刑法口袋罪研討

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符合“罪刑法定”的現代刑法原則，但口袋罪的存在，在一定程度上背離了“罪刑法定”原則，為司法實踐帶來一系列的不良后果。作為一般的公民，很難預計到自己的何種行為會被套入現行刑法中的某個口袋之中；作為司法機關，對罪與非罪，有隨意或不易界定空間。97刑法取消了79刑法規定的投機倒把罪同時又規定非法經營罪，取銷了流氓罪又規定了聚眾斗毆罪和尋釁滋事罪。實踐中，某些特定主體，非常容易觸犯非法經營罪、尋釁滋事罪、玩忽職守罪。非法經營罪、尋釁滋事罪、濫用職權罪、玩忽職守罪四個罪都具有難以預見性、適用的隨意性特點，屬于典型的口袋罪。

一、關于非法經營罪

非法經營罪是在市場經濟下帶有濃厚的計劃和管制色彩的一個罪名，也是一個明顯具有“口袋罪”特征的罪名。非法經營罪的法律規定和司法認定都存在許多有待探討和完善的地方。曾記得公布1997年刑法時稱取銷投機倒把罪就是因為投機倒把罪是口袋罪和不能適應社會發展。但是，非法經營罪也同樣屬于口袋罪，是由投機倒把罪“脫胎換骨”后變成的一個新的“口袋罪”。《刑法》第二百二十五條規定，非法經營罪是指未經許可經營專營、專賣物品；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的許可證或者批準文件，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務以及從事其他非法經營活動擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。從非法經營罪的概念看，行為人經營國家法律、行政法規禁止、限制經營的物品和業務就可能觸犯非法經營罪。

顯然本條規定屬于行政刑法，屬于委任性規則。認定非法經營罪必須借助其他法律和行政法規。屬于國家禁止經營、限制經營由法律、行政法規作出的規定，但是，在政務信息公開化程度較低的環境下，事實上一般的公民很難明確知道哪些經營、哪些物品、哪些業務行為屬于國家法律法規禁止、限制的？別說普通公民，即使是公務員甚至領導干部也可能不容易知悉行政法規規定哪些物品和業務是國家法律法規禁止、限制經營的。例如：一個經營代售報紙的老年婦女因為銷售他人寄售的“六合彩”海報被查獲，后被司法機關以非法經營罪判處有期徒刑四年。可以說，這個老年婦女對其行為的犯罪性沒有任何預測，不知不覺中從一個老年婦成了罪犯，也許這個老年婦女到死也不會服氣，更不會信仰中國法律，也許她的親屬也不會認為她真正犯罪了。對其懲罰，達不到應有的教育目的。反過來冷靜地看，我國刑法及有關的司法解釋并沒有明確規定銷售“六合彩”報紙就是非法經營，不明白司法機關適用哪一條法律規定來認定其為非法經營罪。可見，由于法律存在缺陷，對非法經營行為的認定有很大的隨意性。

二、關于尋釁滋事罪

筆者在工作中發現看守所關押了為數不少的在押人員是涉嫌尋釁滋事罪被拘捕，感到奇怪。筆者從事刑檢工作時極少數是因為涉嫌尋釁滋事罪被追究刑事責任的人，難道中國有那么多人是特別無聊？還是精神太空虛？答案是否定的。經了解發現那些所謂涉嫌尋釁滋事罪的在押人員并非真的實施了尋釁滋事行為而是因為打架但又沒有達到致人輕傷的故意傷害罪追訴起點，而法律并沒有規定尋釁滋事罪的追訴起點。有關機關便以其涉嫌尋釁滋事罪將其拘捕追究刑事責任。本來，故意傷害罪與尋釁滋事罪有本質的區別：一是故意傷害罪的侵犯的客體是公民人身權利，尋釁滋事罪侵犯的客體是社會管理秩序；二是兩罪的客觀方面也不一樣，故意傷害罪的行為人實施了非法侵害他人身體健康或者剝奪他人生命行為，尋釁滋事罪的行為人實施了隨意毆打他人等情節惡劣的行為。然而，正因為行為人實施了故意傷害他人身體健康的行為，有些司法機關便認為其實施了隨意毆打他人的行為，能靠則靠，能套就套，濫用口袋罪，避輕就重將其拘捕追究刑事責任。事實上，這樣追究行為人的責任違背了“罪行法定”原則，如果這樣成立，故意傷害罪（輕傷）的設立便失去了應有之義。關于濫用職權罪、玩忽職守罪濫用職權罪、玩忽職守罪，是指國家機關工作人員逾越職權或者嚴重不負責任，不履行或不適當履行自己的工作職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權罪、玩忽職守罪是結果犯，是過失犯罪。