過失危險行為的犯罪必然性思索

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一、問題的緣起———《刑法修正案(七)》第11條所折射出的立法導向

《刑法修正案(七)》已于2009年通過，此次修正案共15個條文，涉及20多個罪行規范，亮點頗多。其中《刑法修正案(七)》第11條妨害動植物防疫、檢疫罪修改為:“違反有關動植物防疫、檢疫的國家規定，引起重大動植物疫情的，或者有引起重大動植物疫情危險，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”本條對原逃避動植物檢驗罪的修改主要表現在以下兩方面:其一，是對該罪行為的擴大，即將動植物檢疫擴大到動植物防疫和檢疫，“違反有關動植物防疫、檢疫的國家規定”，引起相應后果的行為即可構成犯罪。其二，也是對本條修改的最亮點，增加了有關危險犯的規定。

該條明確指出，“有引起重大動植物疫情危險，情節嚴重的”，也可構成本罪。而關于本罪的主觀罪過，學界歷來爭議頗大。有學者主張為故意;［1］有學者主張是過失，同時認為行為人違反有關國家規定可能是故意;［2］也有學者提出有關“復合罪過”的概念。［3］

筆者認為，罪過是行為人對自己的行為所引起的危害結果所持的心理態度，是實行行為和危害結果之間的主觀聯系。在妨害動植物防疫、檢疫罪中，雖然行為人實施違反有關動植物防疫、檢疫的國家規定的行為可能是明知故犯，但對于行為將引起重大動植物疫情，或者有引起情節嚴重的重大動植物疫情危險，在主觀上應當是疏忽大意沒有預見，或者雖然已經預見，但卻輕信能夠避免的態度。如果行為人故意以違反有關動植物防疫、檢疫的國家規定的行為引起重大疫情，則其構成的不應該是本罪，而是以危險方法危害公共安全罪。妨害動植物防疫、檢疫罪的主觀心態表現為過失，而有引起情節嚴重的重大動植物疫情危險也可構成本罪，易言之，因過失行為所引起的嚴重危險狀態也被定罪量刑，納入了刑法評價和規制的范疇。至此，圍繞過失危險犯的有關爭論又一次被推向了前沿。

二、過失危險行為犯罪化的理論基礎

對在我國刑法理論中確立過失危險犯，不少學者提出了質疑:

其一，有學者主張，“危害結果是限制過失責任范圍的客觀尺度，脫離這一標準，就會無限制地擴大過失犯罪的范圍。在業務活動中，行為人違反任何一項注意義務(主要是規章制度)都可能發生危害社會的結果，如果對這種行為處以刑罰，無異于用刑法來懲治違反行政法規的行為。”［4］認為過失危險行為犯罪化違背了刑法的謙抑性原則，將導致刑罰的濫化，與現代刑法的價值取向相違背。

其二，有學者認為，“從主觀上講，過失犯罪的發生是行為人在日常生活、工作、生產中注意不夠、疏忽大意、魯莽草率造成的，不像故意犯罪那樣的行為人積極追求或者放任危險結果的發生，所以從特殊預防的角度看，規定過失危險犯無多大積極意義”。［5］這兩個問題，一個關乎現代刑事立法的價值取向，一個涉及刑罰目的的有效實現，均是確立犯罪圈、刑罰圈的根本性、基礎性問題，亦是過失危險行為犯罪化的理論依據。在論證過失危險行為犯罪化的必然性之前，有必要對上述觀點加以辯駁，以糾正認識上的誤區，為過失危險行為犯罪化確立理論前提。

(一)關乎刑法謙抑主義:過失危險行為犯罪化應僅限于特定領域

近代以來，刑法崇尚謙抑主義，即“立法者應當力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰(采用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益———有效的預防和控制犯罪。它表現在，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以控制的，才能運用刑法的方法，即運用刑罰手段解決社會沖突”。［6］而過失危險行為犯罪化，行為人要對自己的過失所造成的危險狀態接受刑法意義上的規制、承擔刑法意義上的責任，這確實極易使人們在日常生產和社會生活中因憚于刑罰處罰而變得無所適從，也極易導致主觀歸罪，使得刑罰的濫化，乃至重刑主義。所以，過失危險犯必須嚴格控制在特定的領域內。那么，哪些過失危險行為才能犯罪化?筆者認為:僅有符合以下三個條件的過失危險行為才能犯罪化:

其一，過失應為業務過失。業務過失相對于普通過失而言，是行為人在業務活動過程中，違反基于業務活動需要所要求的注意義務，造成危害事實的心理狀態。這里所說的注意義務，也稱特別注意義務，是國家為維護正常的生產、生活秩序和發展需要，對某些從事特定業務活動的人，提出的特別注意義務。一般而言，業務過失的危害大于普通過失，特別是在現代科技條件下，生產生活中具有的危險源越來越多、危險性也越來越大，從事這些業務活動，違反注意義務，一旦形成實害則損失不可估量。［7］

其二，過失危險犯所言的危險應僅限于具體的危險。刑法理論中危險犯被分為具體危險犯與抽象危險犯，“前者以發生侵害法益的具體危險作為犯罪構成要件，后者僅以發生抽象危險為已足”，［8］抽象危險狀態是一種擬制的危險狀態，是一種與現實危險狀態無關的抽象存在，是不能夠被人現實把握的;而具體的危險本質上是一種可被人把握的結果，具有現實性和客觀性，要求其在事實上必須存在，是不能靠推測或擬制來認定的。有學者鮮明地指出兩者的區別:“蓋抽象危險犯之危險，其抽象化程度較具體危險為高，其發生侵害法益之可能性較具體危險為低”。［9］

其三，嚴格貫徹罪行法定原則，只能以刑法明文規定的過失危險行為犯作為處罰的依據，刑法沒有明文規定的一律不得加以刑罰處罰，嚴格排除過失行為的擴大和類推解釋，嚴格限定過失危險行為犯罪化的存在領域。

(二)關乎刑罰目的:過失危險行為犯罪化有助于實現一般預防和特殊預防在我國，通說認為刑罰的目的是預防犯罪，即特殊預防和一般預防。所謂特殊預防，是指通過適用刑罰，懲罰改造犯罪分子，防止他們重新犯罪;一般預防，是通過對犯罪分子適用刑罰，威懾、儆戒潛在的犯罪分子，防止他們走上犯罪的道路。首先，從一般預防的角度看，如果將過失犯罪的界限劃在有實際侵害后果的發生，刑法只處罰實害犯，這會使那些有嚴重違反注意義務并對他人生命、健康和重大公私財產產生嚴重威脅的人感受不到刑法的威力，使他們覺得刑罰離自己很遠，因為在實際侵害發生之前，誰都相信自己是不會出事的，存在僥幸心理。［10］故而，僅對那些造成實際侵害后果的過失犯判處刑罰，并不能促使社會上的其他人警醒，起不到很好的警戒和預防作用。若將刑法規制的時間適度提前，則會促使那些有意違章者對自己行為的后果予以高度重視，在相信不會“出事”的同時，還要考慮會不會引起嚴重危險的發生，讓他們明白，只要有這種嚴重危險的發生，就有可能觸犯刑法，就會受到刑事處罰。這樣，就會給社會上從事特定危險工作的人提出一種警告，對于有效預防過失犯罪的發生是有積極意義的。其次，從特殊預防的角度看，正因為過失犯對其造成的結果不是故意的，所以僅僅懲治實害犯就不足以達到特殊預防的目的，只有對那些有明顯可責性的危險犯也進行懲處，才能使其在今后的工作生活中增強責任心，避免再次犯罪。由此可見，無論從一般預防還是特殊預防的角度看，確立過失危險犯都有積極意義。

三、過失危險行為犯罪化的必然性———應然與實然的抉擇

(一)過失犯罪面臨的嚴峻現實

在人類社會近代化以前，由于整個社會的技術水平低下，生產關系相對簡單，過失犯罪無論是在量上還是在質上都不足以對社會造成重大的威脅。因而，傳統刑法理論主張危險犯通常存在直接故意犯罪中，由于他不要求犯罪結果，因此必須是該行為本身就具有足夠危害的，是所謂行為無價值。而過失犯罪歷來都是結果犯，以發生一定的犯罪結果作為構成犯罪的必要條件，是所謂結果無價值;沒有發生一定危險結果的情況下，就沒有過失犯罪可言。［8］P25然而，隨著社會的進步，科技的發展，越來越多的高新技術成果和現代化器械普遍應用于社會生產和日常生活，人們在享受高科技帶來的社會文明成果的同時，也遭受著現代科技帶來的種種負面效應的煎熬，隨之而來的各種致危險源也日益增多。那些從事與致險源有關的工作的人，如果違反安全法規和操作規程，常常會過失地把他人的生命、健康或重大公私財產置于嚴重的危險狀態，對社會具有嚴重的社會危害性。在我國刑事犯罪總結構中，交通肇事、重大責任事故、玩忽職守等業務過失犯罪也有了明顯增長。據國家安全生產監督管理總局網站公布的官方數字，僅2009年上半年，全國就發生各類事故186775起，死亡人數達36370人，其中全國共發生各類較大事故881起，死亡3463人，重大事故30起，死亡392人，特別重大事故2起，死亡108人。［11］這些事故大部分發生在交通、礦業、建筑、冶金、煙花炮竹等高危行業，絕大多數是由于行為主體的過失所引起，所造成經濟損失數以萬億元計。面臨如此嚴峻的社會現實，傳統刑法理論中的以實害結果作為構成過失犯罪的必備要件的犯罪構成論，在預防懲治日益增多的過失犯罪方面已經越來越顯得力不從心，如再固守對過失犯罪待出現嚴重危害結果后刑法再介入，那就成了十足的馬后炮，社會將為之付出沉痛的代價。

(二)過失危險行為自身所具有的社會危害性

從主觀方面來看，過失危險犯的主體一般是危險行業的從業人員，他們大都受過專業的培訓，具有較高的風險防范能力和預警能力。但實踐中他們沒有充分調動自己的主觀能動性，違反相關的安全法規和基本操作規程，基于種種原因對法律所保護的重要的社會關系置之不理、漠不關心，出現嚴重的疏忽或者不應有的自信，致使嚴重危險狀態出現，使得法律所保護的重要社會關系處于岌岌可危的境地。這是對人的生命、健康和重大公共安全的漠視，是缺乏社會責任感的體現，主觀上有應受到刑法譴責的根據。至于過失危險行為的客觀危害。對過失危險犯持否定論者主張，過失危險行為只造成了危險，尚未造成危害結果之發生，由此否認其有社會危害性，進而否認將其犯罪化。筆者認為，作為表征犯罪存在與否的客觀事實，過失危險犯的危害結果是現實存在的。我國刑法第14條所稱的“危害社會的結果”不僅包括實害結果，而且包括危險結果。詳言之，“作為構成要件要素的結果，不僅包含對保護法益的現實的侵害，而且包括侵害保護法益的危險。前者是將法益侵害作為結果的犯罪，稱為侵害犯，后者是將法益侵害的危險作為結果的犯罪，稱為危險犯”。［12］不僅如此，刑法理論的通說認為，具體的危險犯本質上是結果犯。［13］由此可見，過失危險犯的客觀危害是現實存在的，只是其客觀危害并不是一種實際存在的犯罪結果，而是一種可能的損害結果。我們應當清醒地認識到，過失危險犯中的危險狀態一旦轉化為實害結果，其可能造成的損害結果不堪設想。

(三)現行刑事立法對過失危險行為懲處的缺失

前面我們已經從應然層面論證了當前我國的過失犯罪所面臨著的形勢十分嚴峻，而部分過失危險行為又具有嚴重的社會危害性，有必要將其納入刑法規制的視域。但在實然層面，刑事立法對過失危險犯的規制卻是差強人意。仍然以我國有關動植物檢疫的刑事立法為例，在《刑法修正案(七)》出臺前，我國刑法第330條、第332條規定造成甲類傳染病或檢疫傳染病傳播嚴重危險的將構成妨害傳染病防治罪或妨害國境衛生檢疫罪。而按照我國《傳染病防治法》和《國境衛生檢疫法》等的規定，甲類傳染病僅指鼠疫和霍亂;檢疫傳染病僅指鼠疫、霍亂和黃熱病。對于這些疾病的危害性也許我們比較陌生，但是對“非典”的危害性我們是非常清楚的，而“非典”、禽流感等僅屬于乙類傳染病。也就是說，在《刑法修正案(七)》出臺前，依據罪刑法定原則，引起“非典”、禽流感傳播或者有傳播危險的，在刑法上竟然沒有適合的處罰依據。隨著社會的進步，對于行為人嚴重違反注意義務，過失的把不特定多數人的生命、健康和重大公私財產的安全置于嚴重危險狀態的行為應當如何評價，刑事立法應該如何應對經濟發展出現的新問題，已經成了擺在立法者面前的一個不容回避的問題。而不少西方國家卻已經先行一步，在立法上確立了過失危險犯。日本刑法典第129條規定:“因過失使火車、電車或船艦之往來發生危險或致火車、電車顛覆、破壞或船艦覆沒、破壞者，處以500元以下之罰金”。巴西刑法典第256條規定:“過失引起倒塌或崩潰，使他人生命、身體或財產遭受危險的，處6個月至1年監禁”。意大利刑法典第450條規定:“因自己過失之作為或不作為引發鐵路車禍、水災、毀船、沉船或其他浮動建筑物沉沒之危險或使其危險存續者，處2年以下徒刑”。

四、結語

新的時代背景對刑事法治提出了新的歷史使命和要求，倡導刑法介入時間的適度提前，轉事后預防、消極懲罰到事先預防、積極懲罰。將過失危險行為犯罪化，是刑事立法對新的時代背景和社會環境所提出的新的要求和期待的應然回應，是刑事法治順應社會發展潮流的必然抉擇，也是保持其立法公正性的具體體現。