深究節約型經濟下效率違約

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效率違約(efficiencydefault)也稱為“有效益的違約”，通常是指下述兩種情形:第一，在合同有效成立后至合同履行期限屆滿之前，合同還沒有履行或者正在履行過程中，由于履行的條件、環境發生了變化使得依約履行合同將喪失可以獲得的額外利益，一方當事人明確肯定地向另一方當事人表示其將賠償對方的損失而不履行合同義務;第二，或者繼續履行合同必然使一方當事人損失增加，一方當事人明確肯定地向另一方當事人表示愿意賠償損失而不按約定繼續履行合同義務。前者使違約利益大于履約利益，后者使違約損失小于履約損失。其特征有二:第一，違約方明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同或者不繼續履行合同;第二，違約的目的是在不損害另一方當事人合同利益(違約人自愿承擔損害賠償責任)的前提下換取更大的利益或者減少損失。

一、效率違約符合節約型經濟發展的要求

(一)發展節約型經濟成為當前唯一正確的選擇

我國是一個人口眾多，人均資源相對貧乏的國家。從資源擁有量來看，雖然我國資源總量不少，但資源緊缺狀況將長期存在。隨著經濟的發展，我國經濟發展的資源瓶頸制約日益嚴重，出現了人均耕地水平低、水資源短缺、能源供應不足的狀況。根據資料顯示:我國人均土地只有世界平均數的一半;在我國600多個城市中，有400多個城市供水不足;到2010年，我國現有的45種主要礦產中可以滿足社會發展需要的僅有21種。

自然資源是人類賴以生存和發展的基礎，經濟發展離不開資源的支撐，資源的承載能力也制約著經濟的發展。許多資源，特別是不可再生的資源，不是取之不盡，用之不竭的，其供給能力是有限的。隨著人類文明的進步和社會的發展，人類對資源的消耗越來越多，有的甚至超過了自然界再循環的能力，造成資源枯竭、生物多樣性銳減、環境惡化等嚴重后果。傳統發展模式潛力殆盡。現在全國“煤荒”，“電荒”，“油荒”喊聲一片，資源短缺成為當前經濟發展的“瓶頸”。

(二)節約型經濟發展的要求

節約一詞是由中國漢字“節”和“約”兩個字組成。“節”是指節制、限制與浪費相對立，而“約”則指的是控制、約束、集約，與粗放相對立。這樣，節約就不僅僅是對人、財、物的節省或限制使用，而且包含有如何使用才合理、恰當和高效的要求。在今天市場經濟條件下，有學者根據新的情況，對節約作出新的概括;節約是人類在促進社會活動中，對稀缺性資源的合理使用。節約又是節省的同義詞，是指對物質、服務和時間等消費或消耗的節約和約束。從消費環節來看，是指要以同樣的消耗生產出更多的服務，或在產出一定的條件下減少消耗。發展節約型經濟，建立節約型社會就是要求在社會再生產的各個環節降低消耗，減少浪費。

(三)效率違約符合節約型經濟發展的要求

如波斯納的舉例:甲廠與乙廠簽訂協議，委托乙廠為之加工10萬個小器件，作為甲廠制造的某種機器的配件。在甲廠收到1萬個器件后，其生產的機器在市場出現滯銷。甲廠立即通知乙廠?終止合同，并承認自己違約，但乙廠回信表示要繼續履行合同。這些小器件除了安裝在甲廠的機器上外，別無他用。

在這種情況下，如果不允許甲效率違約，則乙生產的小器件就無論在哪里都別無他用，也就沒有任何被利用的可能，不存在任何利用的價值。這樣，不僅乙生產這些器件所花費的人力、財力、物力都沒有創造任何的價值和財富，白白浪費掉了，而且，生產這些器件所耗費的社會資源也因為這些器件的無用而無法有再被利用的機會，配置在這一領域的資源不但沒有被充分利用而且是被浪費成了純粹的廢物。

但是，如果允許甲違約，則有不同的情形:

1.從消費環節來看:生產這些小器件所需要的資源就有機會流入到其他的消費領域，而不是被浪費在小器件上成為廢物。從這個角度看，效率違約使即將成為廢品的資源流向了能滿足社會需求的消費領域。

2.從生產角度看:消耗在制造小器件上的物質、服務、時間就可以流入到其他的生產領域。這些同樣多的消耗在效率違約的情況下創造的就不再是廢品，而是可以生產出更多價值的產品，提供更多的服務。從這個角度看，效率違約避免了社會資源在生產領域的浪費，使社會資源流向更能創造價值的領域。

二、節約型經濟下效率違約的引入及走向建議

眾所周知，社會資源是有限的，為了能夠使資源得到合理的配置，以適應我國市場經濟的發展的需要，必須要注重資源使用效率。市場經濟的法則就是要以最小的資源消耗去獲取最大的經濟利益，這是由社會資源的有限性決定的。市場經濟要求經濟法律活動應當支持社會整體經濟資源的合理配置和最有效地使用。尤其是在資源緊張，資源短缺，經濟發展與資源間的矛盾越來越突出，提倡發展節約型經濟，建立節約型社會的目前中國。本文主張接納效率違約并規范其運行，它將為節約型經濟的發展，節約型社會的建立很好的服務。

(一)對反對效率違約觀點的回應

在我國起草合同法的過程中引進效率違約制度的必要性也曾經由專家學者們討論過，但最終遭到否定，主要理由是:與實際履行原則沖突，與誠實信用原則不符，違背了公平正義原則等等。本文擬針對此幾種反對意見，就效率違約制度之適用進行回應。

1.效率違約與實際履行原則:在現代高度發達的商業社會里，市場行情瞬息萬變，有很多情況無法在合同簽訂當時預料到。出于營利性考慮，商人很有可能事后做出毀約的選擇。而在市場經濟如此發達的情況下，非違約方也往往可以重新從市場上獲得自己的所需，或是在事前以期貨交易等方式去規避可能發生的商業風險，而不是坐等行情的變化。而且，社會生活中大量的違約責任以實際履行為救濟措施，不僅使合同的履行質量難以保證，無形中增加了法院執行監管的負擔，更為嚴重的是它強化違約責任的懲戒功能，而削弱了其社會補償性，加重了社會公平與社會效益之間的矛盾，造成了資源的極大浪費。2.效率違約與誠實信用原則:現代意義上的誠實信用原則，既是當事人進行民事活動的行為準則，又是法官享有自由裁量權的依據。若允許效率違約以損害賠償代替實際履行，有利于社會資源的優化配置和合同雙方當事人權利和義務的公平調整，體現個別正義理念，而這一過程也正是通過法官的自由裁量權得以實現。另外，誠實信用原則體現了合同當事人之間，合同之外的其他人及社會公眾的三方利益均衡的思想，而效率違約正是基于對此三種利益衡平考慮，允許發生的違約。因此，效率違約是為誠實信用所包容的，而非對其破壞，真正破壞誠實信用的是那些毫無經濟價值的低效率違約。

3.效率違約與公平正義原則:公平是具有不同層次的，最高層次的公平是指效果的平等。這種公平理念突出強調實質上的公平，即強調了各法律關系主體最終利益的實現，效率違約符合這種公平理念。因此如果不允許效率違約，強迫照常履行，可以實現形式上的公平，但就其實質而言，對非違約方也許是公平的，但對違約方來說就不公平了。若允許違約賠償，將會使違約方與非違約方的利益都可以得到滿足，法律關系主體各方的最終利益都實現了，達到了效果即實質上的公平。

(二)效率違約之適合條件

效率違約不僅與實際履行原則，誠實信用原則，公平正義原則不相矛盾，而且有利于節約型經濟的發展，所以本文主張對效率違約進行引入，但應該吸收其精髓部分，發展違約責任的替代運用，補充和完善實際履行的補救方式，使之趨于嚴密。本文認為，效率違約應具備以下要件:

1.損害賠償應以受害人的預期利益作為計算損害賠償的依據。因此損害賠償必須具有一定的確定性，損害賠償的范圍也必須具有可預見性。我國合同法上的“實際損失”與“可得利益”之和即大體上等同于預期利益。

2.合同規定的標的物具有可替代性。美國經濟學家斯蒂格勒認為，任何財物都具有可替代性，因為所有財物都可因消費者的需要進行交易，都具有相對價格。但像房屋、土地、祖傳物、古董等具有獨特性和專屬性的特定物，當事人簽定合約的目的只有通過實際履行才能得以充分實現。所以，合同的標的物應該有通過市場交易容易獲得的形狀、質量完全相同的替代物，具有可替代性，才不會給非違約方造成精神損失和不可替代的利益損失。但是本文并不主張過分的強調標的物的替代性。因為如果尋找到的替代物在其替代使用過程中并沒有充分被使用，沒有發揮出它的應有的價值，只是低效率的被使用，那么這種替代物就是被浪費了，也就不符合節約型經濟發展的要求。

(三)關于效率違約的建議

法律無論扮演著什么角色，統治工具也好，社會關系的調節器也罷，抑或只是一種文化現象，都無法逃離社會經濟關系的“束縛”。現實經濟狀況如何，在很大程度上將決定法律的主要價值目標，對于法律實踐者而言更是如此。在一個變幻不定的世界中，如果把法律僅僅視為一種永恒的工具，那么它就不能有效地發揮作用。因此在提高效率，最大限度地優化利用和配置資源成為經濟發展主流的目前階段，本文主張應該把經濟學領域的效率引入到合同法領域，以避免社會資源的浪費，適應節約型經濟發展。為了使效率違約更好的為節約型經濟服務，本文有以下幾點建議:

1.對法律制度的建議:法律制度的設計必然要在個別正義和社會正義之間維護基本的平衡，不能為了維護合同的效力而浪費社會資源，也不能遏制當事人使自己利益最大化的要求，因為隨著商品經濟的發展，追求效益最大化已是人們普遍的價值選擇，法律在調整社會生活時應迎合這種需要，適當的提高效率原則的作用。實際履行責任應在維持其原有的補救功能的同時，適當引入效率違約理論之精華，增強違約責任的替代作用。樹立效率違約理念，將經濟學領域的效率引入合同法，以避免社會資源的浪費，適應市場經濟發展的要求。

2.對法官的建議:法官在對這一類情形做出處理時應當自覺運用法理平衡法律對合同效率和契約價值的保護和市場經濟所要求的效率及個體價值的沖突，當違約方履行的成本超過雙方基于合同所能獲得利益時，法官就應該考慮他用損害賠償代替實際履行。這就要求法官要有較高的職業道德素質和水平，具有高度負責的精神，對合同的履行利益有較為正確的把握，對惡意違約制度和效率違約制度予以正確的判斷，使其違約責任體現為不同的懲罰性和補償性，同時還要及時對低效率違約予以制止。