刑罰改革的狀況與發(fā)展

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在世界刑法史上，刑罰改革是一條基本的線索，世界刑法史就是一部刑罰改革的歷史。[1]中國(guó)現(xiàn)有的刑罰體系自1979年刑法確立后未有任何調(diào)整，個(gè)別刑種內(nèi)容在1997年刑法中雖有些許微調(diào)，但也談不上實(shí)質(zhì)的重大變化。而與之形成鮮明對(duì)比的是，1979年刑法頒布迄今，中國(guó)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)生了巨大變化，法治觀念和法治水平也有了很大提高，這種國(guó)內(nèi)情勢(shì)并加上國(guó)際刑罰改革之外在因素，勢(shì)必引起理論界對(duì)中國(guó)刑罰改革的熱烈研討。

但是以往研究多集中于具體刑種的改革和完善上，甚少涉及刑罰的系統(tǒng)改革。傳統(tǒng)刑罰觀念主導(dǎo)形成的中國(guó)刑罰種類(lèi)和刑罰體系，不僅具體刑種自身存在諸多問(wèn)題，更為重要的是刑罰體系的總體結(jié)構(gòu)存在著重大缺陷。單純考量一種刑罰方法，無(wú)論完善建議自身設(shè)計(jì)多么縝密、科學(xué)，都可能與其他刑罰同樣完美的設(shè)計(jì)相沖突，甚至與刑罰總體發(fā)展趨勢(shì)相悖。因此，具體刑種的改革和完善只有置于刑罰總體改革這一系統(tǒng)中思考，才能切實(shí)促進(jìn)中國(guó)刑罰朝著符合現(xiàn)代刑罰發(fā)展趨勢(shì)和理念之方向發(fā)展，真正構(gòu)建符合中國(guó)國(guó)情的合理的刑罰體系。

一、刑罰改革的系統(tǒng)性思路

“真理只有作為系統(tǒng)才是現(xiàn)實(shí)的。”[2]國(guó)際組織學(xué)習(xí)協(xié)會(huì)（SoL）創(chuàng)始人、主席，被譽(yù)為“當(dāng)代最杰出的新管理大師之一”的彼得?圣吉（PeterSenge）指出：“今日的世界更趨復(fù)雜，對(duì)系統(tǒng)思考的需要遠(yuǎn)超過(guò)從前……。在我們周?chē)教幨恰w性故障’的例子。”[3]整體性故障需要采用整體性思路，也就是系統(tǒng)性思路才能解決。中國(guó)刑罰改革需要采用系統(tǒng)性思路，有其理論根源，更有其現(xiàn)實(shí)根源。

（一）理論根源

現(xiàn)代系統(tǒng)科學(xué)認(rèn)為，一切事物都處在一個(gè)統(tǒng)一運(yùn)轉(zhuǎn)的系統(tǒng)之中，離開(kāi)系統(tǒng)的事物是不存在的，系統(tǒng)是事物的本質(zhì)屬性。所謂系統(tǒng)是指由若干要素以一定結(jié)構(gòu)形式聯(lián)結(jié)構(gòu)成的具有某種功能的有機(jī)整體。要素、結(jié)構(gòu)、功能是系統(tǒng)的三要素。這也就是說(shuō)，任何系統(tǒng)都由一定的要素構(gòu)成，但要素不是孤立地存在，而是相互關(guān)聯(lián)、相互作用，要素之間相互關(guān)聯(lián)、相互作用的形式就是系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)。各要素正是通過(guò)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)構(gòu)成了一個(gè)不可分割的整體。系統(tǒng)作為一個(gè)整體具有單個(gè)組成要素所不具有的特性、能力，此即為系統(tǒng)的功能。在系統(tǒng)三要素中，結(jié)構(gòu)是關(guān)鍵。系統(tǒng)正是通過(guò)要素之間的相互聯(lián)系、相互作用的結(jié)構(gòu)形式發(fā)揮其功能。有什么樣的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)就會(huì)有什么樣的系統(tǒng)功能。在系統(tǒng)要素相同的情況下，改變系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)（如調(diào)整比例關(guān)系、顛倒排列順序、改變組合形式），就會(huì)使系統(tǒng)的功能發(fā)生相應(yīng)的變化。系統(tǒng)論的核心思想是整體觀念，即認(rèn)為系統(tǒng)不是各個(gè)部分的機(jī)械組合或簡(jiǎn)單相加，系統(tǒng)的整體性能也不是各要素在孤立狀態(tài)下所具有的性能之和。整體與部分的關(guān)系一般來(lái)說(shuō)有四種不同情況：整體功能大于各部分功能的總和；整體功能小于各部分功能的總和；整體功能是各組成部分都不具備的功能；整體功能等于各組成部分功能的總和。[4]優(yōu)化的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)是“整體大于部分之和”，即系統(tǒng)的性能大于孤立的系統(tǒng)要素性能之和。而劣化的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)則不會(huì)具有這種“增值”功能，劣化的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)不但不會(huì)“增值”，甚至其功能還會(huì)小于系統(tǒng)各組成部分的功能之和。

根據(jù)系統(tǒng)論，各種刑罰方法都處在一個(gè)相互聯(lián)系、相互作用的統(tǒng)一系統(tǒng)中。刑法應(yīng)規(guī)定哪些刑罰方法，這些刑罰方法規(guī)定是否科學(xué)，如何改革這些刑罰方法，對(duì)這些問(wèn)題的思考均不能僅從單一刑罰自身考慮，必須同時(shí)著眼于刑罰系統(tǒng)整體，從刑罰與刑罰之間的相互作用、相互關(guān)系的視角加以考慮，否則“只見(jiàn)樹(shù)木，不見(jiàn)森林”，或“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，看似完美的刑罰方法或完善設(shè)計(jì)，可能因與其他刑罰方法缺乏有序銜接、協(xié)調(diào)，而無(wú)法發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用，甚至可能發(fā)揮相反的作用。例如，刑法規(guī)定有期徒刑的期限為6個(gè)月以上15年以下，數(shù)罪并罰時(shí)最高不能超過(guò)20年。刑法對(duì)有期徒刑刑期的規(guī)定是否科學(xué)，單看有期徒刑自身是無(wú)法評(píng)價(jià)或難以給予科學(xué)評(píng)價(jià)的，必須將其置于刑罰系統(tǒng)中，從其與上位刑罰，即死刑、無(wú)期徒刑，和與下位刑罰，即拘役的輕重銜接中，才能得以評(píng)價(jià)或作出令人信服的有說(shuō)服力評(píng)價(jià)。同理，有期徒刑的改革也絕非僅僅是其自身的問(wèn)題，而是關(guān)涉刑罰整個(gè)系統(tǒng)的問(wèn)題，是“牽一發(fā)而動(dòng)全局”的問(wèn)題，因此，有期徒刑的改革必須與死刑、無(wú)期徒刑等其他刑罰的規(guī)定或改革相互呼應(yīng)、關(guān)照，才能協(xié)調(diào)有序，實(shí)現(xiàn)預(yù)期的改革目標(biāo)。

根據(jù)系統(tǒng)論，刑罰結(jié)構(gòu)是刑罰系統(tǒng)中最為重要的要素。所謂刑罰結(jié)構(gòu)是指各種刑罰方法之間相互聯(lián)系、相互作用的形式，具體來(lái)說(shuō)，就是指刑罰之間的比例關(guān)系和排列順序。一個(gè)國(guó)家確立什么樣的刑罰結(jié)構(gòu)，是與該國(guó)立法者的刑法理念和價(jià)值取向密切相關(guān)的。以報(bào)應(yīng)、威懾為唯一或主要刑法理念和價(jià)值取向所確立的刑罰結(jié)構(gòu)，必然是死刑、無(wú)期徒刑、長(zhǎng)期自由刑等重刑在刑法結(jié)構(gòu)中占主要地位；而以人道、謙抑為刑法理念和價(jià)值取向所確立的刑罰結(jié)構(gòu)，必然是死刑廢除，重刑受到極為嚴(yán)格的限制，輕刑占主要地位，且非監(jiān)禁刑得到廣泛適用。刑法結(jié)構(gòu)取決于刑法理念和價(jià)值取向，而刑罰結(jié)構(gòu)又決定著刑罰功能。根據(jù)“整體大于部分之和”的系統(tǒng)論原理，輕重有序、比例適當(dāng)、關(guān)系協(xié)調(diào)的優(yōu)化的刑罰結(jié)構(gòu)具有孤立的刑罰方法所不具有的特性，不僅能夠發(fā)揮存在于孤立刑罰之中的基本功能，而且能夠發(fā)揮大于孤立的刑罰方法功能總和的功能。而劣化的刑罰結(jié)構(gòu)不僅不會(huì)有“增值”功能，相反還可能因刑罰與刑罰之間相互抵觸或斷裂，混亂無(wú)序，而使刑罰功能相互抵消。

在系統(tǒng)論中，系統(tǒng)和要素的概念是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。任何事物相對(duì)于較低一級(jí)的要素而言是系統(tǒng)，而相對(duì)于較高一級(jí)的系統(tǒng)而言，則是要素。刑罰是預(yù)防犯罪的手段，但不是唯一的手段，甚至不是最重要的手段。隨著目的刑理論的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)對(duì)犯罪的態(tài)度，已經(jīng)在一定程度上從傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)理念所主導(dǎo)的有罪必罰、罰必當(dāng)罪的觀念中解脫出來(lái)，認(rèn)識(shí)到“無(wú)論刑罰對(duì)已然之罪的事后報(bào)應(yīng)多么公正，都不可能改變犯罪行為已經(jīng)發(fā)生這一事實(shí)，也不可能彌補(bǔ)犯罪所造成的惡害或者恢復(fù)犯罪行為發(fā)生前的原狀”，[5]因此，對(duì)犯罪需要采取多元化的刑事處遇，刑罰之外的“刑罰替代措施”的產(chǎn)生和發(fā)展，便是這種理論應(yīng)用的結(jié)果。現(xiàn)代社會(huì)對(duì)犯罪的刑事控制措施除包括刑罰外，還包括非刑罰方法。刑罰系統(tǒng)相對(duì)于犯罪的刑事控制措施這個(gè)更大的系統(tǒng)來(lái)說(shuō)，只是其中一個(gè)要素。對(duì)于犯罪的預(yù)防，不僅需要刑罰與刑罰之間協(xié)同作戰(zhàn)，最大限度地發(fā)揮刑罰的功能，而且也需要刑罰與非刑罰方法之間相互銜接、協(xié)調(diào)一致，只有這樣才能更好地預(yù)防犯罪。

（二）現(xiàn)實(shí)根源

1．國(guó)際社會(huì)的刑罰發(fā)展

當(dāng)今國(guó)際社會(huì)的刑罰發(fā)展主要呈現(xiàn)三種態(tài)勢(shì)：其一，嚴(yán)格限制直至廢除死刑。根據(jù)維基百科統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)，截止2010年3月，在全世界197個(gè)國(guó)家中，已有95個(gè)國(guó)家在立法上廢除了死刑；35個(gè)國(guó)家雖然在立法中對(duì)某些犯罪設(shè)置了死刑，但是至少已經(jīng)10年沒(méi)有適用死刑或者暫停適用死刑，9個(gè)國(guó)家僅保留了某些出于特殊情況的死刑（如針對(duì)戰(zhàn)時(shí)某些犯罪）。除此以外的其他保留死刑的國(guó)家，一般都將死刑適用于謀殺等極少數(shù)侵犯生命的犯罪。如美國(guó)尚有36個(gè)州保留死刑，在保留死刑的州中，絕大多數(shù)州都規(guī)定只有謀殺罪且必須是一級(jí)謀殺罪，才能判處死刑。日本也是保留死刑的國(guó)家，但是日本每年最多也就執(zhí)行1-2個(gè)死刑，且也僅限于嚴(yán)重謀殺罪。國(guó)外保留死刑的國(guó)家對(duì)死刑的適用與《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》所規(guī)定的“在未廢除死刑的國(guó)家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰”是一致的。所謂“最嚴(yán)重的罪行”，根據(jù)聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)理事會(huì)關(guān)于《保護(hù)面臨死刑者權(quán)利的保障措施》規(guī)定，是指“具有致死的或者其他極其嚴(yán)重之結(jié)果的故意犯罪。”聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)在關(guān)于死刑的第六個(gè)五年報(bào)告《死刑與貫徹＜保護(hù)面臨死刑者權(quán)利的保障措施＞》中進(jìn)一步明確指出：“致命的或者其他極其嚴(yán)重的后果的含義包含著這樣的犯罪應(yīng)該是導(dǎo)致生命喪失或者危及生命的意思。在這一意義上，危及生命是行為的一種極有可能的結(jié)果。”[6]由此可見(jiàn)，嚴(yán)格限制死刑的適用范圍，直至廢除死刑，是當(dāng)今國(guó)際社會(huì)刑罰發(fā)展的共同趨勢(shì)。其二，刑罰兩極化。在嚴(yán)格限制死刑或廢除死刑的前提下，當(dāng)今國(guó)際社會(huì)各國(guó)刑罰發(fā)展呈現(xiàn)兩極化態(tài)勢(shì)。所謂兩極化，即“輕輕重重”，對(duì)輕微的犯罪，包括初犯、偶犯、過(guò)失犯、未成年犯等主觀惡性不大的犯罪，適用比以往更為輕緩的刑事處遇，而對(duì)于危險(xiǎn)性大的嚴(yán)重犯罪則更多地、更長(zhǎng)期地適用監(jiān)禁刑。西方國(guó)家對(duì)于重罪采取“重重”的刑事政策，主要是由于當(dāng)前各國(guó)犯罪問(wèn)題突出，尤其是恐怖犯罪、有組織犯罪、犯罪等日益嚴(yán)峻，嚴(yán)重地影響了社會(huì)的穩(wěn)定。在這種情況下，明知刑法不是對(duì)付犯罪唯一的、甚至不是主要的方法，刑法的作用是有限的，但在沒(méi)有其他有效措施的情況下，國(guó)家只有通過(guò)加重刑事處罰對(duì)此作出反應(yīng)。因此，“重重”傾向反應(yīng)了一種無(wú)奈、一種困惑、一種現(xiàn)實(shí)與理想的沖突。[7]西方國(guó)家刑罰發(fā)展雖然呈現(xiàn)兩極化態(tài)勢(shì)，但在“輕輕”和“重重”之間并非不分伯仲。一般認(rèn)為美國(guó)的刑罰改革是“輕輕重重，以重為主”，“輕輕”的目的是為了更好地實(shí)現(xiàn)“重重”，而歐洲的刑罰改革是“輕輕重重，以輕為主”，“重重”只是對(duì)“輕輕”的一種補(bǔ)充。美國(guó)和歐洲刑罰改革的立足點(diǎn)雖然有所不同，但是不能否認(rèn)的是，輕緩化是當(dāng)今國(guó)際社會(huì)刑罰發(fā)展的總體趨勢(shì)。其三，犯罪非刑罰化。所謂犯罪非刑罰化，是指以非刑罰方法代替刑罰。[8]犯罪非刑罰化發(fā)展趨勢(shì)的確立是新派目的刑理論對(duì)舊派報(bào)應(yīng)刑理論論戰(zhàn)的結(jié)果。在報(bào)應(yīng)刑論者看來(lái)，有罪必罰、罰必當(dāng)罪是應(yīng)然之義。但是在目的刑論者看來(lái)，“刑罰只要是屬于國(guó)家的，那就不可能是原始本能的、沖動(dòng)的東西，其自身一定會(huì)具有其必要性和目的性，刑罰只有從它的目的考察，才能獲得其份量和目標(biāo)。”[9]刑罰的目的在于預(yù)防犯罪。在預(yù)防犯罪中，被動(dòng)的、事后的、消極的刑罰所發(fā)揮作用是十分有限的，對(duì)于犯罪的預(yù)防有種種不同的方法，刑罰不是唯一的方法，因此應(yīng)積極探索彌補(bǔ)刑罰功能不足的“刑罰替代措施”。在目的刑理論的倡導(dǎo)和影響下，當(dāng)今世界很多國(guó)家高度重視非刑事制裁措施和保安處分在預(yù)防犯罪中的作用，犯罪的非刑罰化已成為當(dāng)今國(guó)際社會(huì)刑罰改革的一大主題之一。

國(guó)際社會(huì)的上述刑罰發(fā)展態(tài)勢(shì)，對(duì)中國(guó)不可避免地具有重大影響。因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)越來(lái)越開(kāi)放、越來(lái)越國(guó)際化、越來(lái)越趨向文明的國(guó)家，我們顯然無(wú)法否認(rèn)生命權(quán)的至高無(wú)上，無(wú)法掩蓋人權(quán)、人道彰顯的人性的光芒。人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展也面臨著共同的挑戰(zhàn)。隨著全球化時(shí)代的到來(lái)，西方國(guó)家社會(huì)發(fā)展中所遭遇的恐怖犯罪、有組織犯罪、犯罪等日益突出的問(wèn)題，也是中國(guó)當(dāng)下所面臨問(wèn)題；西方國(guó)家刑罰發(fā)展中所面臨的“困惑”與“無(wú)奈”，也是中國(guó)刑罰發(fā)展的“困惑”與“無(wú)奈”。因此，西方國(guó)家對(duì)犯罪所采取的應(yīng)對(duì)策略和方法，在“困惑”與“無(wú)奈”中依然前行的刑罰發(fā)展的總體趨勢(shì)，對(duì)中國(guó)具有重要的啟迪和借鑒價(jià)值。

對(duì)刑罰發(fā)展“趨勢(shì)”的借鑒不同于單一刑種的借鑒，可能涉及到刑罰的總體調(diào)整。刑罰總體調(diào)整必須有總體性思路，也就是系統(tǒng)性思路。單一刑種的改革恐怕既難以撼動(dòng)中國(guó)刑罰總體的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，也會(huì)造成刑罰與刑罰之間缺乏有序、合理的銜接。

2．刑罰內(nèi)在的結(jié)構(gòu)缺陷

刑罰結(jié)構(gòu)是刑罰之間的比例關(guān)系和排列順序，其中比例關(guān)系是最重要的，直接決定著刑罰結(jié)構(gòu)輕重的總體性質(zhì)。以死刑、自由刑、非監(jiān)禁刑在刑罰結(jié)構(gòu)中所占的比例為標(biāo)準(zhǔn)，人類(lèi)社會(huì)刑罰發(fā)展存在著五種不同的刑罰結(jié)構(gòu)：一是以死刑為中心（或以死刑、肉體刑為中心）；二是以死刑、自由刑為中心；三是以自由刑為中心；四是以自由刑、非監(jiān)禁刑為中心；五是以非監(jiān)禁刑為中心。以死刑為中心或以死刑、自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)屬于重刑結(jié)構(gòu)；以自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)屬于次重刑結(jié)構(gòu)；以自由刑、非監(jiān)禁刑為中心屬于次輕刑結(jié)構(gòu)；以非監(jiān)禁刑為中心屬于輕刑結(jié)構(gòu)。刑罰結(jié)構(gòu)的輕重反映了一個(gè)社會(huì)對(duì)犯罪態(tài)度的差異，也反映了社會(huì)文明程度的差異。當(dāng)今世界上主要國(guó)家的刑罰結(jié)構(gòu)基本處于第四種或由第四種向第五種發(fā)展階段。

中國(guó)目前的刑罰結(jié)構(gòu)是以死刑、自由刑為中心。從世界范圍內(nèi)看屬于重刑結(jié)構(gòu)，甚至超重刑結(jié)構(gòu)。[10]這是因?yàn)椋浩湟唬Ａ舨V泛適用死刑。刑法規(guī)定可以適用死刑的罪名多達(dá)68個(gè)，這68個(gè)死刑罪名涵蓋了除瀆職罪以外的其他9類(lèi)犯罪，其中大多數(shù)適用死刑的罪名，是世界上保留死刑的國(guó)家也不適用死刑的非暴力犯罪。[11]這種立法上對(duì)于死刑的偏愛(ài)，勢(shì)必導(dǎo)致司法實(shí)踐中死刑適用數(shù)量的膨脹。盡管中國(guó)對(duì)于每年實(shí)際執(zhí)行死刑的人數(shù)并不公示于世，但是無(wú)論如何我們卻無(wú)法否認(rèn)中國(guó)是世界上每年執(zhí)行死刑最多的國(guó)家這一事實(shí)。其二，廣泛適用自由刑。刑法分則對(duì)每一種犯罪都配置有自由刑，其中配置無(wú)期徒刑的罪名有99個(gè)，[12]配置3年以上長(zhǎng)期自由刑的罪名在刑法中占絕大多數(shù)。其三，非監(jiān)禁刑在刑罰結(jié)構(gòu)中占次要地位。刑法規(guī)定的非監(jiān)禁刑，包括一種主刑三種附加刑。五種主刑中，只有管制屬于非監(jiān)禁刑。作為主刑中唯一的非監(jiān)禁刑，管制在刑法中的適用范圍是非常有限的。在刑法分則325個(gè)規(guī)定法定刑的條文中，可適用管制的條文有87個(gè)，僅占總數(shù)的26.7%。[13]管制在立法中的適用范圍有限，在司法中由于受重刑主義影響，適用范圍就更為有限，甚至幾乎到了名存實(shí)亡的地步。據(jù)2003年全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)的數(shù)字，2003年全國(guó)法院給予刑事處罰的共計(jì)730355人，其中判處管制的有11508人，占1.58%。[14]有的法院連續(xù)多年都無(wú)一例判處管制的案件。除作為主刑的管制外，作為附加刑的罰金、剝奪政治權(quán)利和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)三種非監(jiān)禁刑，不僅在刑法中的地位低，適用范圍也是十分有限的。就罰金刑而言，1997年刑法雖然擴(kuò)大了罰金刑的適用范圍，對(duì)除危害國(guó)家安全罪、瀆職罪、軍人違反職責(zé)罪以外的其他7類(lèi)犯罪都規(guī)定了罰金，可以適用罰金的罪名達(dá)198個(gè)（包括單位犯罪），占刑法規(guī)定的444個(gè)罪名總數(shù)的44.5%。[15]但是與其他國(guó)家將罰金規(guī)定為主刑，并對(duì)輕罪廣泛適用選科和單科罰金相比，適用范圍依然存在很大差距。1997年刑法規(guī)定的罰金刑的適用方式有并科（包括必并科和得并科）、選科和單科三種，[16]其中單科只適用于單位犯罪，對(duì)自然人犯罪則以必并科為主，以得并科和選科為輔，不能單科罰金。然而世界上多數(shù)國(guó)家的刑法中，有關(guān)罰金刑的立法方式并科只占到少數(shù)。例如，瑞士可以并科罰金刑的犯罪有19種，僅占全部可科罰金的犯罪總數(shù)的14.8%；奧地利有3種犯罪可并處罰金，僅占全部可判處罰金刑犯罪的3.8%；意大利可以并處罰金刑的犯罪有70種，占全部可判處罰金刑的犯罪的48.9%；日本可以并科罰金的犯罪只有一種；韓國(guó)可以并科罰金的犯罪有21種，也僅占全部可處罰金刑的犯罪的18%；德國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定只有在特別的情況下才可以并科罰金；法國(guó)只有重罪可以并科罰金。[17]如果說(shuō)選科或單科罰金在中國(guó)的適用范圍十分有限，那么與罰金一樣同屬于非監(jiān)禁刑的另外兩種附加刑，即剝奪政治權(quán)利和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，適用范圍的有限就更是有過(guò)之而無(wú)不及。這兩種附加刑由于其自身刑種的設(shè)置或刑種的內(nèi)容本身在刑法理論界即存在很大爭(zhēng)議，加之其自身刑種的內(nèi)容或嚴(yán)厲性也決定了不可能適用于多數(shù)犯罪，因此，無(wú)論在立法上還是在實(shí)踐中，選科剝奪政治權(quán)利或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的極為少見(jiàn)。[18]基于上述三個(gè)理由，顯然無(wú)法否認(rèn)中國(guó)目前的刑罰結(jié)構(gòu)是以死刑、自由刑為中心的重刑結(jié)構(gòu)。

中國(guó)的刑罰不僅在結(jié)構(gòu)上屬于重刑結(jié)構(gòu)，而且刑罰與刑罰之間也缺乏合理、有序的銜接。正如有學(xué)者所言：“這就是死刑過(guò)重，生刑過(guò)輕：一生一死，輕重懸殊，從而極大地妨害了刑罰功能的正常發(fā)揮。”[19]所謂生刑，包括死緩、無(wú)期徒刑和有期徒刑。[20]從刑法表面上的規(guī)定來(lái)看，中國(guó)的死刑、死緩、無(wú)期徒刑、有期徒刑之間似乎可以合理、有序的銜接，但是由于存在減刑、假釋制度，實(shí)際上死刑與死緩、無(wú)期徒刑、有期徒刑這些生刑之間卻存在著巨大的鴻溝。這主要表現(xiàn)為：其一，死緩與死刑立即執(zhí)行實(shí)際上并非僅是生與死的區(qū)別，更恰當(dāng)?shù)卣f(shuō)，應(yīng)是死刑立即執(zhí)行與較短期限的有期徒刑的區(qū)別。因?yàn)楸慌刑幩谰彽姆缸锓肿樱灰獩](méi)有故意犯罪，二年期滿以后，就減為無(wú)期徒刑，而減為無(wú)期徒刑后可以繼續(xù)適用減刑的規(guī)定。根據(jù)有關(guān)司法解釋?zhuān)瑢?duì)死緩犯，經(jīng)過(guò)一次或幾次減刑后，其實(shí)際執(zhí)行的刑期只需不少于12年（不含死刑緩期執(zhí)行的2年）；[21]而實(shí)踐中死緩犯被剝奪自由的期限，平均一般為17-18年。其二，無(wú)期徒刑與死刑的差距巨大，無(wú)期徒刑并非真正的無(wú)期。根據(jù)刑法規(guī)定，被判處無(wú)期徒刑的犯罪分子，只要認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，就有可能在實(shí)際執(zhí)行10年以后獲得假釋?zhuān)蛘咧灰_有悔改或立功表現(xiàn)，2年以后就可以獲得減刑，而減刑后的實(shí)際執(zhí)行的刑期只需不少于10年即可；實(shí)踐中無(wú)期徒刑的關(guān)押期限一般為15年-16左右。其三，有期徒刑的刑期過(guò)短。按照刑法規(guī)定，有期徒刑的期限為6個(gè)月以上15年以下，數(shù)罪并罰不超過(guò)20年。但是由于存在減刑、假釋制度，15年有期徒刑實(shí)際上最低僅關(guān)押7年半即可，實(shí)踐中關(guān)押期限一般為12年左右；20年有期徒刑實(shí)際上最低關(guān)押10年即可，實(shí)踐中關(guān)押期限一般為15年左右。

中國(guó)刑罰上述的重刑結(jié)構(gòu)以及結(jié)構(gòu)中刑種之間銜接機(jī)制的失調(diào)，決定了僅限制或廢除死刑，僅調(diào)整單一刑罰，無(wú)法解決刑罰結(jié)構(gòu)的總體弊端。因此，必須在明確存在的問(wèn)題、確定調(diào)整的方向的基礎(chǔ)上，以系統(tǒng)性思路把握刑罰的改革問(wèn)題，以期最終既實(shí)現(xiàn)刑罰輕重結(jié)構(gòu)的調(diào)整，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)刑罰與刑罰之間合理、有序的銜接。

3．刑罰外在的銜接失調(diào)

在犯罪的刑事控制系統(tǒng)中，不僅有刑罰，也有非刑罰方法。非刑罰方法雖然不是刑罰，但是因其也是應(yīng)對(duì)犯罪的一類(lèi)方法，與刑罰相互配合共同發(fā)揮著預(yù)防犯罪的作用，因此，在刑罰改革中，不僅涉及到刑罰內(nèi)在的結(jié)構(gòu)的合理性問(wèn)題，也涉及到刑罰外在的非刑罰方法的設(shè)置，非刑罰方法與刑罰方法的銜接和協(xié)調(diào)問(wèn)題。當(dāng)今世界各國(guó)和地區(qū)刑法（包括刑法典和單行刑法）規(guī)定的非刑罰方法，主要有非刑事制裁措施和保安處分兩類(lèi)。

中國(guó)刑法中的非刑罰方法，一類(lèi)是刑法第37條規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰和行政處分。這些方法適用于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，可以免予刑事處罰的人，屬于非刑罰方法中的非刑事制裁措施。另一類(lèi)是刑法第17條規(guī)定的收容教養(yǎng)和刑法第18條規(guī)定的強(qiáng)制醫(yī)療。收容教養(yǎng)適用于因不滿16周歲不處罰的未成年人，強(qiáng)制醫(yī)療適用于造成危害結(jié)果的精神病人。這兩種方法類(lèi)似于國(guó)外的保安處分，因?yàn)槠溥m用根據(jù)與國(guó)外保安處分的適用根據(jù)基本一致，都是基于行為人的人身危險(xiǎn)性。盡管刑法規(guī)定有上述非刑罰方法，但在司法實(shí)踐中，這些非刑罰方法并沒(méi)有得到廣泛和有效地運(yùn)用。如武漢的一項(xiàng)調(diào)查表明：三個(gè)基層法院三年中免予刑事處分適用訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉和賠償損失四種非刑罰方法處罰的只有6人，僅占免刑被告人的6.7%，其中一個(gè)法院沒(méi)有適用非刑罰處罰方法，均是對(duì)免刑人一放了之。[22]非刑罰方法在司法實(shí)踐中的這種適用現(xiàn)狀，除了與司法人員主觀上不夠重視有關(guān)外，與非刑罰方法自身規(guī)定過(guò)于初略，缺乏細(xì)化規(guī)定，也有密切關(guān)系。

除上述兩類(lèi)共8種非刑罰方法外，在中國(guó)實(shí)際上還存在著一種類(lèi)似非刑罰方法，但是卻又無(wú)法對(duì)之名正言順地冠之以“非刑罰方法”的方法，即勞動(dòng)教養(yǎng)。勞動(dòng)教養(yǎng)主要適用于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的人。勞動(dòng)教養(yǎng)盡管適用對(duì)象與非刑罰方法交叉或重合，但是由于其不是刑法而是國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)規(guī)定的，決定主體不是審判機(jī)關(guān)而是設(shè)在公安機(jī)關(guān)的所謂的勞動(dòng)教養(yǎng)委員會(huì)，因此，在性質(zhì)、地位甚至合法性等很多方面，存在著極大爭(zhēng)議，廣為理論界所詬病。盡管勞動(dòng)教養(yǎng)由于自身的“出身”問(wèn)題，無(wú)法將其直接歸屬于非刑罰方法，但是由于適用對(duì)象與非刑罰方法存在交叉或重合，因此，就像非刑罰方法相互之間、非刑罰方法與刑罰之間存在銜接和協(xié)調(diào)問(wèn)題一樣，勞動(dòng)教養(yǎng)實(shí)際上也存在與其他非刑罰方法、與刑罰之間的銜接和協(xié)調(diào)問(wèn)題。但是立法和實(shí)踐中的實(shí)際現(xiàn)狀是勞動(dòng)教養(yǎng)獨(dú)立于非刑罰方法、刑罰之外獨(dú)立運(yùn)行，全然無(wú)視其他非刑罰方法甚至刑罰的存在。實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的狀況是：對(duì)本應(yīng)適用其他非刑罰方法的，適用了嚴(yán)厲程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其他非刑罰方法甚至超過(guò)某些刑罰的勞動(dòng)教養(yǎng)；而對(duì)本應(yīng)適用刑罰的，適用了勞動(dòng)教養(yǎng)。勞動(dòng)教養(yǎng)與非刑罰方法、刑罰之間的這種斷裂狀況，決定了中國(guó)的刑罰改革僅將眼光局限于刑法所規(guī)定的刑罰和與刑罰密切相關(guān)的非刑罰方法，尚不足以有效、充分地發(fā)揮刑罰的功能，也尚無(wú)法實(shí)現(xiàn)犯罪的刑事控制措施這一大的系統(tǒng)的總體協(xié)調(diào)。

二、刑罰改革的系統(tǒng)性進(jìn)路

中國(guó)刑罰改革必須采取系統(tǒng)性思路，決定了對(duì)中國(guó)刑罰改革必須采取系統(tǒng)性進(jìn)路。具體來(lái)說(shuō)，基于國(guó)際社會(huì)刑罰發(fā)展的趨勢(shì)、刑罰內(nèi)在的結(jié)構(gòu)缺陷以及刑罰外在的銜接失調(diào)，中國(guó)刑罰改革必須圍繞三個(gè)中心目標(biāo)而展開(kāi)：第一，以死刑的限制、廢除為中心；第二，以非監(jiān)禁刑的擴(kuò)大適用為中心；第三，以非刑罰方法的擴(kuò)大適用，非刑罰方法與刑罰之間的協(xié)調(diào)運(yùn)行為中心。上述三個(gè)中心目標(biāo)的最終目的是：其一，實(shí)現(xiàn)刑罰結(jié)構(gòu)的總體調(diào)整，做到監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑并重；其二，推進(jìn)犯罪非刑罰化，與此同時(shí)做到非刑罰方法與刑罰協(xié)調(diào)運(yùn)行。為實(shí)現(xiàn)上述三個(gè)中心目標(biāo)和兩個(gè)最終目的，中國(guó)刑罰改革應(yīng)采取如下具體系統(tǒng)性進(jìn)路：

（一）嚴(yán)格限制死刑

雖然廢除死刑已成為當(dāng)今國(guó)際社會(huì)刑罰發(fā)展的必然趨勢(shì)，并且已在世界上197個(gè)國(guó)家中的130個(gè)（包括事實(shí)上廢除死刑的國(guó)家）國(guó)家成為現(xiàn)實(shí)，但是鑒于目前的政治、民意現(xiàn)狀，中國(guó)尚無(wú)法在短時(shí)間內(nèi)廢除死刑。中國(guó)現(xiàn)階段雖然不能廢除死刑，但是也并不等于說(shuō)在死刑問(wèn)題只能完全無(wú)所作為，相反應(yīng)在盡量不引起民意極大抵觸，不刺激政治家對(duì)死刑高度敏感神經(jīng)的情況下，尋求以無(wú)震蕩或最小震蕩的方法嚴(yán)格限制死刑的適用。

死刑限制有立法和司法兩個(gè)途徑。就立法而言，應(yīng)分階段、分步驟地逐步廢除現(xiàn)行刑法中的死刑。首先，應(yīng)廢除非暴力犯罪特別是經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑。考慮到公眾的承受程度，在經(jīng)濟(jì)犯罪中可以暫緩廢除民憤較大的貪污、受賄罪的死刑，待經(jīng)過(guò)引導(dǎo)，公眾死刑觀念發(fā)生了一定轉(zhuǎn)變，接受了其他經(jīng)濟(jì)犯罪死刑廢除后，再考慮廢除貪污、受賄罪的死刑。其次，對(duì)于暴力犯罪、危害國(guó)家安全犯罪、危害國(guó)防利益犯罪等其他犯罪死刑的廢除，也應(yīng)在廢除經(jīng)濟(jì)犯罪死刑的基礎(chǔ)上進(jìn)一步分階段進(jìn)行。雖然死刑限制的根本在于立法限制，但是當(dāng)立法上大幅縮減死刑難以成行之時(shí)，司法上對(duì)于死刑的限制更具有現(xiàn)實(shí)的意義。以司法限制死刑，在一定程度上可以回避立法上大量縮減死刑所面臨的強(qiáng)大公眾輿論壓力的目的。這種路徑的重要性和可行性早已被國(guó)外很多國(guó)家的司法實(shí)踐所證明。以司法限制死刑不僅涉及實(shí)體問(wèn)題，也涉及程序問(wèn)題。就實(shí)體方面而言，可以通過(guò)嚴(yán)格解釋死刑適用條件，盡量以死緩替代死刑立即執(zhí)行，善用法定刑的可選擇性三個(gè)方面路徑實(shí)現(xiàn)。善用法定刑的可選擇性，是指刑法規(guī)定的68個(gè)死刑罪名，只有7種嚴(yán)重的犯罪，即暴動(dòng)越獄罪、聚眾持械劫獄罪、綁架罪、劫持航空器罪、拐賣(mài)婦女、兒童罪、貪污罪和受賄罪，在后果、情節(jié)特別嚴(yán)重或者數(shù)額特別巨大兼情節(jié)特別嚴(yán)重的條件下，應(yīng)當(dāng)判處死刑。其他適用死刑的罪名所規(guī)定的都是選擇適用的法定刑，即將死刑與無(wú)期徒刑，或?qū)⑺佬膛c無(wú)期徒刑、10年以上有期徒刑并列規(guī)定。這也就是說(shuō)除這7種犯罪外，刑法為其他可以判處死刑的罪名，都預(yù)設(shè)了選擇其他刑罰的可能性。在刑法尚不能從立法上大量縮減死刑罪名的情況下，通過(guò)這種死刑法定刑的可選擇性，司法人員應(yīng)利用其自由裁量權(quán)，智慧和恰當(dāng)?shù)剡x擇適用其他刑罰。[23]

（二）重構(gòu)自由刑

中國(guó)的死刑適用雖然是世界上是最多的，但是自由刑與其他不少?lài)?guó)家相比卻顯得過(guò)輕。如美國(guó)存在不得假釋的終身監(jiān)禁，數(shù)罪并罰時(shí)刑期沒(méi)有最高限制。法國(guó)刑法規(guī)定，“有期重懲役”的上限為30年。西班牙刑法規(guī)定，“長(zhǎng)期監(jiān)牢”的上限為30年。意大利刑法規(guī)定，有期徒刑的上限為24年，具有一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)加重情節(jié)或數(shù)罪并罰時(shí)不得超過(guò)30年；當(dāng)對(duì)于數(shù)罪中的每一項(xiàng)犯罪均應(yīng)科處24年以上有期徒刑時(shí)，適用無(wú)期徒刑。波蘭刑法規(guī)定，最高有期監(jiān)禁為25年。瑞士刑法規(guī)定，“重懲自由刑”的最高刑期為20年，法律另有特別規(guī)定時(shí)，可延長(zhǎng)為終身刑。澳門(mén)刑法典規(guī)定，有期徒刑最高為25年，在例外情況下最高可達(dá)到30年。

中國(guó)刑法中自由刑過(guò)輕，主要是由于有期徒刑刑期過(guò)低造成的。正是因?yàn)橛衅谕叫绦唐谶^(guò)低，造成了死緩、無(wú)期徒刑的“相對(duì)短期徒刑化”，[24]造成了死緩、無(wú)期徒刑與死刑之間“生死兩重天”的巨大差異。因?yàn)橐罁?jù)減刑、假釋制度的規(guī)定，死緩、無(wú)期徒刑最終實(shí)際上基本都?xì)w為有期徒刑。由此可見(jiàn)，死刑的限制并非獨(dú)立的問(wèn)題。為了使死刑限制成為現(xiàn)實(shí)，為了死刑限制后依然能夠保持刑罰必要的懲罰、威懾作用，也為了死刑限制后刑種之間能夠合理、有序地銜接，應(yīng)當(dāng)提高有期徒刑的刑期，并在此基礎(chǔ)上對(duì)死緩、無(wú)期徒刑中與之相關(guān)的問(wèn)題進(jìn)行相應(yīng)地調(diào)整。具體建議：將有期徒刑的最高期限提高到30年，數(shù)罪并罰時(shí)最高不超過(guò)35年。相應(yīng)地規(guī)定：被判處死緩的犯罪分子，確有重大立功表現(xiàn)，2年期滿后，減為30年以上35年以下有期徒刑；無(wú)期徒刑至少在關(guān)押20年以后才可假釋?zhuān)瑴p刑后關(guān)押期限也不應(yīng)少于20年。此外，當(dāng)死刑的適用得到極大的限制，如僅限于適用危害他人生命的極少數(shù)犯罪后，還可考慮對(duì)極少數(shù)屢犯侵犯他人生命、健康的重罪的人身危險(xiǎn)性較大的犯罪分子，設(shè)置不得假釋的無(wú)期徒刑。為了使不得假釋的無(wú)期徒刑的適用，除了在實(shí)體上嚴(yán)格限制適用范圍外，在程序上可以規(guī)定：不得假釋的無(wú)期徒刑，必須經(jīng)過(guò)最高人民法院核準(zhǔn)。

有期徒刑，包括死緩、無(wú)期徒刑經(jīng)過(guò)上述調(diào)整后，可能帶來(lái)的問(wèn)題是：監(jiān)獄內(nèi)關(guān)押人數(shù)增多，國(guó)家在監(jiān)禁方面的經(jīng)濟(jì)投人增大。這一問(wèn)題可以通過(guò)實(shí)行“輕者更輕”的策略加以解決。具體建議是：對(duì)罪行較輕，人身危險(xiǎn)性不大的犯罪分子，盡量不判處短期自由刑，而判處非監(jiān)禁刑；對(duì)被判處5年以下有期徒刑的犯罪分子，盡量適用緩刑。

（三）擴(kuò)大非監(jiān)禁刑的適用

非監(jiān)禁刑無(wú)論在中國(guó)立法還是在司法中，適用范圍都是極為有限的。這與現(xiàn)代刑罰理念及刑罰發(fā)展趨勢(shì)不相符合。因此，應(yīng)改變中國(guó)現(xiàn)行刑罰結(jié)構(gòu)中非監(jiān)禁刑所占比例過(guò)少和地位過(guò)低的狀況，擴(kuò)大非監(jiān)禁刑的適用。具體構(gòu)想是：

1．增加非監(jiān)禁刑的種類(lèi)

在國(guó)外很多國(guó)家和地區(qū)的刑法中，非監(jiān)禁刑或非監(jiān)禁措施的種類(lèi)繁多。如意大利刑法中規(guī)定的非監(jiān)禁刑或非監(jiān)禁措施包括五類(lèi)：①主刑中的非監(jiān)禁刑，包括罰金和罰款。②附加刑中的非監(jiān)禁刑，包括三小類(lèi)：第一類(lèi)是針對(duì)重罪的非監(jiān)禁刑，包括褫奪公權(quán)，禁止從事一定職業(yè)或技藝，法定禁治產(chǎn)，禁止擔(dān)任法人或企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，剝奪與公共行政部門(mén)簽約的權(quán)能，剝奪或停止行使父母權(quán)。第二類(lèi)是針對(duì)輕罪的附加刑，包括停止從事一定職業(yè)或技藝，停步擔(dān)任法人和企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。第三類(lèi)是針對(duì)重罪與違警罪共同使用的附加刑，即公布刑事處罰判決。③民事制裁，包括返還和賠償損失兩種。④保安處分。包括兩類(lèi)：第一類(lèi)是人身保安處分，有監(jiān)視自由，禁止在一個(gè)或數(shù)個(gè)市鎮(zhèn)或一省或數(shù)省逗遛，禁止去酒店和出售含有酒精飲料的公共店鋪，將外國(guó)人驅(qū)逐出境。第二類(lèi)是財(cái)產(chǎn)保安處分，包括交納善行保證金和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。⑤其他非監(jiān)禁措施。包括交納保證金，緩刑，假釋?zhuān)笊猓厣猓痉▽捗獾取25]多樣的非監(jiān)禁刑種類(lèi)為非監(jiān)禁刑的廣泛適用提供了基礎(chǔ)。因此，中國(guó)刑法欲擴(kuò)大非監(jiān)禁刑的適用，首先應(yīng)增加非監(jiān)禁刑的種類(lèi)。建議立法機(jī)關(guān)考慮增加如下非監(jiān)禁刑：

(1)社區(qū)服務(wù)。社區(qū)服務(wù)是20世紀(jì)70年代在西方國(guó)家興起的一種刑罰方法，其內(nèi)容是法庭判決犯罪人到社區(qū)中從事一定的無(wú)償勞動(dòng)。這種處罰方式由于既尊重了罪犯人格尊嚴(yán)，又促使罪犯增加了社會(huì)責(zé)任感，被國(guó)外很多國(guó)家和地區(qū)刑法所采納。借鑒國(guó)外有益的成功經(jīng)驗(yàn)，建議中國(guó)刑法增加社區(qū)服務(wù)刑，其適用對(duì)象可以是未成年犯、偶犯、初犯、輕罪犯和過(guò)失犯等。

(2)剝奪資格。目前中國(guó)刑法中的資格刑只有剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境兩種，而由于驅(qū)逐出境只適用于犯罪的外國(guó)人，因此，剝奪政治權(quán)利是唯一具有普遍適用性質(zhì)的資格刑。對(duì)于某些性質(zhì)的犯罪人適用剝奪一定有針對(duì)性資格的刑罰，可以在不監(jiān)禁的情況下，達(dá)到十分有效的懲治和預(yù)防犯罪目的。因此，建議在保留現(xiàn)有的剝奪政治權(quán)利的基礎(chǔ)上，增加禁止從事一定職業(yè)，剝奪榮譽(yù)或稱(chēng)號(hào)，剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)，剝奪與公共部門(mén)簽約權(quán)等資格刑，對(duì)于單位犯罪還可增加停業(yè)整頓，刑事破產(chǎn)。

以上增加的社區(qū)服務(wù)、剝奪資格刑罰，社區(qū)服務(wù)應(yīng)作為主刑位列于管制和拘役之間，適用于判處管制過(guò)輕，而又不必判處拘役的犯罪分子；剝奪資格刑應(yīng)作為附加刑，可以與主刑一起適用，也可以單獨(dú)適用。

2．將罰金易為主刑并引入罰金易科制度

罰金在中國(guó)的地位和適用現(xiàn)狀，與罰金在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代所能發(fā)揮的既能摒棄短期自由刑的弊端，又能使罪犯得到應(yīng)有的懲治，達(dá)到預(yù)防犯罪的效應(yīng)，極不相稱(chēng)。因此，應(yīng)擴(kuò)大罰金的適用。為擴(kuò)大罰金的適用，應(yīng)將罰金上升為主刑，同時(shí)引入罰金易科制度作為罰金執(zhí)行的后盾。

罰金易科，是當(dāng)今世界很多國(guó)家和地區(qū)，為保障罰金的有效執(zhí)行而采取的一種切實(shí)有效的方法。中國(guó)現(xiàn)行的司法實(shí)踐中，雖然罰金的適用比例很小，但是執(zhí)行難卻同樣是困擾司法實(shí)踐的一大難題。因此，在將罰金易為主刑，擴(kuò)大罰金適用范圍的同時(shí)，必須引入罰金易科制度，只有這樣，擴(kuò)大罰金適用范圍的構(gòu)想才切實(shí)可行。罰金易科，根據(jù)不同的情況可以采取不同的易科方法：對(duì)于因家庭貧困、失業(yè)、遭遇重大災(zāi)禍等原因而導(dǎo)致確實(shí)無(wú)能力繳納的，可以將罰金易為社區(qū)服務(wù)；對(duì)于雖有繳納能力但卻不愿繳納的，可以將罰金易為自由刑。關(guān)于罰金易為自由刑的問(wèn)題，廣為很多人所詬病。對(duì)其最大的指責(zé)是“以錢(qián)贖刑”，有違刑罰的公平原則。事實(shí)上，錢(qián)款一旦被定位為“罰金”，就已不是一般意義上的金錢(qián)，而是作為刑罰而存在。罰金與自由刑作為刑罰家族的成員，其本質(zhì)是相同的，都體現(xiàn)了立法者對(duì)某種犯罪行為的否定性評(píng)價(jià)，并欲通過(guò)適用刑罰而恢復(fù)社會(huì)秩序，懲罰與教育改造犯罪人。而以錢(qián)贖刑的本義是犯罪人在被判處自由刑之后，向有關(guān)當(dāng)局交納一定數(shù)額金錢(qián)，避免實(shí)際服刑，也就是用錢(qián)贖自由刑。[26]因此，兩者存在著本質(zhì)上的根本區(qū)別。

（四）擴(kuò)大非刑罰方法的適用

非刑罰方法在中國(guó)司法實(shí)踐中的適用現(xiàn)狀，與當(dāng)今國(guó)際社會(huì)非刑罰化的刑罰改革趨勢(shì)不相適應(yīng)，也不利于節(jié)約有限的刑罰資源，集中懲治和預(yù)防危害性較大的犯罪。因此，應(yīng)推進(jìn)中國(guó)的非刑罰化改革，擴(kuò)大非刑罰方法的適用。擴(kuò)大非刑罰方法的適用，可以通過(guò)細(xì)化刑法中有關(guān)非刑罰方法的規(guī)定和勞動(dòng)教養(yǎng)非刑罰方法化的方式實(shí)現(xiàn)。

1．細(xì)化非刑罰方法的規(guī)定

刑法對(duì)非刑罰方法的規(guī)定，除了簡(jiǎn)單籠統(tǒng)地規(guī)定其適用對(duì)象外，無(wú)其他任何細(xì)化的規(guī)定。這種立法方式反映了立法者自身對(duì)非刑罰方法的輕視，不利于非刑罰方法的適用。因此，建議在刑法中以專(zhuān)門(mén)一章或一節(jié)的形式，或以統(tǒng)一專(zhuān)門(mén)司法解釋的形式，對(duì)各種非刑罰方法的適用予以細(xì)化規(guī)定。如規(guī)定人民法院對(duì)行為人予以訓(xùn)誡后，應(yīng)當(dāng)記錄在案，以便查證。人民法院在責(zé)令行為人具結(jié)悔過(guò)后，對(duì)悔過(guò)書(shū)應(yīng)當(dāng)予以保留，歸檔或復(fù)印后交給行為人所屬單位、居（村）委員會(huì)和所轄區(qū)的派出所及其他有關(guān)單位。人民法院應(yīng)將行為人道歉內(nèi)容、態(tài)度記錄在檔，并復(fù)印后交給被害人及其家屬，使其得到精神上的彌補(bǔ)。[27]對(duì)精神障礙者的強(qiáng)制醫(yī)療，由人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，治療費(fèi)用由國(guó)家負(fù)擔(dān)等。

2．勞動(dòng)教養(yǎng)非刑罰方法化

勞動(dòng)教養(yǎng)是現(xiàn)今中國(guó)法治化進(jìn)程中留之“如鯁在喉”，棄之又猶為可惜的一項(xiàng)行政強(qiáng)制方法。勞動(dòng)教養(yǎng)一方面在實(shí)踐中，在維護(hù)社會(huì)治安、有效預(yù)防犯罪、穩(wěn)定社會(huì)秩序方面，發(fā)揮著積極的作用，另一方面卻又由于制度本身設(shè)計(jì)的天然的缺陷，飽受?chē)?guó)內(nèi)外詬病。理論界對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)的抨擊主要集中在如下幾個(gè)方面：其一，違反了《憲法》、《立法法》和《行政處罰法》中有關(guān)剝奪、限制公民人身自由的決定或處罰，只能由人民檢察院或者人民法院決定，或者只能由法律加以規(guī)定的相關(guān)規(guī)定，存在著合法性甚至合憲性的危機(jī)。其二，適用條件和適用對(duì)象過(guò)于寬泛和籠統(tǒng)，帶有很大的隨意性。其三，由公安機(jī)關(guān)自行決定，缺乏基本的權(quán)力制約和程序保障。其四，適用期限過(guò)長(zhǎng)，嚴(yán)厲性甚至超過(guò)了刑罰。由于勞動(dòng)教養(yǎng)存在著如上顯而易見(jiàn)的嚴(yán)重缺陷，勞動(dòng)教養(yǎng)何去何從，便成為當(dāng)今中國(guó)法治化進(jìn)程中亟需研討和抉擇的迫切問(wèn)題。筆者認(rèn)為，鑒于勞動(dòng)教養(yǎng)在預(yù)防犯罪方面的實(shí)際功效，不應(yīng)廢除勞動(dòng)教養(yǎng)，應(yīng)在保留的基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行改造。具體設(shè)想是：將勞動(dòng)教養(yǎng)納入刑法，使其正式正名為刑法規(guī)定的非刑罰方法。勞動(dòng)教養(yǎng)納入刑法后，作為刑法規(guī)定的非刑罰方法，其適用對(duì)象應(yīng)是那些罪行輕微，不需要判處刑罰，但具有人身危險(xiǎn)性的人。在此勞動(dòng)教養(yǎng)發(fā)揮的功效，實(shí)際上類(lèi)似國(guó)外非刑罰方法中保安處分的功效。如此設(shè)計(jì)，一方面使勞動(dòng)教養(yǎng)并入了法治的軌道，有了嚴(yán)格的制度和程序保障；另一方面保留了勞動(dòng)教養(yǎng)預(yù)防犯罪方面的功效，彌補(bǔ)了中國(guó)刑法中類(lèi)似國(guó)外保安處分的措施十分有限，難以有效地預(yù)防犯罪的缺陷。

當(dāng)然就像其他非刑罰方法與刑罰應(yīng)該有序銜接、協(xié)調(diào)運(yùn)行一樣，改造后的勞動(dòng)教養(yǎng)也存在著與刑罰的銜接、協(xié)調(diào)問(wèn)題。為此建議：將勞動(dòng)教養(yǎng)從目前的剝奪自由改為不完全剝奪自由的半開(kāi)放、半監(jiān)禁的教養(yǎng)處遇方式，同時(shí)期限縮短為6個(gè)月以下。經(jīng)過(guò)如此改造后的勞動(dòng)教養(yǎng)并不會(huì)與刑罰抵觸。因?yàn)楦脑旌蟮膭趧?dòng)教養(yǎng)的期限，雖然依然長(zhǎng)于不足6個(gè)月的拘役，但是其執(zhí)行方式與拘役不同，勞動(dòng)教養(yǎng)并不完全剝奪人身自由。勞動(dòng)教養(yǎng)的嚴(yán)厲性雖然重于非監(jiān)禁刑，但是因其適用對(duì)象、功效與非監(jiān)禁刑不同，兩者不能完全地同日而語(yǔ)。