jìn)行交易,往往會產(chǎn)生種種弊端。[18]如基金管理公司為了某一基金的利益,指示信托基金相互之間買賣,結(jié)果有損于另一基金。又如在數(shù)個信托基金間進(jìn)行不必要的操作指示,從而使與其有關(guān)的經(jīng)紀(jì)商賺取手續(xù)費(fèi)。但另一方面,筆者認(rèn)為，基金之間的相互交易也并非有百害而無一利。例如，當(dāng)某基金因基金契約屆滿必須處分股票,而另一基金此時需要購進(jìn)某種股票,允許基金間的相互交易則能保護(hù)受益人取得最大限度的收益。或者，如果基金為應(yīng)付受益人大筆贖回受益憑證的要求,而另一新設(shè)立的基金持股比率過低應(yīng)買進(jìn)股票時,這種基金之間相互買賣股票,對兩者均有利。[19]另外，香港基金市場實(shí)踐中還出現(xiàn)了“雨傘基金”，即在一個依照香港法律組成的“母基金”下，再組成若干“成分基金”。“雨傘基金”通常允許投資者根據(jù)環(huán)境的改變，將基金投資由一個成分基金轉(zhuǎn)移到另一個成分基金。鑒于此,日本《證券投資信托法》第17條第2項(xiàng)規(guī)定:“委托公司(即基金管理公司一筆者注)不得指示信托財(cái)產(chǎn)相互間為財(cái)產(chǎn)部所定之有價證券交易”。而財(cái)產(chǎn)部于昭和42年9月30日的命令中規(guī)定:“委托公司對信托財(cái)產(chǎn),不得為下列交易之指示:1圖利該信托財(cái)產(chǎn)受益人以外之人之交易;2在該當(dāng)交易之信托財(cái)產(chǎn)中,圖利信托財(cái)產(chǎn)受益人而損害其他信托財(cái)產(chǎn)受益人的交易;3對該當(dāng)交易之信托財(cái)產(chǎn)之特定有價證券,不正當(dāng)?shù)卦黾悠滟I賣數(shù)量或人為形成價格為目的之交易”。此外,日本證券投資信托協(xié)會業(yè)務(wù)規(guī)則中還具體列舉出哪些情形下可以進(jìn)行信托財(cái)產(chǎn)間的交易。這種做法值得我們借鑒。

（3）不得用證券投資基金的資金買賣與基金有利害關(guān)系公司所發(fā)行的證券。國務(wù)院證券委的《暫行辦法》第34條規(guī)定的禁止行為中的第12項(xiàng)“將基金資產(chǎn)投資于與基金托管人或者基金管理公司有利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券”,就是對基金管理公司而設(shè)定的這項(xiàng)義務(wù);臺灣地區(qū)《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》第15條第1款第4項(xiàng)和第5項(xiàng)規(guī)定,不得對本證券投資信托事業(yè)同時經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為;禁止買賣與本證券投資信托事業(yè)有利害關(guān)系公司所發(fā)行的證券,都是針對基金管理公司的義務(wù)。[20]香港《單位信托及共同基金守則》規(guī)定,如果管理公司任何董事或高級人員擁有一家公司或組織的任何一種證券的票面價值超過該證券全數(shù)已發(fā)行的票面總值的0.5%,或管理公司的董事及高級人員合共擁有的該類證券的票面值超逾全數(shù)已發(fā)行的票面總值的5%,則有關(guān)集合投資計(jì)劃不可投資于該類證券之上。

至于何謂與基金或者基金管理公司有利害關(guān)系的公司,《暫行辦法》沒有具體的解釋,這無疑是我國基金法律上的重大漏洞。臺灣地區(qū)《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》的解釋是“持有該基金已發(fā)行股份總數(shù)5%以上的公司或者指擔(dān)任基金經(jīng)理公司董事或監(jiān)察人的公司”。這種利害關(guān)系交易因?yàn)榇蠖鄶?shù)是受關(guān)聯(lián)公司控制的,極易損害基金大多數(shù)投資人和受益人的利益,當(dāng)屬禁止之列。但是,在少數(shù)情況下也有正當(dāng)?shù)倪@種關(guān)聯(lián)交易,必須由基金管理公司征得基金的受益人和保管人同意后方可進(jìn)行。

四、基金管理公司的注意義務(wù)

善良管理人的注意義務(wù)是指受托人在處理信托事務(wù)時必須達(dá)到受托人所從事的職業(yè)應(yīng)該普遍達(dá)到的注意程度。[21]之所以對受托人規(guī)定該項(xiàng)義務(wù)是因?yàn)槲腥藢⒇?cái)產(chǎn)交付信托,不僅信賴其人格,而且信賴其能力,相信受托人對信托財(cái)產(chǎn)的運(yùn)作能使其獲得豐厚的回報(bào)。日、韓均規(guī)定了證券投資信托中的經(jīng)理人的善良管理人的注意義務(wù),英美法系雖無此概念,但就受托人注意的程度而言,其要求并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。那么善良管理人的注意義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是什么呢?

筆者認(rèn)為，可以參照美國多數(shù)州采用的謹(jǐn)慎投資原則,該原則包含三個層面的內(nèi)容:其一為注意的需要。即受托人于投資之前,應(yīng)以合理的注意,對投資對象的安全性與獲益性進(jìn)行調(diào)查,必要時還得征求各方面專家的意見,以供參考。如受托人未作調(diào)查或調(diào)查時未盡適當(dāng)?shù)淖⒁饧催M(jìn)行投資,或調(diào)查顯示不能投資仍進(jìn)行投資,應(yīng)對投資所造成的損失負(fù)賠償責(zé)任。反之,如受托人已盡其注意作了充分調(diào)查,其投資本身也無不當(dāng)之處,則雖有損害,也可免責(zé)。其二,技能的需要。受托人應(yīng)具備與所從事的投資行為相適應(yīng)的技能,否則,應(yīng)就投資損失負(fù)責(zé)。其三,謹(jǐn)慎的需要。受托人應(yīng)謹(jǐn)慎行事,即以合理的方式如分散投資等,獲得合理的收入,盡量避免投機(jī)性行為。[22]此外,基金管理公司的董事、經(jīng)理以及投資顧問、受益憑證承銷商等人員與基金持有人之間并無直接法律關(guān)系,一旦發(fā)生侵害基金持有人權(quán)益之情形,持有人無法直接對其主張權(quán)利。鑒于此,立法應(yīng)規(guī)定基金管理公司及其董事經(jīng)理、投資顧問等人員對基金持有人承擔(dān)法定之注意義務(wù)。

按照基金管理公司必須對基金資產(chǎn)以及基金受益人基于基金資產(chǎn)可獲得利益負(fù)責(zé)的要求,基金管理公司主要應(yīng)當(dāng)對基金資產(chǎn)的安全和穩(wěn)定收益盡合理的注意。為此,基金管理公司有以下三方面主要法定義務(wù):

（1）遵守用基金資產(chǎn)投資范圍和品種的限制。設(shè)定這方面法定義務(wù)的主要目的就在于確保基金資產(chǎn)的安全系數(shù),最大限度地減小和防范基金的投資風(fēng)險。

（2）遵守對可能危及到基金資產(chǎn)安全和基金投資人與受益人利益的經(jīng)營活動的限制。這類義務(wù)所限制的主要是一些非投資性的基金管理公司運(yùn)用基金資產(chǎn)行為,以及一些會給基金資產(chǎn)帶來較大風(fēng)險的基金管理公司自身經(jīng)營活動。

（3）分散基金投資品種、限制投資比例方面的義務(wù)。這類義務(wù)主要以分散投資風(fēng)險、保障基金安全和投資人與受益人利益為要求,規(guī)定基金管理公司在法律允許的投資品種和投資經(jīng)營范圍內(nèi)進(jìn)行投資經(jīng)營時,應(yīng)當(dāng)做到投資品種和具體項(xiàng)目多樣化以及保持各項(xiàng)投資與基金資產(chǎn)之間的一定比例。[23]

五、完善我國基金管理公司信義義務(wù)的立法建議

我國《暫行辦法》第33、34條列舉了基金投資組合應(yīng)當(dāng)符合的五個規(guī)定和禁止從事的十三種行為，主要屬于對基金管理公司注意義務(wù)的具體規(guī)則，所以，總體而言，我國法律規(guī)定側(cè)重對注意義務(wù)、對基金投資安全的要求，而對于基金管理公司的忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定過于簡單。從借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn)出發(fā),我國在調(diào)整證券投資基金的法律規(guī)范中,當(dāng)務(wù)之急主要應(yīng)增加“限制基金管理公司及其內(nèi)部相關(guān)人員與基金之間進(jìn)行證券交易”、“限制用基金資產(chǎn)投資買賣與基金有利害關(guān)系的公司所發(fā)行的證券”、“限制用基金資產(chǎn)投資買賣未上市證券”等針對基金管理公司的法定義務(wù),并對“與基金管理公司、基金托管人、基金有利害關(guān)系的發(fā)行上市證券的公司”作出具體的界定。

有學(xué)者認(rèn)為，基金管理公司的權(quán)利義務(wù)體系中應(yīng)當(dāng)包括其因?yàn)閾碛谢鹳Y產(chǎn)所有權(quán)、基于投資而具有的股東權(quán)利義務(wù)，并提出基金管理公司的股東角色非常重要。[24]筆者認(rèn)為，基金管理公司負(fù)有“不得謀求對上市公司的控股和直接管理”的義務(wù)，其主要職責(zé)是管理基金進(jìn)行投資，而不是作為股東的角色直接參與管理。《暫行辦法》中第33條關(guān)于限制基金投資比例的“禁止同一基金管理人管理的全部基金持有1家上市公司發(fā)行的證券不得超過該證券的10%”，一方面是為了限制基金投資風(fēng)險，另一方面，則是為了防止基金公司基于股東地位而過多參與直接管理。事實(shí)上，基金管理公司管理的資產(chǎn)數(shù)量龐大，根本沒有力量也沒有必要對所投資的公司行使股東權(quán)，它完全可以通過轉(zhuǎn)移投資以規(guī)避股市風(fēng)險，基金管理公司的專業(yè)投資業(yè)務(wù)和技能也正是體現(xiàn)在此。

另外，我國現(xiàn)行設(shè)定證券投資基金管理公司的法定義務(wù)的形式,有相當(dāng)一部分是通過在法規(guī)中提示證券投資基金契約當(dāng)事人約定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定條款出現(xiàn)的。這樣規(guī)定的義務(wù)性內(nèi)容,如果在投資基金契約中作了約定,便有約定義務(wù)的效力。如果未在投資基金契約中加以約定,則這些帶有限制基金管理公司行動的義務(wù)也沒有什么必須要求其做到的強(qiáng)制力。也正因?yàn)槿绱?中國證監(jiān)會1997年的《＜證券投資基金管理暫行辦法＞實(shí)施準(zhǔn)則（第一號）證券投資基金契約內(nèi)容與格式（試行）》中規(guī)定的有關(guān)限制基金管理公司活動的約定契約義務(wù)的提示性具體內(nèi)容,只能稱為具有針對基金管理公司的法定義務(wù)的內(nèi)容,而不是對基金管理公司法定義務(wù)的直接規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將這些內(nèi)容作為對基金管理公司的法定義務(wù)單獨(dú)用條款列出,同時再提示證券投資基金契約當(dāng)事人在約定義務(wù)時,可以或者必須把這些法定義務(wù)作出約定和具體化。

注釋：

[①]唐永存：《構(gòu)建我國投資基金法律體系和監(jiān)管系統(tǒng)》，載《投資管理》，1999年（1）。

[②]陳素玉、張渝：《論證券投資基金的法律制度》，載《法學(xué)研究》，1998（6）。

[③]由于我國證券投資基金法律中存在有關(guān)基金契約結(jié)構(gòu)的條款相互矛盾，因而，學(xué)者對于基金契約和保管協(xié)議的法律性質(zhì)和相互關(guān)系存在不同觀點(diǎn)，對于基金法律關(guān)系的性質(zhì)爭論不休。參見賀萬忠：《我國證券投資基金契約結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)之檢討》，載《法律科學(xué)》，2000（1）。

[④]王大用：《基金業(yè)：國際的經(jīng)驗(yàn)，中國的選擇》，載《國際經(jīng)濟(jì)評論》，2000（7）。

[⑤]劉俊海：《中華人民共和國投資基金法》（學(xué)者建議稿）第7條，載《民商法論叢》第14卷，法律出版社。

[⑥]英美法將受托人的權(quán)利稱為“法律上的所有權(quán)”，而將收益人的權(quán)利稱為衡平法上的所有權(quán)，由于大陸法系恪守“一物一權(quán)”原則，故在借鑒英美法中的信托制度時對信托行為“轉(zhuǎn)移信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”的提法一直采取一種模棱兩可的態(tài)度。有關(guān)信托法律關(guān)系的具體論述參見方嘉麟：《信托法之理論與實(shí)務(wù)》，41～47頁，臺灣月旦出版股份公司，1994。

[⑦]陳春山：《證券投資信托契約論》，331頁，臺灣五南圖書出版公司，1996。一般而言，信托法義務(wù)包括：第一，必須嚴(yán)格按照信托契約條款所規(guī)定的要求執(zhí)行職務(wù)；第二，無正當(dāng)理由受托人必須親自處理信托事務(wù)，不得委托他人；第三，必須建立與保存信托帳簿，并定期向受益人告知信托事務(wù)的處理情況；第四，保存與保全信托財(cái)產(chǎn)，以使信托財(cái)產(chǎn)處于安全狀態(tài)；第五，向受益人交付信托利益。參見陳芳：《論證券投資基金管理公司的

義務(wù)》，載《山東法學(xué)》，1998（3）。

[⑧]《投資基金法》（學(xué)者建議稿）第97條規(guī)定：投資基金管理公司、投資公司、托管人應(yīng)當(dāng)各盡其責(zé)、相互獨(dú)立，以維護(hù)投資者利益為最高行為指南。筆者認(rèn)為，這一條文是對基金管理公司信義義務(wù)的規(guī)定。

[⑨]P.finnFiduciaryObligations,TheLawBookCO.,1977,PP,78-81.

[⑩]張開平：《英美公司董事法律制度研究》，172～173頁，北京，法律出版社，1998。

[11]GeorgeG.Borgert,GeogeT.,Bogert,lawoftrust(st.paul,Minn:westpublishingCo.1973)at343,346.

[12]RobertDharlesClark,"TheSoundnessofFinancialintermediaries,"at78,YaleLawJournel86(1976).

[13]陳春山：《證券投資信托專論》，346頁，臺灣五南圖書出版公司，1997。

[14]賀紹奇：《證券投資基金的法律透視》，55頁，北京，人民法院出版社，2000。

[15]顧功耘：《證券法》，241頁，北京，人民法院出版社，1999。

[16]從各國基金立法來看，對基金管理交易的限制主要有以下三個方面：（1）交易必須事先取得基金監(jiān)管機(jī)關(guān)的同意；（2）交易必須事先取得受托人或者托管人的同意；（3）對基金關(guān)聯(lián)交易比例進(jìn)行限制。

[17]《證監(jiān)會：被查10家基金公司中8家都有“貓膩”》，見/,2001年03月25日。

[18]我國嚴(yán)格禁止基金之間相互投資，參見《暫行辦法》第34條。

[19]參見陳春山：《證券投資信托專論》，349～350頁，臺灣五南圖書出版公司，1997。

[20]根據(jù)臺灣地區(qū)《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》第2條規(guī)定,證券投資事業(yè)是指發(fā)行收益憑證募集證券投資信托基金及其運(yùn)用基金從事證券及其相關(guān)商品的投資。

[21]周小明：《信托制度比較法研究》，152頁，北京，法律出版社，1996。

[22]何孝元：《信托法之研究》,載《中興法學(xué)》，第10期，94～95頁。“謹(jǐn)慎投資人規(guī)則”最早由美國麻州法院所確立,1940年以前,僅有少數(shù)州采用,其后,多數(shù)州銀行與信托公司提請各州立法機(jī)關(guān)將之制定為法律,以替代法定投資表。從此,有14個州廢除了原有的法定投資表,而采用該原則,其余六個州也予有限的實(shí)施。

[23]李永福，徐瀾波：《論證券投資基金管理公司法定義務(wù)的完善》，載《政治與法律》，2000（2）。

[24]鐘青：《證券投資基金主體法律制度研究》，載王保樹編《商事法論集》，第5卷，法律出版社，2000.