構造理想刑法研究

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一、總篇

刑法是規定犯罪與刑罰的法律。在歷史上，刑法作為專制社會統治階級實施統治的工具，曾以一種血淋淋的形象存在過。“刑法得名與其特有的制裁措施——刑罰”，刑法的嚴厲性是其他法律所不可比擬的。因此，刑法與人的關系非常重要，刑法的制定與實施應當了解人性、從人的角度出發，才能具有更多的合理性和可預測性，更易于得到人們的感情認同。人性、人道和人權作為刑法大廈的三個根基，決定了刑法的終極目的是尊重人性、提倡人道與保障人權。一部理想的良善刑法應當真正從人的角度出發，貫徹人性、人道、人權這三個標準，并且最終回歸人性。

人性是人道和人權的根基。人性，是人生而固有的普遍本性，“是人之為人的基本品性”。對人性內涵進行剖析：首先，人性是人所具有的本性；其次，人性是人生而具有的本性；最后，這種本性是人所普遍具有的屬性。人道和人權則是在人性的基礎上繁衍出來的。

人道是人性的發展和人權的應有內容。它的基本內涵表現為以人為中心和目的，愛護人的生命、尊重人的價值和尊嚴。人性問題產生之后，經過漫長的演化和積淀，其精華被提煉并被大多數人接受之后就轉化為“人道主義”，并作為衡量一切行為和是非的標準。人權是以法律的形式對人性進行的界定，人道主義所倡導的很多原則，如禁止使用酷刑、尊重人的基本尊嚴等等，也正是人權的重要內容。人權是人性的必然要求，并以人道為衡量尺度。人權主要是從法律的形式上對人的基本權利的肯定和認可，是人性在法律上的最直接表現。人權所涉及的領域是人的存在的最一般、最基本的領域，而這些領域同樣也是人性和人道所涉及的，這表明人性、人道和人權在本質上是一致的。

二、人性篇

由古至今，人性一直是一個魅力無窮而又爭論不休的話題，中西文化對此均有研究，觀點紛繁，而其最主要差異在于，一個將此問題等同于人性善與人性惡之爭，一個將此問題集中于理性人與經驗人之辯；一個主要從倫理學的角度對此進行思考，一個又主要從哲學思辨的角度對此進行思考。雖然角度不同，但是作為一種本源性問題，人性在東西方文化中熠熠生輝。

人都有渴望生存、愛好尊嚴、向往自由等等的本性。18世紀法國的哲學家愛爾維修認為，趨向快樂和避免痛苦就是人的本性，是永恒不變的法則。而邊沁也認為趨樂避苦是人人共有的自然本性，并且進而提出引入趨利避害的功利原則作為立法時必須遵循的準則。貝卡利亞也是同樣贊同將人的這種趨利避害的本性貫徹到立法當中，他認為：“從全面計量生活的幸福和災難來講，立法是一門藝術，它引導人們去享受最大限度的幸福，或者說最大限度地減少人們可能遭遇的不幸。”人性對刑法的意義。“刑法是以規制人的行為作為其內容的，任何一種刑法規范，只有建立在對人性的科學假設的基礎之上，其存在與適用才具有本質上的合理性。”一部閃爍著人性光芒、充滿人性色彩的刑法才是真正的良善之法，能夠為人們欣然接受的刑法。它展現在人們面前的不是血淋淋的面貌，而是溫情的一面。縱然有人觸犯它時，它會毫不猶豫地予以制裁，但是依然能夠為人們所支持并自覺履行。而人性缺失的刑法，處處體現的不是寬容而是殘酷，不是柔和而是恐怖，它只是專制社會統治階級實施專制統治的工具。

對我國刑法的人性反思與重構。相比專制的封建刑法，人性問題在我國現行的刑法中得到了應有的注重，很多規定中都很好地體現了對人性的考量。如刑法中關于無過當防衛的規定。面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，刑法出于對普通民眾的心理承受能力和特別情況下的本能反應的判斷，以及鼓勵公民同嚴重違法犯罪行為作斗爭的意圖，規定對這種行為不作為犯罪處理。這里正很好地體現了刑法對危險情況下人性的考量，彰顯了刑法保障公民合法權利的價值，這樣的規定不是更易于得到公眾的情感接受嗎？同時，筆者也感到我國現行立法中仍有一些與人性相悖的地方。筆者認為，期待可能性理論一直被認為是刑法為人性的弱點流下的“溫情的眼淚”，我國刑法理論有必要借鑒外國，引入這種理論，明確規定期待可能性理論的適用范圍和適用條件，合理規定其在整個理論體系中的應有位置。同樣還有必要考慮實現容隱制度在刑法上的回歸，在當前進行的刑法和刑法訴訟法的修改中應當加入關于親屬相隱的規定，這既是借鑒西方法治經驗，順應現代社會保護人權，尊重人性的時代要求，也是發揚民族優良法律文化傳統的體現。

三、人道篇

刑罰發展歷史的人道主義趨勢。封建統治者多數將重刑當作治國良策，然而酷刑峻法并沒有幫助封建統治者們，反而“在陰暗的角落里，它卻煽動人們絞殺這些暴君，并以新暴君取而代之。”刑罰人道是指刑罰的制定與適用都應與人的本性相符合，盡可能地寬緩，即把任何人都作為人來看待，包括罪犯，把刑罰給罪犯帶來的痛苦控制在人的尊嚴所能接受的限度內。隨著人類文明的進步，刑罰人道主義原則將指導著刑罰從過去較嚴厲、較封閉的行刑狀態向較緩和、較開放的方向轉變。特別是我國的刑事政策由“嚴打”到“寬嚴相濟”的轉化，非但沒有放縱犯罪，反而使社會更加安定和諧，這正充分體現了刑罰人道主義的價值。

刑罰的未來發展趨勢必將走向輕緩化和社會化。我國的刑罰體系總體上比較合理、完善，擯棄了封建刑罰的殘忍與無道，但是在適用過程中仍然受到傳統的重刑主義思想的影響，并且死刑制度的存在更使我國的刑法在國際上備受爭議。在完善我國的刑罰體系和刑罰制度的過程中，更需嚴格遵循刑罰人道主義原則。

給予罪犯人道處遇，尊重其人格尊嚴。在貝卡利亞看來，刑罰權來自公民自然權利的轉讓，其限度應該是維護公共福利，同時亦應保障個人的尊嚴和權利。而罪犯也是人，之所以受到刑罰處罰，僅僅是因為他違背了社會契約。刑罰既應具有懲罰性，即剝奪犯罪人的一定權益，又不得剝奪犯罪人不應被剝奪的權益，即必須避免對犯罪人權益剝奪的隨意性，是國家創制與運用刑罰的必然選擇。我們有理由相信，罪犯處遇的人道性是衡量刑罰人道主義的重要尺標。給予罪犯人道處遇，是刑罰人道主義的集中體現，是現代社會刑事法制高度發展的必然要求。

將人作為目的而非手段來看待。犯罪人是因其罪責而承受刑罰，行為人在刑事司法中是作為倫理道德上獨立自主的人格主體而存在的。康德曾指出，“人的行動，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時候都同樣看做是目的，永遠不能只看作是手段。”懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經犯了一種罪刑才加刑于他。任何一個人絕對不應該僅僅作為一種手段去得到他的目的，也不能與物權的對象相混淆。將人作為目的看待，從犯罪人的真實需要出發，考慮犯罪人利益，是刑罰人道主義最為重要和最為基本的內容。

禁止使用酷刑，刑罰寬緩、人道。中外法制史早己證明，通過殘酷的刑罰手段并不能有效地遏制犯罪，相反缺乏人道主義精神的殘酷刑罰，還會使人變得兇殘，指使人的道德趨于惡化，造成犯罪的泛濫和猖撅。恰如貝卡里亞指出的那樣：“嚴酷的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行。刑罰最殘酷的國家和年代，往往就是行為最血腥、最不人道的國家和年代。”對于遏止犯罪來說，刑罰的及時性要比其嚴厲性更加有效的多。針對犯罪的多樣性，刑種的設置也應當呈現出多樣性的特征，同時還應避免酷刑、濫刑和侮辱刑。

四、人權篇

人權的定義。人權一詞在學術界頗為流行，對其的定義也是紛繁復雜。總的來說，都是將人權視為一種權利、自由，而且是人最基本的、不可剝奪的權利和自由。封建專制社會中，統治者實行罪刑擅斷，公民的權利得不到保障，隨時都有被侵犯的危險。

1789年法國頒布《人權宣言》，第一次以法律形式提出了“人權”的口號。人權問題發展到今天，相關立法越來越多，受到了人們的普遍重視。

人權保護是刑法的最高追求目標。人權保障涉及法律、社會、政治、國際合作等等多方面的問題，需要各種因素的綜合作用。刑法以保護范圍的廣泛性以及懲罰手段的殘酷性、嚴厲性，對人權保障有至關重要的意義。刑法雖然具有其他法律不具有的嚴厲性，看似不人道，侵犯了人權，但實質上，刑法存在的目的就是保護人權，刑法對各種侵犯人權的行為進行處罰，就是從另外一個角度對大多數人的人權進行保護。當然，刑法的濫用會侵害人權，但是，刑法的適用具有謙抑性，需有各種條件的限制，不是隨便就可以適用刑法的，只有在其他社會調節手段失去作用時才能作為最后手段來保護人權。

刑法既是自由人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。根據罪刑法定原則，怎樣的行為屬于犯罪行為、相應地當處以何種刑罰是應當被確定地規定在刑法之中的，否則刑法就不能適用，刑罰權也不能行使。對于普通公民來說，認定某種行為是否構成犯罪以及對該行為人是否判處刑罰，應當根據法律的明確規定，除此之外，不得對其法外定罪、法外處罰，避免了封建刑法罪刑擅斷、株連制度的任意性。因此，刑法也被稱為是自由人的大憲章。從另一層次來講，對于犯罪人，雖然他因為犯罪應受處罰，但是，犯罪人也是人，應當享有作為人的一切權利，有權要求在法律的范圍下受到公正的處罰，所以，應當嚴格按照法律的明確規定來認定其行為是否構成犯罪、構成何種犯罪以及對其是否適用刑罰。在此意義上，刑法又被稱作是犯罪人的大憲章。“刑法既是自由人的大憲章，也是犯罪人的大憲章”，這是刑法發展歷程中的一個重大進步，彰顯了刑法的寬大胸懷。

現行刑法人權保護的完善。現行刑法雖然在人權保護方面有了很大的進步，但是仍然一些不盡人意的地方。筆者認為，可以從以下幾個方面加以完善：首先，調整分則體系，將侵犯公民權利的犯罪放在前面，突出刑法對其的重視。雖說只是一種形式上的問題，但是正如日本刑法學家曾根威彥所說：“這種順序安排，不單單是形式體裁的問題，其中體現了國家觀、社會觀的差別。”

其次，在保證刑法謙抑性的基礎上，將一些尚未規定在刑法中的嚴重侵犯公民基本權利的行為規定為犯罪，增強刑法保障的嚴密性；最后，完善刑罰制度，使其更加合理化和人道化。減少死刑的規定和適用，細化自由刑的種類和幅度，同時增加緩刑、假釋等等，都是有利于人權保障的措施。

鑒于刑法與人的緊密聯系，刑法的制定和實施都必須從人的角度加以考慮，從“人”字出發，并最終回歸人性。人性、人道和人權作為刑法大廈的三個根基，決定了刑法必須尊重人性、提倡人道與保障人權，才能樹立起人們對它的信仰，從而充分發揮刑法的懲罰和保護作用，使刑法更好地以自身之“惡”去實現其追求的社會之善，這也是理想的良善刑法所追求的目標。