刑罰反制意義論文

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摘要:從司法實踐看,傳統的罪刑制約模式已不能滿足司法需要,因此,將刑罰反制模式作為傳統罪刑關系模式的補充應是合理選擇;通過分析可知,刑罰不但可以反制罪名,還可以反制量刑情節;作為一種新的罪刑關系模式,刑罰反制的意義在于,它不但擴展了司法主體的思維方式,還契合了寬嚴相濟刑事政策的精神;對刑罰反制的適用需要從對象與標準兩個角度進行規范,以達到發揮其最大效用之目的。

關鍵詞:刑罰反制;罪刑均衡;量刑情節;民意

“已經實施的犯罪行為是刑罰的前提和根據,犯什么樣的罪我們就要據此判什么樣的刑,這叫罪生刑;在為犯罪分子具體裁量刑罰的時候也需要在法律規定的范圍內來判處跟其罪責相適應的刑罰,特別是為了預防犯罪的需要,來考慮判處適當的刑罰,這叫刑制罪。這樣的罪生刑、刑制罪,展現的是罪對刑的正向的制約關系。”長期以來,這種罪刑模式一直被延續下來,雖然也有人曾對其提出過異議,即主張司法機關可以嘗試適用從刑罰到犯罪的反向思維邏輯,不過,并沒能引起理論界的關注。但是,今天看來,刑罰反制論并非沒有道理,適用該司法模式對司法活動具有相應的積極價值和正向功能。

一、傳統罪刑關系的適用困境

在司法實踐中,當司法機關依靠單向的罪刑關系處理案件時,經常會出現刑法條文適用困難的情況。另外,罪刑均衡與刑法平等適用的前提就是刑法適用準確,否則,刑法基本原則的貫徹就不可能實現。在傳統的罪刑關系下,源于罪刑制約關系的不可逆性,判決結果往往與刑法基本原則相背離,進而導致社會民眾對刑法文本和刑事司法的懷疑和指責。

(一)不能解決部分疑難案件

在案件事實清楚,刑法條文明確且不存在適用困難時,根據從犯罪到刑罰的思維邏輯,司法機關一般可以比較準確、公正地處理司法個案。但是,在一些疑難案件中,僅靠單向的罪刑制約模式裁決案件就會遇到困難,更有甚者,可能對犯罪行為不能做出準確的司法認定。需要說明的是,這里的疑難案件是指因為法律條文之間存在某些牽連,或者是由于立法技術滯后而導致的文本模糊等原因,致使司法機關不能迅速、及時、正確的對犯罪行為進行認定和裁斷。比如,搶劫罪與尋釁滋事罪,兩者在刑法上分屬不同章節,一個是侵害公民財產權利罪,一個是妨害社會管理秩序罪,兩者侵害的客體存在顯著區別;從刑罰上看,搶劫罪可判處死刑,尋釁滋事罪的刑罰上限為5年有期徒刑,兩者在刑罰的幅度上相差甚遠。但是,考察上述兩罪的客觀方面可知,其行為方式則較為相似,這就給司法機關適用條文帶來不便。

搶劫罪的罪狀是以暴力、脅迫或者其它方法劫取公私財物。尋釁滋事罪條款中的第3款則規定:強拿硬要,情節嚴重的,以尋釁滋事罪論處。其實,行為人強拿硬要他人財物時,一般都要伴隨相應的暴力或脅迫行為,這與搶劫罪的客觀方面極為相似。“‘強拿’即用強制的方法拿走,就是指行為人用一種強制他人的力量使他人不敢反抗其奪取財物的行為,其中含有暴力、威脅行為。‘硬要’意即無理、強行索要,是指行為人對他人實施某種壓力,使其在被逼無奈的情況下交出自己的財物。因此,尋釁滋事中的強拿硬要行為與搶劫罪在客觀行為方面,出現了重合和交叉的情況,特別容易混淆。”那么,應如何認定介于搶劫罪與尋釁滋事罪臨界點上的危害行為呢?依據傳統的司法思維模式就會出現以下情形:不同的司法主體對類似的危害行為定罪量刑,結果卻完全不同。比如,寇平尋釁滋事案就是一個典型案例。對被告人寇平的行為應如何定性,曾在司法機關引起爭議。一審法院經審理認為,被告人寇平在公共交通工具上使用暴力強行搶走被害人財物,事實清楚、證據確鑿,符合搶劫罪的構成要件,構成搶劫罪,處以10年有期徒刑;根據犯罪事實、行為性質及對社會的危害程度,二審法院則認定行為人構成尋釁滋事罪,判處1年有期徒刑。為什么兩級法院對同一案件會做出完全不同的判決,根本原因在于對法律條文的理解有偏差,直接原因是因為適用傳統的單向罪刑制約模式所致。反之,如果能突破傳統的罪刑制約觀,從刑罰反制角度考慮,問題就會迎刃而解。本案中,被告人寇平僅煽了被害人一個耳光,搶走一包煙和十幾元錢,從行為人的動機和危害結果看,認定構成搶劫罪顯得有些牽強,與刑法的寬容性和謙抑性不相吻合。因此,即使要對行為人進行刑事處罰,適用短期自由刑即可達致目的,如果對行為人判處10年以上的有期徒刑就會導致刑罰過剩,不但背離罪行均衡原則,還會侵害公民的合法權利。正是從這個角度出發,對行為人處以尋釁滋事罪則顯得比較合理,不但可以實現罪刑均衡,還可以順利繞開司法主體對刑法條文認識上的分歧。

(二)不能有效實現罪刑均衡

在傳統罪刑關系觀念的指導下,司法主體是遵循從犯罪到刑罰的模式進行定罪量刑,這種模式往往會影響到量刑公正。比如,當司法主體對危害行為定性不準時,不可能實現罪刑均衡,或者雖然定性準確,但立法文本有缺陷,也會使罪刑均衡不能實現。就前者而言,上文已經論及,這里不再贅述。下文主要探討第二種情況,即雖然司法機關對危害行為定性正確,但由于立法問題使量刑結果背離罪刑均衡原則。“許霆盜竊ATM案”就反映了這個問題。一審法院根據被告人行為的性質,認定其行為構成盜竊罪,判處許霆盜竊罪,并處以無期徒刑。我們認為,根據犯罪行為與犯罪構成,司法機關對行為人判處盜竊罪是正確的。另外,刑法第264條規定,盜竊金融機構數額特別巨大的,應判處無期徒刑或者死刑。本案中,由于犯罪數額已達到法定標準,并且沒有法定的從輕情節,因此,一審法院判處行為人無期徒刑也沒有問題。但是,本案的量刑結果卻在理論界與實務界引起極大反響。總的來看,就是一致認為對行為人量刑有過重嫌疑。“九成網友及多數專家一樣,認為對許霆處以無期徒刑顯屬過重。”

從縱向角度看,刑法文本關于盜竊罪的數額規定已經不能適應社會需要,需要提高犯罪數額的法定幅度;從橫向角度看,在貪污賄賂犯罪與經濟犯罪中,相似的犯罪數額一般僅處以10年左右的有期徒刑,抑或更輕。因此,一定程度上,本案的判決結果沒有彰顯司法正義。根據上述分析,該案判決結果僅契合了形式正義,而忽視了實質正義。也就是說,司法機關并沒有從社會正義的角度考察應判處的刑罰,也沒有通過適當的司法機制解決立法缺陷問題。“在這種疑難案件中,刑法適用解釋可能不是一個真理判斷,而更可能是一個價值判斷,更需要從妥當性的角度來考慮解釋適用刑法、來合理地定罪量刑。”幸好,終審判決從刑罰角度出發,找到了平衡形式正義與實質正義的途徑,使罪刑均衡在本案中得以體現。這個途徑就是刑法上的特殊減刑機制,即通過考量酌定減刑情節,報請最高人民法院在法定刑以下判處刑罰。其實,終審結果之所以能體現罪刑均衡原則,正是司法機關突破了傳統的罪刑制約模式,在先對量刑幅度做了相應分析的基礎上再做出判決,而這正是刑罰反制模式的切實反映。

(三)不能獲得公眾認同

傳統的罪刑制約模式,可以解決司法實踐上的部分案件,但對于一些疑難案件卻無能為力。另外,當刑法文本滯后時,這種司法模式往往會導致司法判決缺乏合理性。其實,對公眾而言,他們對案件的復雜程度,對法條之間的錯綜關系及立法缺陷等問題并不關注,他們僅僅基于一般常識和社會觀念對判決結果予以評判。當他們認為案件的判決結果符合一般常理時,對司法判決就會產生認同感,并繼而對法律滋生信任和信仰。反之,當判決結果與民眾的看法相背離時,判決的認同度在公眾心中就會下降,甚至是遭到排斥,而這又會影響到法律在公眾心目中的地位。“刑罰實踐違背一般的市民感覺,其直接結果是裁判結論偏離常識,難以為公眾所接受。所以,刑罰運用如何更多地獲得民眾的支持,是將來需要進一步考慮的問題。”基于傳統罪刑制約模式對案件做出的司法判決,往往會嚴重影響司法與立法在公眾心中的形象。相反,通過刑罰反制模式做出的判決則相對符合公眾的看法,使司法判決的法律效果與社會效果達致統一,還可以培養社會公眾對司法機制、判決結果及立法文本的認同和信仰。當然,這不僅是理論上的推測,實踐中的個案判決也印證了這一點。比如,許霆案、寇平案的終審結果等,都表明司法判決不僅是向公眾簡單的宣示,更重要的是獲得了公眾認可。這個目標的實現就需要依托罪刑制約模式的轉變。

二、刑罰反制的價值分析

作為對傳統罪刑制約模式的反動,刑罰反制與單向的罪刑制約關系明顯不同,這充分彰顯了刑罰反制的價值,也表征了刑罰反制模式存在的必要性。因此,探討刑罰反制的價值對于進一步廓清刑罰反制的本質具有重要作用。從價值層面分析,刑罰反制模式不但能擴展司法主體的思維方式,還可以貫徹寬緩刑事政策的精神。

(一)擴展了司法主體的思維方式

在傳統的司法實踐中,往往只有單向的司法模式,就是從犯罪到刑事責任,再從刑事責任到刑罰的單向流程。之所以一貫堅守這種模式,具有理論上與實務上兩個層面的原因。從理論上看,理論界的主流觀點認為,從犯罪到刑罰的司法模式是保證罪刑法定原則與罪刑均衡原則得以切實貫徹的前提。在一般的案件裁判中,傳統的司法模式都是比較有效的,可以準確地對危害行為的性質進行認定,然后做出正確判罰。但是,實踐中還有很多個案屬于疑難案件,僅按照傳統的司法模式,司法機關很難對危害行為做出準確認定和公正處罰。如果定性錯誤,刑罰判決就會出現偏差,刑法基本原則就得不到遵守。相反,若是能將刑罰反制視作傳統司法模式的補充,則會產生好的效果。“在經驗世界里,人們都是通過刑來認識罪的,因為刑罰是一種易感觸的力量。”比如,對一些疑難案件,當依靠傳統罪刑制約模式進行解決有困難時,就可以適當考慮刑罰反制模式。傳統的司法模式畢竟是一元、單向的,不能保證在所有案件中都有效,總會存在失靈的情形,這已為司法實踐所證實。正是基于傳統司法模式存在的弊端,刑罰反制模式作為傳統模式的補充開始為我們所關注。刑罰反制的出現,可以使一元、單向的司法模式向二元、雙向的司法模式過渡。更重要的是,隨著新型司法模式的成熟,可以推動實踐上的判決更為合理和公正,可以保障刑法上的基本原則得以貫徹和執行,可以使刑法上的理念和精神得以體現和反映。

(二)貫徹了寬嚴相濟刑事政策的精神

從刑罰反制模式的提出背景來看,一定程度上與司法實踐中長期盛行的重刑觀有很大關系。由于重刑觀念在我國具有深厚的文化背景和群眾基礎,加之近年來嚴打刑事政策的貫徹,使我國的司法實踐彌漫著濃厚的重刑氣息。一定程度而言,刑罰反制模式的提出就是為了對這種異化的重刑思想予以糾偏。因此,不管是刑罰反制罪名,還是刑罰反制量刑情節,都是為了防止司法機關因不當裁決而侵害被告人的合法權益,以達到體現刑法謙抑精神和權利保障理念之目的。考察寬嚴相濟刑事政策的精神內核可知,其雖然主張寬、嚴的協調和互補,其實寬緩的一面才是主流。因此,在寬嚴相濟刑事政策的指導下,輕刑化、非犯罪化、非刑罰化及非監禁化應是未來的發展方向。所以從這個角度考察,刑罰反制模式的提出正因應了寬嚴相濟刑事政策的理念和精神,為寬嚴相濟刑事政策的實施和貫徹提供了堅實的理論基礎和切實的現實路徑。總之,強調刑罰反制犯罪的反向制約關系,有助于克服法律形式主義、教條主義的束縛,可以更好地發揮刑事政策對刑法適用的指導,實現司法個案處理的公正。

三、刑罰反制的具體類型

談到刑罰的反制性,不應僅限于對罪名的制約,還包括對法定量刑情節與酌定量刑情節的反制。從傳統的司法機制看,量刑情節是量刑的前提條件,是司法機關量刑前予以考量的要素。因此,從二者的關系看,往往是考慮量刑情節在先,做出判決在后。不過,這種模式有一定弊端,即如果司法主體在是否要考慮量刑情節上不能做出準確判斷,則會影響到量刑結果的公正。于是,在一定情形下,從刑罰角度考慮是否需要適用量刑情節就顯得很有必要。

(一)刑罰反制具體罪名

刑罰反制罪名是指,在對危害行為做出認定前,應先對危害行為的危害量進行考量,基于此對應處的刑罰給予大致判斷,然后再對危害行為的性質做出正確認定。刑罰反制罪名可以分為以下兩個方面:一是刑罰反制與罪名選擇;二是刑罰反制與犯罪構成。在上述兩種情況中,都需要考慮刑罰在定罪中的作用。

首先,刑罰反制與罪名選擇。在司法實踐中,一般情況下,根據危害行為的性質與類型就可以判斷出其符合哪個犯罪構成。但是,在刑法文本上,有些罪名之間存在一定的牽連關系,于是,司法機關在進行司法認定時會存在一定難度。比如,如何區分綁架罪與敲詐勒索罪就是一個典型例子。分析綁架罪的罪狀可知,它包括兩個具體的個罪構成,一是非法拘禁罪,一是敲詐勒索罪。因此,危害行為構成綁架罪的,肯定構成敲詐勒索罪,但是,危害行為構成敲詐勒索罪的,卻不一定構成綁架罪,因為這里面涉及到一個非法拘禁罪是否成立的問題。考察兩罪的法定刑可知,在1997年刑法典中,綁架罪的法定刑最低為10年有期徒刑,敲詐勒索罪的法定刑最高為10年有期徒刑。由于兩罪在量刑幅度上相差懸殊,司法機關一旦定性錯誤,就會導致嚴重后果。“對綁架案件的處理,可能因為‘一念之差’導致極為懸殊結果,以致司法人員在處理有關綁架案件時每每有如履薄冰之感。”基于此,對危害行為定性前適當考慮應處的刑罰顯得很有必要。

未成年人甲喜歡打電腦游戲,于是,被告人讓甲到其家中,為甲提供電腦打游戲,并為甲提供食宿。在此期間,被告人致電甲的父母,聲稱已經綁架甲,讓其交納一定數額的贖金,否則將甲撕票。本案應如何定性,在理論界有兩種觀點:一種觀點認為構成綁架罪,另一種觀點認為構成敲詐勒索罪。其實,立足于現有的立法文本解釋綁架罪的構成要件,要重視法定刑的制約作用。通過案情可知,被告人對未成年人甲并沒有實施非法拘禁,甲的行動還是相對自由的,其并沒有感到任何緊張,所以本案中被告人并沒有實施非法拘禁,這與綁架罪有重大區別。因此,如果司法機關認定行為人構成綁架罪,并對行為人判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,顯然有處罰過重之虞,與刑法謙抑精神完全不符。總之,從刑罰角度考察,對危害行為認定為綁架確實不妥。

其次,刑罰反制與犯罪構成。在司法實踐中,司法機關如果僅立足于犯罪構成,則很難確定某些行為是否構成犯罪。但是,如果司法機關在對危害行為認定前先考慮是否要對其施以刑事處罰,則往往會對司法裁決產生積極影響。比如,“肖永靈投放虛假炭疽菌”案就是一個典型案例。后來,法院對肖永靈做出有罪判決,認定其行為構成以危險方法危害公共安全罪,判處有期徒刑4年。筆者認為,本案的判決結果值得商榷。首先,從行為動機看,被告人只是為了搞一個惡作劇,使他人產生一定恐懼;從客觀結果看,并沒有產生足以危害公共安全的后果。根據刑法謙抑性,對此類危害行為無需動用刑罰資源,采取行政處罰即可達到懲治和教育之目的。因此,將該行為交由刑法規制,不符合刑法是最后法與保障法的特性。另外,從危害公共安全罪的犯罪構成上考察,判決結果也有背離罪刑法定之嫌。危害公共安全罪要求行為人具有明知其行為會導致危害公共安全發生的故意,客觀上要求實施了危害公共安全的行為,兩者缺一不可。但是,分析本案被告人的行為可知,其不但不具備危害公共安全的故意,也沒有實施足以危害公共安全的行為。因此,對行為人不宜適用刑法規制。從刑罰適用必要性及犯罪構成兩個層面分析,對本案中的行為人進行入罪處理是不合適的。

(二)刑罰反制法定量刑情節

對于法定情節中的“可以”類量刑情節,是否適用屬于法官自由裁量的范疇。“可以”類的量刑情節,在性質上,此類情節具有一定的主觀性,賦予了法官自由裁量的空間,由法官根據經驗、理念、良心決定是否適用。那么,在個案裁量中,法官應否考慮“可以”類的量刑情節,也可以基于對行為人應適用的刑罰進行判斷。

由于死刑的非人道性及不可恢復性,在國際社會中,一般都主張排斥或者減少死刑的適用。在我國的刑法中,雖然死刑的條文依然居多,但是,從理論界與實務界來看,都主張限制死刑的司法適用。大部分案件中都會有相應的量刑情節,有些屬于“可以”類的從寬量刑情節,比如,自首行為、盲人或聾啞人及犯罪未遂,等等。考慮到限制死刑適用的重要性,如果犯罪過程中伴有“可以”類的從寬情節,司法主體一般應給予充分考量,盡量避免對行為人適用死刑。具體而言,如果被告人具有兩個以上“可以”從寬處罰的情節,則應當對其從輕、減輕或者免除處罰,不得適用死刑;如果具有一個可以從輕、減輕處罰情節時,原則上考慮判處死刑,但緩期2年執行;如果具有一個可以從輕、減輕或者免除處罰情節的,盡量在無期徒刑以下決定宣告刑。

在寬嚴相濟刑事政策下,主張對未成年人犯罪施以寬緩的刑事政策,盡量做到非犯罪化、非刑罰化及非監禁化。基于這種輕刑化思潮,在未成年人案件中,如果有屬于“可以”類的從寬量刑情節,在判決過程中,司法主體應給予考量,盡量能不判的不判、能不罰的不罰、能不監禁的不監禁;另外,在司法實踐中,有些犯罪屬于初犯、偶犯、脅從犯等,對這類犯罪主體,司法機關也需秉承寬嚴相濟刑事政策的寬緩精神,對其予以從輕或減輕處罰。因此,在這些犯罪當中,如果有“可以”類的從寬處罰情節,司法機關也應給于充分的考慮,以貫徹刑罰輕緩化的政策精神。

(三)刑罰反制酌定量刑情節

酌定量刑情節是指,在刑法文本上沒有對這些情節明確規定,由司法機關自由裁定是否適用的量刑情節。在司法實踐中,酌定量刑情節是否應被適用,司法主體不但需要考慮行為的危害度,有時侯還需要先考慮對行為人應處以的刑罰量,然后再做出是否需要適用酌定量刑情節的合理判斷。“許霆盜竊ATM”案就是一個非常典型的例子。本案中,被告人許霆之所以能從自動取款機中盜取大量現金,與被害人的過錯不無關系。作為金融機構,應該保障自動取款機的安全性,如果由于金融機構的疏于管理而導致行為人有機會盜竊里面的現金,金融機構自身也需承擔過錯責任。但是,在刑法文本上,被害人過錯并不是法定量刑情節,僅僅是酌定量刑情節。那么,在本案的司法判決中是否應適用該酌定量刑情節呢?這就需要考察刑法對盜竊罪的刑罰規定。從刑法第264條盜竊罪可知,盜取金融機構數額巨大的,應判處無期徒刑或死刑。但是,從本案被告人的行為來看,無論是對其判處無期徒刑還是判處死刑都有過重之虞,這從一審法院判處被告人無期徒刑后遭到社會各界的一致指責就可以知道。因此,司法機關應考慮被害人過錯這一酌定情節,以達到對行為人從寬處罰之目的。終審判決結果也正是基于這樣的考慮,對行為人判處了相對合理的短期自由刑。因此“,將被害人過錯納入刑罰裁量考慮的范疇是貫徹‘寬嚴相濟’刑事政策,實現罪責刑相適應原則的必由之路,也是實現刑罰目的的必然選擇。”

四、刑罰反制的適用對象和標準

刑罰反制畢竟不同于傳統的罪刑制約模式,使用得當可以發揮其積極作用,反之,則可能會在司法實踐中產生相應的負面影響,因此,規范和厘清刑罰反制的適用對象與參照標準很有必要。下文主要從刑法文本的角度探討刑罰反制的適用對象,從刑罰與社會觀念的角度探討刑罰反制的參照標準。

(一)刑法反制的適用對象

筆者認為,僅在疑難案件中才有必要適用逆向的罪刑制約模式。在司法實踐中,如果犯罪事實存疑,則需遵循疑罪從無的原則予以處理,談不上適用刑罰反制的問題。因此,這里探討的疑罪是指由于立法滯后或者立法缺陷等原因,致使立法條文之間存在一定牽連,或者立法條文的構成要素模糊等,使司法機關在適用這些條文時出現了分歧。于是,這就需要改變傳統的司法模式,利用刑罰反制模式達到對危害行為進行準確認定和處罰之目的。

首先,刑法條文之間存在牽連關系。刑法條文之間存在交叉關系或包容關系,同時這種包容關系或交叉關系又不構成理論上的牽連犯、想象競合犯及結合犯等,如果和上述罪數理論相符合,可以適用從一重罪處罰原則,就沒有必要適用刑罰反制達到司法公正之目的了。比如,綁架罪與非法拘禁罪、敲詐勒索罪,搶劫罪與尋釁滋事罪等。前者與后者雖然是一種牽連關系,但它們之間并不屬于罪數理論所涵蓋的范圍,因此,不能用一般的罪數理論去解決。于是,如何對上述因立法條文自身導致的疑難案件作出公正的裁量,就成了司法機關需認真思考的問題。根據上文對刑罰反制的闡述,在疑難案件中,司法主體應跳出單純的、教條的、絕對的從所謂構成要件出發來處理案件的傳統思維模式。當然,一般情況下仍然要堅持從構成要件出發,但是,在疑難案件當中要轉換一下思維。要考慮對這個案子,在應當認定為犯罪的前提下怎么處罰是妥當的。即從量刑的妥當性的基點出發,反過來考慮與我們裁量的相對妥當的刑罰相適應的構成要件是哪個,從而反過頭來考慮該定什么罪。但是,對于刑罰反制模式的適用一般僅限于司法疑難案件中,因為非疑難案件依照傳統的罪刑制約模式即可解決,而無需考慮反向的罪刑制約模式。

其次,刑法條文規定不明確。對于刑法當中罪狀相對明確的法律條文,一般在司法適用中不會遇到太多問題,但是,有些條文本身是模糊的,而條文模糊的原因可能有多種,比如,是立法缺陷所致,是文字自身含義的特性導致,或者是隨著社會的發展,立法用語發生了相應變化所致等,不管是由于何種原因導致法律條文不明確,都不利于司法機關在實踐上的具體適用。比如,搶劫罪,非法走私淫穢物品罪,偽造身份證罪等。這些罪名或多或少都有一定的模糊性,司法機關在適用過程中并沒有明確的參照標準,很多時侯都要靠司法機關自行判斷,比如,強行劫奪少量物品的行為應如何定性、走私有限數量的淫穢物品是為了盈利還是自己欣賞、利用真實的個人信息辦理假身份證算不算情節嚴重等,對這些問題無論是立法上,還是司法解釋上都沒有明確和細化,要靠司法機關基于法律素養、司法習慣、生活經驗等做出及時、正確的理解和判斷,當然,要實現這個目的,刑罰反制模式就是一個合理、合適、合情的路徑選擇。

(二)刑罰反制的參考標準

刑罰反制的適用需基于一定前提,即個案裁判出現了爭議。但是,對于刑罰反制的適用,司法機關要有一個客觀的判斷標準,比如,對某個危害行為處以一定的刑罰是否合理?認定相應的罪名是否合適?那么,司法主體如何才能找到一個合理的判斷標準呢?因為只有標準合理,他才可以做出準確判斷。

首先,將危害行為與其它相似的行為進行類比,將其它犯罪行為應處的刑罰作為參考標準。實質上,司法主體必須不斷的通過橫向比較或縱向比較,才會逐漸明白對一個危害行為應處的刑罰,然后再對危害行為做出適當的認定,或者選擇適用一些量刑情節。“作為一種定罪的司法邏輯,以刑制罪旨在通過對法定刑的比較分析來加深對犯罪構成要件的理解,以正確認定犯罪行為的性質,所以,法定刑的考量就成為該司法邏輯成敗的__關鍵所在。”。比如,上文中的許霆案。從橫向來看,不管是與貪污賄賂罪相比,還是與金融犯罪相比,其行為的危害性都比較小。但是,在司法實踐中,就上述犯罪行為而言,17萬元的犯罪數額一般是10年以下有期徒刑;從縱向來看,對盜竊10余萬元的行為人處以無期徒刑顯然過重。這個法律條款在立法之初也許具有合理之處,但是,隨著社會的發展,當下該犯罪數額彰顯的社會危害性已經遠小于立法之初。正是根據上述兩個層面的考量,對行為人需適用酌定量刑情節以達到減輕處罰之目的。公務員之家:

其次,從社會民意考察。固然,刑事司法的獨立性決定了它不應為民意所掣肘,刑事司法的專業性決定了它不能為民意所左右。但是,這并不意味著在司法實踐中,司法主體可以置民意于不顧。法治社會與和諧社會的構建,離不開廣大社會民眾的支持,這不但需要民眾去遵循現行的法律規范,還需要民眾接受和理解司法判決,唯有如此,才可以使民眾對司法和立法從信任到信仰,法治社會的建立才會有堅實的群眾基礎。“應提高司法判決的可接受性,因為司法過程不是一個單純從事實出發,機械依據法律邏輯就能得出唯一正確結論的自動售貨機,判決必須能夠被當事人和公眾所尊重和信賴,否則,不僅不會對社會和諧起到促進作用,反而可能會成為新的社會沖突的爆發點。”因此,司法機關在遇到疑難案件時,應從各個渠道傾聽來自于民間的聲音,并認真對待,以防止在對危害行為定罪量刑時過度偏離民意。作為一般的社會主體,對犯罪行為的危害性及應判處的刑罰,社會公眾往往會有自己的判斷標準,并且由于判斷標準的趨同性,比如,對法律的認知相似,具有類似的道德涵養,生活背景較為一致等,他們對一些事情的判斷往往會較為一致。當然,這也包括對法律、判決的態度及對危害行為的看法等。一定程度上而言,這些態度和看法反映了社會公眾的具體觀念和認知能力,司法主體對待此類民意不能置之不理,相反,為了體現司法判決的民主性和可接受性,司法主體還應從社會民意當中尋求合理的答案。

注釋:

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