關于土地刑法保護詮釋

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【摘要】土地犯罪的立法緣起于經濟迅猛發展之下的深刻土地危機及保護土地的特殊索要。土地資源是人類生產和生活不可替代的物質基礎，是國脈所系，民生所系的“生命線”。土地犯罪是時社會根本利益的侵犯，是對我們生命線的破壞。懲治土地犯罪是現實的呼咦，歷史的必然。修訂后的《刑法》及《土地管理法》增設了土地犯罪及其刑事責任的規定，完善了土地法律責任體系，對合理利用和有效保護我們稀缺的土地資派具有不可估童的現實意義，現實迫切需要深化土地犯罪的理論研究，以指導法律的準確運用。

【關鍵詞】土地；立法目的；犯罪構成；刑罰適用

一、土地犯罪的立法目的

從某種意義上考察．懲治土地犯罪的宏觀成姻緣起于經濟迅猛發展之下深刻的土地危機及保護土地的特別需要。也就是說，土地犯罪是經濟發展到一定歷史階段土地稀缺的產物。

我國土地資源的現狀形勢堪優、十分嚴峻。一方面，我國人多地少。雖然國土面積為960多萬平方公里，居世界第三位，但人均占有各類土地數量卻遠低于世界平均水平，土地后備資源嚴重不足，耕地面積比較有限。據有關部門統計，我國現有耕地約15億畝，林地18億畝，草地約48億畝．草山坡近10億畝，江河湖泊的內陸水面約2．5億畝，其他還海涂2萬平方公里。在國土總面積中，可供開發利用的農林牧荒地總共約18億畝，其中2／3左右可供造林．只有1／3可供農畜牧業用。從人平土地看，我國人均耕地約1．17畝左右，人均林地不到1．5畝，人均草地不到4畝，這只相當于世界人均耕地數5．5畝的21％，世界人均林地數15．5畝的10％，世界人均草地數11．4畝的35％可供開發的后備耕地僅有5億畝左右。另一方面，人口卻在以每年增1500萬的速度膨脹。我國用不到世界10％的耕地養活著占世界22％的人口，土地的人口承載力已接近臨界的水平，土地稀缺已導致了經濟困境和潛伏著災難性的威脅。同時人們對土地的揮霍和城市、道路等對上地的占用、建設用地的不斷膨脹，已遠遠超出土地開發速度，人們不斷地在土地上索取，卻忽略了對土地的償還，使土地資源的破壞達到了驚人的程度。

我國1979年刑法典并未規定有關土地方面的犯罪。1987年1月頒布施行《土地管理法》也并未規定違反該法的刑事責任。就當時的經濟體制而言，土地及其使用權均由國家掌握，不存在出讓亦或轉讓問題，對非法占用土地以及非法批準征用、占用土地的嚴重違法行為刑法中也沒有明確規定刑事責任。1988年4月12日七屆全國人大一次會議頒布的《中華人民共和國憲法修正案》第2條規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”隨后的相關法律對土地的轉讓程序和條件都作了明確規定。然而事物總是相對立而存在的，法律的要求在現實生活中并不總能得以遵守。隨著社會的發展，受利益驅動．非法批準征用、占用土地，非法低價出讓國有土地使用權，非法轉讓倒賣土地使用權，非法占用耕地等嚴重違法行為愈演愈烈，嚴重破壞了國家土地管理法律制度。而行政的、民事的法律法規乃至刑法中并沒有設置對嚴重土地違法行為的刑事責任條款，因而對現實中的這些嚴重違法行為無法適用刑罰這一嚴厲的武器予以打擊和制裁，極不利于國家對土地資源的保護。為了懲治嚴重的土地危害行為，1988年12月29日全國人大常委會對1987年生效的《土地管理法》進行了修訂，在第48，49條和第54條規定了違反該法應當依照《刑法》有關規定負刑事責任。

為了加強土地管理、保障合理利用土地，根據司法實踐的需要．1997年刑法典第228，342，410條將《土地管理法》中有關刑事責任的規定進一步明確化、具體化，增設了非法轉讓、倒賣土地使用權罪，非法占用耕地罪，非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權罪。這些規定充實和完善了土地法律責任，加大了對土地違法犯罪行為的處罰力度，為打擊違法批地、亂占耕地、浪費土地等嚴重違法行為、有效防止耕地面積稅減和土地資源流失提供了有效的法律武器。

隨著我國經濟體制改革的深入，為了維護土地的社會主義公有制和適應市場經濟條件下土地使用制度的深刻變革；為了加強土地宏觀管理，進一步嚴格建設用地的審批管理，加強對國有土地資產的管理和土地執法監督檢查；為了保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地；為了促進社會經濟可持續發展，1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議修訂通過了《中華人民共和國土地管理法》。修訂后的《土地管理法》從我國國情出發，借鑒國外嚴格管理土地的經驗，建立了完備的土地法制、高度集中統一的土地管理體制、統一完善的土地權屬管理制度和土地利用制度、強有力的法律監督體制和手段、完整嚴格的法律責任制度，修訂后的《土地管理法》第73，74，76，79條和第84條規定了應追究刑事責任的土地犯罪行為，從而完善了土地法律責任的立法。

二、土地犯罪的構成

根據《刑法》第228，342，410條之規定，結合新《土地管理法》第73，74，76，78，79條和第84條之規定，土地犯罪行為共分為兩大類：一類是針對違反土地管理法有關占有或使用土地的主體而規定的，具體包括非法轉讓、倒賣土地使用權罪和非法占用耕地罪；另一類是針對國家機關工作人員在土地管理中的犯罪行為，具體包括非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權罪。

（一）土地犯刑的客體特征

土地犯罪侵犯的客體是國家對土地的管理制度。我國《憲法》第10條規定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外．屬于集體所有；宅基地和自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。任何組織和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。”《土地管理法》第2條規定：“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制。全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使。任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依法轉讓。國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。國家依法實行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規定的范圍內劃撥國有土地使用權的除外。”該法第3條規定：“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策。各級人民政府應當采取措施，全面規劃．嚴格管理，保護、開發土地資源，制止非法占用土地的行為。”同時第4條規定：“國家實行土地用途管制制度。國家編制土地利用總體規劃，規定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地。嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。”《中華人民共和國土地管理實施細則》、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《中華人民共和國城市房地產法》、《國務院關于出讓國有土地使用權批準權限的通知》、《出讓國有土地使用權審批管理暫行規定》等法律、法規和規章，對征用、占用、出讓土地的審批權限、條件、程序等作了明確具體的規定。這對加強土地管理、維護我國土地的社會主義公有制，保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地，適應現代化建設的需要，有著十分重要的意義。行為人非法轉讓、倒賣土地使用權和非法占用耕地以及國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規，濫用職權，非法批準用地和低價出讓國有土地使用權，就直接破壞了我國的土地管理制度，危害了國家對土地征用、占用、出讓、使用管理的正常活動。

（二）土地犯罪的客觀特征

根據《土地管理法》及《刑法》的有關規定，土地犯罪行為有以下幾種：

1．非法轉讓、倒賣土地使用權的行為

根據《土地管理法》的規定，土地使用權可以依法轉讓，土地使用權的轉讓或變更應當也只能采用國家建設征用土地和其他法律法規允許的形式與規定的程序、方法，方可進行。如有違反，必須承擔相應的法律責任。非法轉讓、倒賣土地使用權的行為侵犯了對土地所有權和使用權嚴格禁止自由流轉的法律制度。所謂非法轉讓土地使用權，是指行為人未按國家規定權限辦理征用或劃撥手續，或者雖通過劃撥或受讓方式取得土地使用權，但違反國家土地管理法規定的土地轉讓的條件和程序，未按規定權限辦理審批手續，擅自將土地使用權轉讓給他人的行為。所謂非法倒賣土地使用權，是指土地受讓者違反國家土地管理法規，不進行任何開發建設，擅自將土地轉讓給他人，從中牟取暴利的行為。非法倒賣包括兩種情形：一是毫不掩飾和明碼標價將土地賣給他人，從而收取價款；二是變相買賣土地，即以某種形式掩蓋其土地買賣的實質而將土地賣給他人的行為，較為普遍的是以買賣房屋為名掩蓋買賣宅基地的事實。

根據《刑法》第228條之規定，非法轉讓、倒賣土地使用權，必須達到情節嚴重的，才能構成犯罪。筆者認為，這里情節嚴重應包括非法牟利數額較大；多次非法轉讓、倒賣土地使用權的；非法轉讓、倒賣的土地被它用、濫用時間長情節惡劣的；非法轉讓、倒賣的土地被嚴重破壞，造成極其嚴重后果的，等等。至于何為數量較大，應由司法機關人同有關部門具體規定。有學者認為情節嚴重是指違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權經營數額在100萬元以上的行為。{1}筆者認為，經營數額100萬元的確屬情節較為嚴重，但僅以數額定罪又失之過窄，根據我國司法實踐的一貫作法，“情節嚴重”應以考慮綜合因素為宜。

2．非法占用耕地改作他用的行為

這主要是指違反土地利用總體規劃或者計劃，未經批準、騙取批準或者通過行賄等非法手段取得批準，擅自將耕地改為建設用地或者作建窯、建墳、建房、采石、采礦、采土、采砂、傾倒廢棄物等其他用途的行為。非法占用耕地行為的表現形式通常有三種：

（1）是未經批準占用耕地，即未經國家土地管理機關審查，也未報經人民政府批準，擅自占用耕地；二是少批多占耕地，即部分耕地的占用是經過合法批準的，但超過批準的數量且多占耕的數量較大的；三是騙取批準而占用耕地的，主要是用提供虛假文件、謊報用途或借用、盜用他人的名義申請等欺騙手段取得批準手續而占用耕地且數量較大的。

（2）現實中，一些非法占用耕地是由于地方政府或土地管理部門超越權限，濫用職權，違法批準征用、占用耕地造成的，對這種情況一般不宜追究占用耕地一方的刑事責任。但是如果占地一方是以行賄等違法手段非法獲取有關部門批準占用耕地，以致造成耕地大量毀壞的，仍應以非法占用耕地罪論處。

（3）非法占用耕地改作他用，嚴重破壞了耕地種植條件或因開發土地造成土地荒漠化、鹽漬化，這類行為侵犯了國家土地資源保護制度，尤其是對耕地的特殊保護政策，因此應依法嚴懲。

非法占用耕地改作他用必須是數量較大，造成耕地大量毀壞的，才追究刑事責任。數額較小或未造成耕地毀壞嚴重后果的，不追究刑事責任，而由土地管理部門給予相應的行政處罰。“數量較大”的具體標準，法律沒有作出明確規定，有待司法解釋予以明確。司法實踐中應當根據當時當地耕地面積的大小、質量優劣的狀況等情況綜合衡量非法占用耕地的數量是否較大。“造成耕地大量毀壞”是指其非法占用耕地，進行建筑或建設其他設施或采礦、采石、采土、采砂、建墳等，導致耕地板結、鹽流化、嚴重水土流失、土壤肥力喪失、種植條件嚴重破壞或基本喪失種植功能。行為人非法占用耕地的行為與其造成耕地的毀壞結果往往要經過一段時間才能發現，因此，對這一結果的認定，不應當以已經實際產生的結果來判斷，實際造成毀壞的無疑構成非法占用耕地罪，足以造成耕地毀壞的也應以非法占用耕地罪論處。

3．非法批準征用、占用土地或者非法低價出讓國有土地使用權的行為

所謂非法批準征用、占用土地是指國家機關工作人員徇私舞弊，違反《土地管理法》有關土地使用權轉讓、土地有償使用等法律法規的規定，在自己的職權范圍內不按法律規定的條件和程序批準征用、占用土地或者超越自己的職權批準征用、占用土地的行為。行為人徇私舞弊，違反土地管理法規是構成非法批準征用、占用土地罪的前提條件。非法批準征用、占用土地行為主要有四種表現形式：一是無權批準，包括無土地審批權的單位和組織以及國家工作人員非法批準征用、占用土地；二是雖然有權批準征用、占用土地，但超越了本級或本部門的批準權限批準征用、占用土地；三是雖然有批準權限，但違反土地利用總體規劃確定的土地用途批準征用、占用土地；四是雖然有權批準，但沒有按照法定的程序進行審批。我國《土地管理法》第43，44，45條對土地的征用、占用規定了嚴格的批準程序和審批權限范圍，以嚴格控制占用土地，節約使用土地，保護珍貴的土地資源，尤其是有限的耕地資源。任何單位和個人都不能違反法律規定的程序和批準權限批準征用、占用土地，一旦違反，必須依法承擔相應的法律責任。非法批準征用、占用土地就是對土地利用審批制度的嚴重破壞。非法批準征用、占用土地罪中的“土地”既包括國有土地，也包括集體所有的土地。對非法批準征用、占用土地行為的認定，一是看審批征用、占用土地的主體資格是否合格，即批準機關是否是法律規定的有批準權限的行政主管機關；二是看是否依照法律規定擁有土地審批權；三是看所批準征用、占用的土地是否符合土地利用總體規劃確定的土地用途；四是看所批準征用、占用土地的程序是否符合法律規定的程序。凡是違反以上任何一種情形的，都應認定為非法批準征用、占用土地。非法批準征用、占用土地在客觀上還必須實施了批準行為，了批準文件，才能認定為非法批準征用、占用土地。對那些領導口頭表態、會議紀要、指示、信函等不能認定為非法批準。而用地者是否實施了征用、占用行為并不影響非法批準征用、占用土地行為的成立。非法批準征用、占用土地必須達到情節嚴重的程度才能以犯罪論。法律對情節嚴重的情形未明確規定，筆者認為，主要是因徇私舞弊而非法批準占用土地數量大的，次數多的，給國家和集體利益造成重大損失的等情形。

所謂非法低價出讓國有土地使用權，是指國家機關工作人員徇私舞弊，違反地價基準和審批權限的規定，濫用職權，以大大低于土地使用權基準價格的價格出讓國有土地使用權的行為。非法低價出讓國有土地使用權，這種行為嚴重損害了國家利益，造成了國有資產的變相流失。根據我國《憲法》、《土地管理法》及有關法規的規定，國家征用集體所有的土地，由用地單位向被征地單位支付相應的補償費，征地補償費主要包括土地補償費和安置補助費。土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征用前3年平均年產值的30倍，被征用土地的所有權歸國家所有，用地單位只有一定期限內的使用權。國有土地依法實行有償、有限期使用制度，確屬必要可經縣級人民政府以上的政府部門依法批準有償或無償劃撥使用。劃撥使用的土地無使用期限。城市規劃區內集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后方可有償出讓。土地使用權出讓可采取招標、拍賣等方式進行，無條件進行招標或拍賣的，可以采取協議方式出讓。但以協議方式出讓土地使用權的，出讓金不得低于國家規定的最低價格。出讓合同約定的出讓期限屆滿，土地使用者需繼續使用土地的，應當至遲于屆滿前一年申請續期，并重新簽訂合同和按規定支付上地使用權出讓金。土地價格的確定，是按國家規定的技術標準和評估程序，在基準土地價格、標定土地價格和重置土地價格的范圍內，參照當地的土地市場價格確定交易價格。同時，國家還實行土地成交價格申報制度，必須將成交價格向有關部門報告。土地基準價格是依照國家價格法律的規定由政府價格主管部門或者其它有關部門按照價格規定權限和范圍，規定的土地的政府指導價及其浮動幅度，土地交易雙方只能在基準價格的浮動范圍內具體確定土地價格。非法低價出讓國有土地使用權的行為就是違反土地基準價，濫用職權、謀私利、徇私情，以明顯低于基準地價的價格出讓國有土地使用權，情節嚴重的行為。所謂情節嚴重，法律沒有明文規定，筆者認為主要表現在如下一些方面：

一是主觀惡性深，謀取的私利大，或者多次低價出讓國有土地使用權。

二是客觀危害后果嚴重，非法低價出讓國有土地使用權的數量大，致使國家利益遭受重大損失等情形。

（三）土地犯罪的主體特征

土地犯罪中，除非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權罪的主體屬特殊主體，只能由國家機關工作人員構成外，其他土地犯罪如非法轉讓、倒賣土地使用權罪和非法占用耕地罪的犯罪主體均為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。司法實踐中主要是那些征用或使用土地的單位和個人。這里的自然人主要是年滿16周歲、具有刑事責任能力的實施了土地犯罪行為的自然人；這里的單位可以是全民所有制公司、企業、事業單位和城市集體所有制公司、企業、事業單位以及合資、獨資、私人所有的公司、企業單位，國家各級權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關和人民團體、社會團體；也可以是農村集體所有制企業和鄉村企業。作為土地犯罪的特殊主體的國家機關工作人員主要是指各級人民政府、各級人民政府所屬的土地行政管理部門、各級人民政府所屬的除土地管理部門外的其他直接涉及土地管理事項的部門中從事公務的人員。這些土地行政主管部門是人民政府的職能部門，代表人民政府行使行政執法權，其工作人員是受國家委派、人民重托從事國家土地行政執法工作的公務人員，責任重大，應該勤勤懇懇、認真負責、忠于職守、秉公執法。如果這些人員不依法執行公務，玩忽職守，徇私舞弊，不僅影響政府在人民群眾中的形象，而且對我國土地行政管理工作將會造成極大的危害。因此，對土地行政管理部門工作人員徇私舞弊，濫用職權，非法批準征用、占用土地或非法低價出讓國有土地使用權等違法犯罪行為，應當予以嚴厲的制裁。

（四）土地犯罪的主觀特征

土地犯罪的主觀特征主要是指犯罪主體對自己行為的危害結果所抱的心理態度，它包括罪過形式、犯罪目的和動機。在土地犯罪的各種形態中，其罪過形式是故意。如在非法轉讓、倒賣土地使用權犯罪中，行為人就是直接故意，且是以牟利為目的。行為人有意識地通過非法轉讓、倒賣土地使用權的方法獲取不正當的經濟利益；非法占用耕地罪的犯罪主體主觀上也是出于故意，行為人明知是耕地而予以非法占用，以致發生了耕地毀壞的結果，行為人將耕地非法占有改作他用，不論其是為了謀取個人私利還是為集體、單位謀取利益，都不影響非法占用耕地罪的成立；非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權罪在主觀方面也都是故意，其目的動機是謀私利、徇私情。刑法規定中除非法轉讓、倒賣土地使用權罪系目的犯、需以牟利為目的為構成要件外，其他土地犯罪都沒有規定行為人或單位是出于什么動機和目的，也就是說其動機目的如何不影響犯罪構成。這進一步說明了刑法擴大打擊土地犯罪而不受犯罪目的和動機限制的立法意圖。

三、土地犯罪的刑罰適用

在土地犯罪的刑罰適用中，首先要正確區分罪與非罪。土地違法行為人實施了土地違法行為，情節嚴重或造成了較嚴重的危害結果，才能被視為犯罪。因此，“情節是否嚴重”、“數量是否較大”、“是否造成耕大量毀壞”就是認定其行為是否嚴重破壞土地管理制度、構成土地犯罪的一個客觀標準。土地犯罪只有達到情節嚴重的程度或數量較大，造成了嚴重危害后果才能構成犯罪，否則，不能認為是犯罪。同時，還應從主觀上區分，土地犯罪只能是出于故意，過失不構成。而且對非法轉讓、倒賣土地使用權罪還要求具有牟利的目的，如果非法轉讓土地使用權不具有牟利目的就不構成犯罪。因此主觀心理狀態也是衡量土地犯罪中罪與非罪的一個標準。其次要堅持主刑與附加刑并重原則，土地犯罪中的主刑是有期徒刑或者拘役，附加刑是并處或者單處罰金。司法實踐中，有些司法人員受“打了不罰，罰了不打”觀念的影響，不重視罰金的適用，這與立法意圖不符，也不利于有力地懲治土地犯罪。為了遏制貪財圖利的土地犯罪，僅僅適用主刑是不夠的，必須“打罰并舉”，在判處主刑的同時，依法判處相應的罰金刑，打破犯罪人“痛苦一陣子，舒服一輩子”的夢想，這樣才能有效遏制土地犯罪。再次，要堅持單位犯罪的雙罰制原則。雙罰制又稱兩罰制，是指對單位犯罪的，既對單位判處罰金，又對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰的處罰制度。刑法第31條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。”刑法第231，246條進一步明確了單位土地犯罪的雙罰制。根據刑法第231條和第246條之規定，單位可以構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪和非法占用耕地罪。而非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有上地使用權罪只能由特殊主體即國家機關工作人員構成，單位不能構成。在單位土地犯罪中，其主觀罪過形式是故意，就其社會危害性來講，它與個人土地犯罪相比并無本質上的不同，在很多情況下甚至比之于個人土地犯罪的社會危害性要嚴重得多。區分單位土地犯罪與個人土地犯罪，關鍵應看是否系為單位謀取非法利益，是否經單位集體研究或由單位負責人決定實施。如果是，即使行為人在實施過程中沒有明確宣稱以單位集體名義進行，也不影響單位犯罪的成立。相反，如果為了個人或少數人謀取私利，由個人背著單位集體或負責人實施，即使打著單位旗號、冒用單位名義，也不能認定為單位土地犯罪，只能認定為個人土地犯罪。第四，要注意土地犯罪中的共犯問題。在土地犯罪中，單位與單位、單位與自然人、自然人與自然人之間基于共同故意，非法占用耕地，非法轉讓、倒賣土地的行為，符合共同犯罪的構成要件，以共同犯罪論。這種情況在實踐中一般不難認定。

但對作為特殊主體的土地管理機關及其工作人員與申請用地單位或個人之間，由于存在著主體性能的明顯差異和故意內容中動機目的的不一致，且在行為方式上土地管理機關及其工作人員明顯地利用了其職權的便利條件，同時也為本單位或個人獲取截然不同的利益，因此，筆者認為，對土地管理機關及其工作人員非法批準征用、占用土地和非法低價出讓國有土地使用權的行為，不能與申請用地單位或個人構成共犯。如果用地單位或個人用賄賂等方式獲得非法批準征用、占用土地或非法低價出讓國有土地使用權的，對土地管理單位及其直接責任人員可以以受賄罪或對土地管理機關工作人員以非法批準征用、占用土地罪或非法低價出讓國有土地使用權罪論處；對用地單位或個人可以非法占用耕地罪或非法轉讓、倒賣土地使用權罪及行賄罪論處。第五，要注意數罪并罰的運用。對自然人的土地犯罪（包括一罪或數罪）的處罰似乎不存在問題，對單位在犯非法占用耕地罪或者非法轉讓、倒賣土地使用權罪的同時，又犯單位賄賂罪或單位玩忽職守罪的；應視為單位犯數罪。不過，筆者認為，由于單位與自然人在人格特征上的顯著不同，在單位犯數罪的情況下，原則上應對直接負責的主管人員和其他責任人員采取并罰的原則；而對單位所能適用的附加刑，即罰金的刑種無須并罰，只需在足以使其處罰結果符合罪刑相適應原則的法定刑范圍內，作為一罪從重處罰。

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