刑法視野的行為概念重構透析

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【論文摘要】無行為即無犯罪，所以行為在刑法中具有根本性的作用。但回顧行為理論的發展史，可以看出，古往今來的刑法學人所精心擘畫的行為理論，面臨著諸多的挑戰，無論是自然行為理論、目的行為理論，還是社會行為理論、人格行為理論和否定行為理論，本身自有的暗傷使行為在刑法中發揮基礎作用時顯得捉襟見肘。所以。筆者在客觀評價傳統的行為理論時提出．行為是行為人利用控制或應該控制的客觀條件作用于刑法所保護的人或物的存在狀態的過程。

【論文關鍵詞】行為；行為理論；客觀條件；控制或應當控制

不同的理論與理論上相關的不同概念之間是有很大的區別。如果我們不打算稍稍討論一下不同類型的理論概念，而貿然著手研討主題，那是不明智的．特別是在社會科學中，許多根深蒂固的謬誤的根源就在于概念的不科學所致。大陸法系在刑法行為論方面停滯難前的主要原因就在于對行為本質的認識有一定的不足。在我國刑法理論界中，只有極少數學者就行為概念進行過研究。基于這種考慮，筆者期望借鑒過去的和外國刑法理論中的行為概念，結合客觀實際的認識需要．分析行為概念的內涵與外延．進而提出一種比較合理的行為概念。

一、西方傳統行為理論的回顧和反思

刑法學人精心擘畫，創立法則，建立了精致縝密的行為理論，包括因果行為理論、目的行為理論、社會行為理論和人格行為理論。

(一)因果行為論評

這種行為理論又被稱作為自然行為理論，該理論認為：“行為是由意志支配的(有意的)人的態度，它在外界產生特定的后果，這一后果要么僅僅是一種身體運動(行為犯，Taetigkeitsdelikte)，要么是造成外界的某種結果的一種身體運動(結果犯，Erfol—gsdelikte)”川持這種觀點的有貝林格、馮·李斯特、馮·韋貝爾、梅茨格等等。其中，李斯特用肉體和精神相分離，但和結果相結合的方法進行表達，認為行為應該是某種內容的任意行動對結果(特別是對法益損害)的惹起。

但是，這二者惹起的因果關系靠什么來判斷。判斷標準是什么卻沒有客觀統一的標準．可能會導致無止境的循環往復，這樣，犯罪行為很久以前的行為都可能成為因果要素，比如，一個人去買了一把刀，準備用來切菜，但幾個月后的一天，買刀的人用這把刀去把仇人殺死了，那么從因果關系來看，買刀與殺人行為是有因果關系的。我們還可以想象：這個人如果沒有出生，那么，他的殺人行為也就沒有出現的可能，因此，行為人的母親生育與殺人行為也就具有因果屬性。因果行為理論在這種可以無限遐想模式下突顯了它的局限性。在因果的概念下．不同的人從不同的角度以不同的思維方式神思遨游．使因果行為理論失去了客觀性和科學性。同時因果行為理論忽視了人作為改造客觀世界的主體的能動性，忽視了人在實行行為的時候對整個行為過程的控制力量和支配力量，這就導致意志和行為的斷裂，從而不能解決未遂犯。同時，該理論強調行為到結果，由行為引起結果這種關系．所以也不能對不作為自圓其說。

(二)目的行為理論的不足

目的行為論者認為．人的行為不單純是由意志支配的因果過程，而是有目的的活動。威爾澤爾倡導了目的行為理論，后來蓋倫發展了這一理論。追捧者有德國的韋伯、默拉赫，日本的木村龜二、平場安治、福田平等。威爾澤爾認為行為是“意義的表達”，蓋倫認為行為是“向外界的態度決定”。

這種理論在解決故意犯罪中是具有說服力的，也看到了人類的能動性．較之因果行為論有巨大的進步。但這一些理論也不能解決很多問題，比如行為目的論不能解決不作為犯中的目的，因為不作為犯并沒有進行“操作”從而不可能具有目的行為，所以目的行為理論不能成為所有行為的上位概念．威爾澤爾企圖用“行態”和“潛在的目的性”來走出這一死角，但是這種辯解并沒有使理論走出困境，因為這樣的解釋，只是把在說明帶有目的的行為這一個分支，或者是人的行為只是“人的行態”的一種方式，只是目的的行為’或者‘人的行態’為其上位概念。已經失去做為‘行為論’的意義。”嘲也不能解決過失犯罪，威爾澤爾為了自圓其說，借用了“法所要求的目的性”來證明，認為在社會中，為了保護一定的法益．法律就要求行為人有目的性的實施一定的行為．也就是“法所要求的目的性”，而過失行為的主觀方面．不應該從目的性而應從僅僅產生其態度的主觀心情上來求得，所以這種解釋與行為自身的目的相去甚遠，畢竟行為的目的與法律所要求的目的不是同一個概念，屬于兩個不同的范疇，所以這一理論對于過失行為是不適合的，也就失去了作為刑法體系的基礎性因素。

(三)社會行為理論的旨意和漏洞

德國學者修密特在20世紀30年代從社會出發，提出了社會行為理論：“刑法上的行為概念必須把社會和刑法納入其概念之中。”這一理論是德國行為理論的通說，持這種觀點的學者有恩格休、麥霍夫、耶賽克，日本的有佐伯千仞、吉田敏雄、西原春夫等。

該理論認為，行為概念與一個社會有密切的聯系，“行為是對社會有意義的人的態度。”那些不具有人的態度的行為，如“條件反射”．“不可抗力”等就被排除了，而只有把刑法中的行為和社會性聯系起來，從社會中去把握行為，重視行為在社會生活中所具有的屬性，這樣才可以使行為世界變得可以理解。此理論也并非完美無缺，“社會性”、“價值性”、“行為人態度”都是范圍很廣的概念，并沒有具體的統一的標準。如果僅僅根據社會性和價值性來界定一個行為，忽視了行為在存在論上的意義，也未免過于寬泛，“失之太泛，是這一理論的根本缺陷，因為它用來確定行為范圍的標準(社會意義)本身就是一個不確定的概念。過分倚重社會的規范評價。完全脫離行為的物理基礎，也會使行為概念泛化。消解行為的界定功能。”嗍這些弱點也就是該行為理論沒有界限功能。

(四)人格行為理論之簡評

日本的團騰重光首先提出人格行為理論：“人的身體的動作與其背后的其人的主體的人格態度相結合，被認為其人的主體的現實化的場合一只有這樣的場合——才被認為是行為。”也就是說，刑法中的行為是主體人格的現實化．這就排斥了反射行為和絕對強制的行為。而主體的人格不僅僅可以表現為作為還可以表現為不作為，可以表現為過失。人格不是單純精神要素，也包括生理要素，是精神和生理要素的統一體；同時人格是在與環境的相互作用中形成的。所以格兼具自然性、社會性和精神性等特點。

但是人格行為理論受到了平野龍一、內騰謙、川端博等的原因，沒有得到多數學者的認同。首先主體是誰不明確，如果把社會性和生理性、主體性因素都納入行為理論，未免使行為理論太過于龐大臃腫，無法凸現行為的本質。人格本身就是一個很難界定的詞語，更多的是要考證行為人的精神境界，要從這一要素來勾勒行為，為我們的行為理論鋪路，這就為我們的取證提出了更加苛刻和嚴格的要求．在客觀上加重了行為理論本身的負荷，是不現實的。“人格行為理論盡管具有相當的理論張力，但它同時存在外延過寬和適用過窄的問題，即主要適用于解釋那些主觀惡性較深的犯罪人的行為，例如慣犯、累犯行為。對于偶犯、初犯行為的解釋力就差一些，除非把人格理解為對于本人的行為是否可以控制。顯然，這種理解已經與人格的意蘊相去甚遠。”is!用此說，標準也不確定，對于什么是反社會的人格，也難以界定。“將行為視為行為人人格的體現．或將行為視為行為者人格的‘表征’，在理論與實踐中都可能導致將定罪的重心從行為轉向行為人人格的形成過程．并最終將行為人的生活方式作為定罪依據的危險。”

二、新的行為理論的提出和分析

(一)新行為概念的提出

行為理論華麗的袍本身所具有的暗傷，使我們在面對諸多的問題，并不能找到完美的解答。這就為行為理論提出新的挑戰，需要對行為理論重新立論．開啟新的論點。這是刑法在面對新的問題上的一種使命。雖然行為理論地位是至尊的，行為殿堂也巍然聳立，但隨著新的挑戰的出現，進行新的修補或錦上添花卻不是冒天下之大不韙，相反，會使我們行為理論的至尊地位更加牢不可破，迎接更多的新的挑戰：更何況，不合適宜的固步自封也等于對進步的放棄。

在反思傳統的行為理論和抽象行為本質的基礎上，以刑法為范疇，筆者認為，行為是指行為人利用控制或應該控制的客觀條件作用于刑法所保護的人或物的存在狀態的過程。這一概念體現了行為的四個基本要素，同時兼具存在論、評價論和規范論的立場。

(二)新行為概念的分析

刑法中行為的四個要素的分布：主體性一行為人；有體性一刑法所保護的人或物的存在狀態……過程；有意性——(應)控制，是考察主觀方面的“意識”和“意志”；結果性一刑法所保護的人或物的狀態的改變。在這個四個要素中，“主體性”是沒有必要花費筆墨，主要是指刑法中的行為是指的人的行為。而不是動物或其他物體的行為：下面主要就行為的“有意性”、“行為引起客觀對象的變化的過程”、“結果性”，以及“行為人利用的客觀條件”等方面進行分析。

其一，“(應)控制”一意識和意志即“有意性”解讀。行為人如果根據其最好的意志也沒有避免客觀的構成要件的實現的話。就不能因其行動對行為人進行譴責。在我們分析傳統的理論的時候知道．將所有的意思要素完全除去的結果是使行為概念的內容變得空虛，使行為論的有用性受到了質疑和批判。而作為“原因”的意志一定能使人的行為與單純的自然現象有所區別，也正是這種“意志”一在意志支配下的對客觀世界的控制性或應當控制的這種“控制性”，使自然力所導致的結果和人的犯罪行為所導致的結果明顯地區別開來。

以存在論看行為概念時，是人類內在的判斷過程。但是作為刑法上的行為概念．在應考慮存在論的同時，也要考慮刑法理論的需要，因為刑法的歸責是要靠“罪過”來判斷的。行為人通過對客觀條件的控制狀態或者應該控制的狀態，從而改變刑法所保護的客觀對象，如果一個行為人沒有這種控制能力．出現的有危害的想象超越了行為人意志的控制局面．那么刑法的歸責從一開始就無從談起．那么這樣的行為或者是行為人的運動就應該從刑法中的行為概念中分離出去。“由于刑法是一種用強制手段進行社會控制的工具，因而無法想象這種控制能夠及于完全不是出于人的意識的行動(如癲癇發作或處于被催眠狀態的人的行動)；或完全不是人出于人的意志的舉動(如因不可抗拒的狂風所引起的身體移動)；企圖用法律來控制這種舉動，那是顯然有違背理性的要求。”

有意志就有行為，行為是在意識基礎、意志控制下完成的．這并沒有違背物質決定意識。對外部環境刺激人的時候，行為人就會產生一定的意識，人和客觀環境相互作用，不只是做出反映，而且體驗結果，通過觀察，形成一定的信念，并相應地調整自己的行為，并形成決定性因素，明顯地或潛在地決定了行為方向。這是客觀世界對人的思維或精神的決定，決定了人的意識的可能性和現實性；同時。人是有主觀能動性的，對客觀世界的刺激又會產生反作用。行為人又會對客觀世界的刺激產生一定的主觀態度．促成生產一定的對待客觀事物的“意志”，從而通過這種“意志”去作用客觀對象，體現自己的主觀能動性，從而決定自己對客觀事物的方式。所以這個概念是符合這種雙向作用論的。

其二，行為人所利用的客觀條件。前面論述了行為的“心素”，我們知道這個要素是行為不可或缺的因素。但是，如果沒有客觀條件，這一個要素要對刑法所保護的對象產生影響，是十分困難的。所以這客觀條件在刑法的行為理念中，占有重要的地位。刑法社會關系的后面反映的是社會利益的一種緊張或者強烈的博弈，“利益從靜態構成來看，包括主體、需要、資源三要素。這三要素的結合，即利益的實現，要依靠人的行為。個體為了追求自己利益的實現、追求自己需要的滿足去做出各種行為，構成了各種社會關系和利益實現的形式。”這就是行為產生的源泉。而要在這種利益博弈中取勝．則行為人就要利用外界條件來改變客觀世界，并且從根本上說。所取利益能否真正實現，是由客觀條件決定的。也只有這種客觀條件才能決定行為的可行性，也才能決定刑法中行為存在的重要意義。如果沒有這種客觀條件，那么行為和結果就沒有一個媒介，結果的產生也就沒有了依據，且產生一種“圣靈懷胎”之感，雖然浪漫，但不現實。

其實。刑法中的行為同其他行為一樣。是行為人和客觀世界交流的一種結果。客觀條件是一個交叉點，或者連接點。刑法中的行為也就成了行為人一客觀條件一刑法所保護的人和物的轉變的過程。在一定的社會條件下．行為人控制或者應該控制的指向犯罪對象的客觀條件有：(1)行為人自身的條件，如舉拳傷人、用語言侮辱人；(2)行為人外部的自然條件，如開槍殺人、投毒殺人；(3)他人的行為，如教唆犯、幫助犯利用被教唆者．實行犯的行為。研究行為人利用的條件對于說明犯罪行為的客觀性質具有決定性的意義。“不作為只不過是一種利用他人的行為或外部的自然進程為表現形式的行為。”對于任何行為科學來說，非主觀的過程和物體都不是被完全置之不顧．而是作為人的行為的機會、條件、結果等等。所有的行為，都是行為人以外部環境中事物和他人的行為等等為條件，再通過合理的衡量和合理的追求一也就控制或者應當控制，作用一定的對象的過程．行為人在這個過程中利用一定的條件在沖突中獲得優勝的利益。

其三．刑法的行為是一個變化過程。刑法中的行為必須包括從決心經由意志表現到發生結果這一過程的所有現象，其表達必然是一個過程，例如在殺人罪中．子彈上堂、扣動扳機、子彈射出、被害人中彈、被害人倒下．這就是一個連續的過程。一個行為要使刑法保護的對象發生變化也必須有一個過程，即從心素——(應)控制客觀條件一結果的過程，這是典型的故意犯罪的過程；而在過失犯罪中，也是這樣一個發展的過程，這一過程也是行為人利用一定的客觀條件作用一定的客觀對象來引起外界的變化的過程．也是一個行為人對客觀條件進行控制或者應該控制的意志伴隨過程。

在刑法中，與刑罰相結合的是有意志自由的、自我決定的主體。“行為就是主觀意志的客觀化、是意志的實現。也就是意志的‘表動’或‘表現’，但是這些詞有被誤解為單純表示意志內容的危險。‘表示’也是行為的一種．但行為一般不單純是表示。另外，按照所謂的主觀說．犯意的成立能夠被確認時，才有實行行為。但這恐怕要陷入懲罰犯意的立場上去。行為一刑法上的行為一必須是意志的客觀化、行動化和實現。”那些只是純意識的表達“表示犯”，有的那種思想本身，乃至意志本身，都不是刑法的對象。

也就是說，行為是心理的物理的過程，它是由主觀意志引起的外界變動。并產生客觀世界改變的結果．也就是說．意識一意志一客觀世界變化的結果．三者的結合的過程才是我們刑法所需要的“行為”。但僅僅有意志的支配，與目的論沒有什么兩樣，所以我們還必須有行為的第三個要素——客觀t!f界的變化。這與刑法的任務一防止危害人類生活的事件的發生一相協調。這也體現了行為必須是一個主觀和客觀相結合的“動”的發展的過程．是一個主觀肇事轉向客觀變化終結的這么一個過程。而且這種客觀和主觀是不能分開的，認識它的時候，我們可以從客觀和主觀的角度去認識它，行為是二者的綜合體，行為都是整體性的，無論是主觀方面還是客觀方面，都是為了讓其成為相互關聯、相輔相成的具體行為而言的．所以，既使是分析討論，最終還是要以主觀與客觀相統一的整體性來加以理解和認識的。

其四，行為的結果性。結果性是行為的一個要素，這從存在論出發，也是不可以回避的。當然，結果是否是行為的要素，這有爭議。德國古典刑法學者貝林格持否定的態度，把行為當成分析其他因素的出發點，明確表示結果不是行為的概念之內。我國有學者認為：行為作用于一定的客體，從而導致發生一定的后果。因此。結果也是行為事實的重要內容之一。陳興良教授把結果看成是行為的事實內容．把行為和結果進行區別，行為的范疇中不應該包括結果。持肯定說的林山田認為．刑法學上所謂行為乃指生于意思所主宰支配之人類行止．且此形諸于客觀可見行為與靜止，必須引致外界發生具有刑法重要性之后果。根據林山田教授的這種論述，那么結果應該是行為的一個要素。筆者亦認為，“結果性”是行為的．要素，正如前面所論到的，“心素”是行為的必不可少的要素。這體現行為的主觀性：而“結果性”恰好體現了行為在客觀方面的表現。這樣更能體現行為的主觀客觀的統一，避免的傳統刑法理論中有此去彼，有彼去此的博弈。

無論是什么行為。其發出以后．必然會有結果．這是不可避免的．而是客觀存在。作為意志的表現效果，發生符合行為人目的的外在的變化．這是結果．刑法原則上以結果的發生為必要。反對意見主要來自舉動犯、行為犯等．因為從表面上．有些犯罪是沒有結果的。這主要是誤解了結果概念所附帶的相對性，也只是拘泥于表面看問題的方法。在行為犯、舉動犯中．意志表現和結果之間的時間上的區別不明顯．所以好象是沒有什么結果。意志的表現本身就是嚴重結果．所以我們在界定行為時，必須承認結果和意志表現緊密結合在一起的事實。所以沒有外界的變化是值得商榷的。

也只有通過這種客觀的結果．才能證明行為的存在。違法判斷只有根據以外界變動的事實要素為前提才可能進行。行為概念為了承擔違法判斷這一價值，就把外界變動這一事實作為概念要素來要求。如果沒有結果加以佐證．那么行為的存在將是很飄渺的。

三、結語

行為概念不單是一個學術術語，對刑事立法、司法還具有導向作用，也為構成要件的行為、犯罪行為等提供一個基礎。新的行為概念能彌補傳統行為理論的不足．能夠解釋作為和不作為．能發揮排斥不具有刑法意義的行為，如山洪爆發、反射行為、沒有意識的行為．特別是能為“原因自由行為”、“忘卻犯”在理論與實踐提供一個判斷的標準。

原因自由行為是指行為人在具備責任能力的狀態下決意的或者在該狀態下能夠預見的、但在喪失行為能力或者責任能力才實現的行為。原因自由行為．其最典型的例子就是醉酒的人實施犯罪行為。我國刑法中對于在醉酒的時的犯罪行為是要受到刑事追究的，但我們也可以看出，此時的犯罪的實行行為已經沒有“罪過”了．也就是行為和罪過不同時存在，也可以說行為人在實行犯罪行為時已經沒有刑事責任能力了．但是刑法的基本原則是“罪過和行為必須同時存在”．這樣就出現了巨大的沖突——犯罪人要對沒有罪過的實行行為或者要對沒有罪過的行為負責任。其實這里之所以出現這種矛盾，關鍵在于傳統的行為概念和行為理論本身的瑕疵和社會發展中出現了傳統的行為理論本身不能包容的具有危害行為所引起的。要解決這種問題，利用這一個新的理論是完全可以起作用的。首先，在原因自由行為時，行為人應當知道或者預見喝醉酒后可能失去控制做出對社會不利的行為，但是，行為人卻沒有控制這種行為，那么后來喝醉酒的后的犯罪行為，只不過是行為人利用自己本身的行為作為“客觀條件”從而刑法所保護的人或物施加影響而已。

忘卻犯也是有責任的。忘卻犯在行為時．對獲致某一種能夠滿足自己的需要的價值的方向，潛在的有一種認識，或者自己的行為指向一個單一的潛在的特定價值，至于在潛在的思想的支配下，忘卻了自己的一種應負注意義務．也就是應該控制而沒有控制，具有刑法中的過失，比如吸煙的人在吸煙的過程中，漸進夢境致使煙頭落地導致火災。首先行為人潛在的有一種需要“休息的渴望”．這應該是行為人“意識”到的．行為人也“意識”到自己是在吸煙，那么應該有防止煙頭引起火災的責任．應該在“意志”上采取一些措施來控制或者抵抗在那種潛在的“休息”渴望．但是行為人卻沒有控制或者是最終沒有能控制這種“渴望”．從而引起了火災．成為了刑法所指對象的危險“敵手”。所以對潛在的價值的這種潛在“渴望”使行為人應該控制而沒有控制對其他利益的保護．從而造成了出乎意料的不幸結果，客觀情況的出現足以證明他對“休息”苛求的抵制是不成功的．“受難”就是唯一可接受的道路，這就為具有可罰提供了基礎。

科學的行為概念．能反映行為人與社會的融合和行為人與社會的博弈．反映客觀社會對行為人的決定．反映行為人對社會的主觀能動．人與社會的現象，也只有通過對行為的解讀，才能為人與社會的融合、人與社會的博弈現象的透視，推開一扇門，打開一扇窗。