詮釋居住權體制在我國建立的可能性

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[摘要]從本質來說，居住權就是權利人對房屋及附屬物的占有和使用權，而不論是所有人對自己所有的房屋及附屬物而享有的占有和使用權，還是非所有人對該房屋及其附屬物享有的占有和使用權，此為居住權的廣義概念。所謂的可能性，是指包含在現實事物之中，預示事物發展前途的種種趨勢。文章從居住權制度的淵源、建立居住權制度的相關理論依據以及我國具有建立居住權制度的背景條件入手。闡述我國建立居住權具有其可能性。

[關鍵詞]居住權制度；淵源；理論依據；可能性

引言

近年來，居住權在物權法草案中首次被提出以來，受到了學術界人士的關注和熱烈的討論。他們無論是從居住權的概念定義上進行討論。還是從居住權的立法方面進行討論，最終都會回到居住權制度的建立是否有可能性上面來。因此。筆者認為有必要在這里探討一下居住權制度在我國建立的可能性。

一、居住權制度的淵源

居住權制度最早出現在羅馬法，是非所有人對他人所有的房屋進行居住的權利。居住權在整個羅馬法體系中，屬于人役權的一種。在羅馬法中，人役權可以歸納為四種：用益權、使用權、居住權、對奴隸和他人牲畜的勞作權。其中，用益權、使用權、居住權對后世的影響最大，而對奴隸和牲畜的勞作權由于具有明顯的階級社會性質，隨著社會的不斷發展，在后世民法中幾乎銷聲匿跡。由于居住權與使用權和用益權之間存在著緊密的聯系，這就不得不需要我們對用益權和使用權有較為深入的認識，否則我們將無法窺見居住權的全貌。

用益權是指在不毀壞物的實體的情況下使用他人物品并收獲孳息的權利。在用益權中。兩種主要的權利結合在一起，其中用益權人對物使用的權利是“使用權”，對物利用的權利就是“收益權”。使用權則是指在個人需要的范圍內，對他人的物按其性質使用的權利。羅馬法上的居住權是指居住他人房屋的權利，屬于使用權，但其權利又大于一般的使用權。

羅馬法之后的大陸法系一些國家如法國、德國民法典均認可了居住權制度。《法國民法典》對于非所有人因居住而使用他人房屋的權利，基本上承襲了羅馬法人役權和地役權的二元結構，在第二卷“財產以及所有權的各種變更”中設專編規定了用益權、使用權和居住權。在德國，居住權是指權利人所享有的“將建筑物或建筑物之一部分當作住宅予以使用，并具有排除所有權人之效力”的權利(民法典第1093條)。居住權主要用來解決男女雙方在離婚時房屋所有權歸屬于男方，但女方應對其中的一些房屋享有終身居住權的問題。而且在德國，農民生前把自己的農地轉讓給繼承人，但為了終生在該土地上居住，而設定限制人役權(居住權)的情況也不少。《瑞士民法典》《意大利民法典》《澳門民法典》也專門規定了居住權。

可見，居住權是傳統大陸法系國家民法典中的一種重要的物權制度，但在西法東漸時卻沒有被我國民法所借鑒。

二、居住權制度的建立存在理論依據

(一)市場失靈理論

傳統的市場失靈理論，在承認市場競爭可以在某些條件下達到帕累托最優的同時，認為市場機制不能解決外部性、壟斷、收入分配和公共品提供等問題。居住權是公民基本權利之一，但是隨著城鎮化的發展，許多非本市的人群都需要通過買房來實現自己的居住權。然而，房地產開發企業作為市場化的企業之一，他們的經營行為最重要的是追求利潤，企業不可能因為一般老百姓買不起就不把房子賣高價了，除非國家有強制性的法律規定。因此，很多中下階層的人群在自己的能力范圍內都買不起房子，即使能付得了首付也會為以后的月供而疲憊不堪。由于連帶效應，租房的租金也隨房價的提高而上漲，買不起房子的人成不了“房奴”，也當上了“租奴”。現實社會當中，很多人是連租房都租不起的，更不用說保障自己的居住權利了。這體現出市場在解決收入分配問題上的局限性，因為它不是“慈善機構”，它是以自身利益的最大化為最終目的的。它不可能會按照人群的不同收入等級來劃定房價。原則上來說，企業應該具備一定的社會責任感，但是社會責任感是企業道德范疇的內容，而沒有法律約束；另一方面，企業即使是對社會作出了一定的捐款等慈善工作而體現出了一定的社會責任，那很大情況下也是在其獲得極大的利益之后而對于自己的“剝削”行為有所內疚而采取的補償方式罷了。即使這樣，社會的利益還是被損害在先，而且也不會因為企業的“慈悲”而真正得到補償。幻想不通過制度或法律保障而寄托于企業和市場去保障居民的居住權利是完全不可能的。

(二)政府干預理論

政府干預理論是相對于市場失靈而提出來的，斯蒂格利茨與西方其他經濟學家一樣，認為政府干預的主要作用是彌補市場失靈。斯蒂格利茨提出了政府的經濟職能理論。他認為，政府失靈并不比市場失靈更糟，而且這種失靈是可以被緩解乃至消除的；通過采取適當的政策，政府干預可帶來帕累托改進。維護社會穩定，維護人民群眾的合法利益是政府職能之一。對于市場中企業會為了自身利益最大化使低收入人群的居住權利受到損害、老年人的居住權受到侵犯、離婚婦女及未成年人的住房權利得不到保障等等這些現象的發生，擾亂了社會秩序的正常運行，這種時候政府就有必要伸出手來拉一把，在自己職能范圍內采取必要措施維護人民群眾的合法權益。這時，政府部門就應該運用其權力，制定相應的政策制度來約束那些侵犯他人權益的行為，讓原本應該屬于人民的合法權利回歸到人民的手中。

總書記在十七大報告中就充分體現了黨和政府對民生問題的極大關注。所謂民生問題，毫無疑問最基本的就是老百姓的吃、住、行三方面問題，這三個基本問題亦需要政府采取建立和完善一些保障制度的手段來予以解決。居住權制度作為一種對社會公民居住權利的使用和實現的重要保障制度，必定也會在黨和國家領導人所討論考慮的范疇之內。

(三)馬斯洛層次需求理論

馬斯洛把人類的需求分成以下五個層次(由低到高)：(1)生理需求：食物、飲水、空氣、溫暖、睡眠、性；(2)安全需求：遠離危險、恐懼、尋求安全保障；(3)社會歸屬需求：歸屬感、友情收授、社會活動；(4)自我尊重需求：自我尊重、尊重他人、自主、責任、欣賞、成就、學習、知識；(5)自我實現：成長、個人發展、成就、潛質、創質。馬斯洛認為只有某一個低的需求得到滿足后才會出現另一個更高層次的需求，人們會為滿足這些各式各樣的需求而奮斗終身，而且因為低層級的需求更為直接和緊急，如果它們得不到滿足，那么它們將成為驅動人們奮斗的首要目標。對居住的追求是能夠為人擋風遮雨而帶來溫暖、有地方睡眠的生理需求，處于馬斯洛層次理論中的最底層。而對居住權的需求則是為自己尋求安全感的第二層，這作為人們最基本的權利，如果不能得到相應的滿足，就不能使人們往更高目標層次作出奮斗，為社會發展的更高階段作出更大的付出。因此，人們居住權利的保障就顯得很必要，而居住權制度的建立則是保障人們居住權利的重要途徑。

三、我國建立居住權制度的可能性

我國居住權制度的建立的可能性，主要是體現在我國具有了建立居住權制度的背景條件：

(一)房地產市場化不能保障公民居住權利

“提起人民生活，我更關注住房問題”，這是國務院總理2006年11月19日在新加坡國立大學發表演講后回答提問時的一番話，讓老百姓看到了政府解決住房問題的決心，同時也體現了房地產市場化給人民住房帶來了困難。事實證明，權利一旦市場化就無法得到有效保障，權利的市場化只能使得權利受金錢和社會地位的制約而無法保障。住房是極其特殊的商品，它有著非常特殊的資源唯一性，一個位置的特定房子就只有一套，在一定程度上老百姓并無多項選擇的可能，而且這種商品還會有不斷升值的可能性，此時買不起在升值以后更是無條件買下。市場化之下的房地產，老百姓事實上已經淪落到極度弱勢的地位，開發商可以買通政府占有資源，拉攏媒體而左右市場和引導輿論，對其進行有利炒作。而這些大多數都是在合法的基礎上進行的，因為目前法律在這方面根本就沒有把居住當成一種權利來保障。

(二)現有制度不能完全替代居住權制度

利用現有法律規定的制度能不能完美地解決對他人住房以及其他附著物的占有、使用，這一點正是學者們就我國是否應建立居住權制度而展開的爭論的焦點之一。部分學者認為居住權并不是實現相同目的的最好的制度安排，他們認為保留居住權的房屋買賣以實現自己養老的功能，似乎可以由附條件的房屋買賣完成，而遺囑遺贈設定居住權可由附條件的遺囑或遺贈所替代。其實這種觀點正是必須在民法中設定居住權的最好的支持，沒有任何一種制度或法律是絕對完美的，只有在不斷的完善中才能趨向于完美，社會中存在的公民居住權的無法保障，就體現了這種觀點。如果在法律中先確立了居住權人的權利與義務，這種附條件的買賣、遺囑、遺贈的條件就可以依法實施，而無需當事人收集各種證明資料在合約中詳細規定，也避免了很多原本可以避免的繁瑣程序或沖突。當然，我們的確可以不在法律中設置居住權制度，而由當事人在每次設定居住權時都詳細規定當事人的權利、義務，但這樣做的結果必然會增加社會的交易成本。

(三)社會中對弱勢群體的居住權保障存在缺失

本文所指弱勢群體主要分為老年人、婦女和未成年人三類。

1、老年人方面。隨著人類的壽命不斷延長，我國正逐漸步入老年型社會，而在現實生活中，老年人的居住權經常被別人侵犯。專家指出以下幾種形式：在房改過程中，子女出資購買同住老人擁有使用權的住房后，進而侵害老人的居住權；子女私自將戶口遷入老人居住地，私自封蓋戶主及產權人，侵占老年人房產；同住人以贍養、照顧老年人生活為名，經老年人同意后，購買產權、遷入戶口、更改戶主的目的達到后，遺棄、虐待老年人；共同居住的子女分配、購買住房后，仍故意占據老人住房，影響老年人對房產的處置權。當今的老年人都是二三十年代出生的，對于法律幾乎都出于一種無知狀態，對于自己居住權受侵犯也不知道該如何維護，甚至不知道自己的居住權已經受到侵犯。由于制度上對居住權沒有明確的規定，對于類似于老年人居住權受到損害的事情，人們往往只能用道德的眼光來予以批評，而不從實質上給予保障。

2、婦女方面。雖然人們生活條件得到不斷的改善，社會上對婦女的看法大多情況下還是以老眼光來看待，認為婦女地位次于男子。因此在婦女離婚或者喪夫的情況下，對于財產的分割或繼承方面都處于劣勢狀態，僅僅能分割或繼承到少部分財產，甚至是不能分割或繼承任何財產。隨著離婚現象的增多，這種問題如果得不到合理解決往往會引起很大的社會糾紛。如果規定了居住權制度，就可以減少這方面的糾紛，一方可以通過遺囑或者遺贈，也可以按照合同約定取得居住權，這樣既可以解決我國家庭成員中對房屋的需要，也有利于真正實現對離婚或喪夫婦女利益的維護，同時也可以減少這方面的糾紛。

3、未成年人方面。未成年人在居住權方面受到的損害，主要是表現在離婚家庭。實際生活中，有一些未成年人的父母離婚后都不是很樂意對子女進行撫養，讓子女處于左右為難狀態，精神上受到極大打擊。另外，在離異父母再婚以后，繼父繼母虐待未成年人的現象也是時有發生。現實制度或法律中都沒有明確對未成年人居住權利的保護規定，而未成年人權利受到的侵害又往往是從居住權受到的侵害來體現的。因此對未成年人的居住權作出明確的保護措施顯得勢在必行。

四、結論

筆者認為，居住權制度的建立可以發揮其應有的作用——維護人民群眾的居住權利。但是，我們應該采取慎重態度，借鑒其他國家的成功經驗，結合我國的實際情況，建立具有中國特色的居住權制度。