深究先行行為是否包括犯罪行為

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摘要：在不作為犯中，關于先行行為是否包括犯罪行為的問題，理論上一直存有分歧。本文通過對各種觀點的分析，認為犯罪行為可以成為先行行為，但僅限于過失犯罪。

關鍵詞：犯罪行為先行行為過失

所謂先行行為，是相對于危險狀態出現后行為人的不作為行為而言的，即指行為人造成損害結果發生的不作為行為實施之前，已經實施了使某種合法權益產生危險的行為。如果行為人先前實施的行為使合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態，那么行為人就產生防止結果發生的作為義務，行為人能履行而不履行這一作為義務，即可成立不純正不作為犯罪。但是，由于先行行為在法律上并沒有明文規定，因而對其外延存有較大爭議，尤其是對先行行為是否包括犯罪行為的爭議，甚為激烈。盡管許多學者從不同角度對其進行了一系列有價值的探討，但至今尚未形成一致意見。

一、分歧觀點

對于犯罪行為可否成為先行行為，理論上主要存在以下四種不同觀點：

觀點一：先行行為包括犯罪行為，且先行行為限于違法行為，不包括合法行為。如有學者認為“前行為除必須具備導致結果發生之迫切危險外，尚須具備義務違反性，始足以構成保證人地位，至如一個符合客觀注意義務或合法之前行為，或如一個合乎交通規則與客觀義務之前行為，即不致形成保證人地位。”

觀點二：先行行為是否包括犯罪行為應視具體情況而定。如有學者主張應當適應具體情況，根據誠實的原則和公序良俗來判定。

觀點三：主張不論是合法行為還是一般違法行為或是犯罪行為，都可成立先行行為。認為先行行為只要足以產生某種危險，便可以成立不作為的義務來源。在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為之間具有牽連關系。

觀點四：主張先行行為不應包括犯罪行為。我國學者認為先行行為不包括犯罪行為的理由主要如下：第一，將犯罪行為納入先行行為，違反了刑法禁止重復評價的原則。第二，將犯罪行為納入先行行為，會擴寬不作為犯罪的成立范圍。行為人實施犯罪后，有義務承擔刑事責任，而沒有義務防止危害結果發生。如果認為先行行為包括犯罪行為，則會使絕大多數一罪變成數罪。第三，在先行行為構成犯罪的情況下，先前的犯罪行為僅僅是為不作為犯罪的犯罪結果的發生提供了一個因果契機，并不足以構成不作為犯罪先行行為的作為義務根據。如汽車司機肇事致被害人重傷后，實施了移置行為致被害人死亡的犯罪中，被害人死亡的危險最終是由移置行為所致，此移置行為才是本體意義上的先行行為。

二、理論評析

觀點一顯然縮小了先行行為成立的范圍。先行行為產生作為義務的根據在于行為人自身實施的行為使法律所保護的某種利益處于危險狀態，行為人就理應承擔防止這一損害結果發生的作為義務。至于產生作為義務的先行行為，并不限定是違法行為，它也可以是合法行為。如：帶鄰居小孩去游泳以致發生危險而不予救助的，其先行行為產生了救助義務，但帶鄰居小孩去游泳這一行為不能認為是違法行為。義務違法性不是對先行行為的評價，而是針對由于先行行為產生的不作為犯罪的法律評價。

觀點二將“誠實的原則和公序良俗”等道德義務納入先行行為的范疇，顯然混淆了法與道德的區別，又過分地擴大了先行行為成立的范圍。法律義務和道德義務雖有某種聯系，但它們的本質是不同的。不作為犯罪違反的只能是法律義務，而不能是道德義務，否則，將擴大不作為犯罪的范圍，違反罪刑法定原則

觀點三承認犯罪行為可成為先行行為，無疑是正確的。但認為先行行為(犯罪行為)與不作為是牽連關系的觀點卻不令人信服。因為先行行為之構成不純正不作為犯與牽連犯是有區別的。所謂牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法行為或結果行為又觸犯了其他罪名，從而其原因行為與結果行為或其方法行為與目的行為之間具有牽連關系的情形。牽連犯一般適用于故意犯罪。但是，先行行為(犯罪行為)構成的犯罪與不履行先行行為產生作為義務而構成的不作為犯罪卻并不限于兩者都是故意的情形。而且，即使是在兩都是故意的情況下，這兩種同是故意的主觀罪過間也不存在牽連關系。因而先行行為(犯罪行為)與不作為之間不是牽連關系。

觀點四否定犯罪行為可以成為先行行為，但其提出的三方面理由是有商榷之處的：

理由一認為將犯罪行為作為先行行為違背刑法禁止重復評價原則的觀點是不正確的。在先行行為是犯罪行為的情況下，刑法在對先行行為所構成的犯罪和由于不履行先行行為所產生的作為義務而構成的不真正不作為犯罪進行評價時，其所評價的犯罪行為和犯罪結果是不同的。前者評價的是先行行為本身，產生的一般是較輕的犯罪結果；后者評價的是先行為產生作為義務后，行為人不履行作為義務的行為，產生的一般是更為嚴重的犯罪結果。后者評價的對象雖然是建立在前者的基礎之上的，但這并不表明兩者是雷同的。所以，并未違反禁止重復評價原則。

理由二認為存在將基于先行行為的不作為犯和結果加重犯相混淆的缺陷。按我國刑法理論界的通說，我國刑法中的結果加重犯有兩種類型：

(1)基本犯為故意，加重結果為過失；

(2)基本犯為故意，加重結果為故意。可見，結果加重犯不包括基本犯為過失的情況。

如此，理由二無法評價行為人過失構成犯罪后故意不防止更嚴重的結果發生的情形下行為人的刑事責任問題。

理由三認為并不排除在犯罪行為的情況下成立不作為犯的可能性，但認為此時產生作為義務的先行行為并非是犯罪行為而是其他行為。筆者認為，這是對作為與不作為涵義的混淆所致。作為是指行為人以積極的身體動作實施刑法規范所禁止的行為。不作為是指行為人負有實施某行為的特定義務而不履行的行為。行為人的身體動靜并不是區分作為與不作為的標準。在不作為中，行為人也可能有積極的身體動靜。在交通肇事后實施移置行為一例中，該移置行為是為了逃避救助被害人的作為義務，是一種不作為行為，它并不能產生作為義務，真正產生作為義的是先前的肇事行為。

三、本文觀點

筆者認為，先行行為包括犯罪行為，但僅限于過失犯罪。否則，真會像有的論者所說的那樣，“使絕大多數一罪變為數罪”。將犯罪行為排除在先行行為范圍之外，在理論上是站不住腳的，這點從以上論述中可看出。而將犯罪行為限定為過失犯罪的范圍之內，則是與我國現階段的刑法相關理論密切聯系的。

首先，在故意犯罪中缺乏期待可能性，但在過失犯罪中，卻存在著期待可能性。在犯罪故意中，發生危害結果，正是行為人所追求的或者至少不違背行為人的意思，既如此，就不可能要求行為人在發生危害結果后承擔援助義務。如果硬要其承擔，顯然與常理不符。而在過失犯罪中所發生的危害結果，是行為人所不希望發生的。在行為已經發生危害結果，并有向更嚴重結果發生的危險時，行為人對更嚴重的結果應是排斥的。對行為人來說存著期待可能性。因此，在這種情形下，要求行為人承擔援助義務，從而防止更嚴重危害結果的發生，是完全可行的。

其次，將故意犯罪排除于先行行為之外，是與我國罪數理論相符的。結果加重犯是實質的一罪。結果加重犯的基本犯由過失構成，在國外刑法中有適例。在我國刑法中，結果加重犯的基本犯只能是故意。因而，在先行行為是故意犯罪的情況下，行為人對其基本犯罪所造成的較輕后果故意或過失地沒有進行援助，從而造成更嚴重后果時，可以運用結果加重犯的理論來評價該行為。但由于結果加重犯的基本犯罪的罪過形式排除了過失的情況，因而當先行行為是過失犯罪時，結果加重犯理論不能說明，而須通過不作為的相關理論來說明。