斡旋受賄研究論文

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間接受賄又稱斡旋受賄，是指國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物的行為。[1]其法源最早見于1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>若干問題的解答》（以下簡稱兩高《解答》）第三條第二項(xiàng)的部分規(guī)定。新的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱97《刑法》）第三百八十八條將這種行為從一般受賄罪中分離出來，單獨(dú)作出具體的規(guī)定。該條雖未明確給出獨(dú)立的罪名，但理論界對此條界定為斡旋受賄罪已達(dá)成共識。此罪，日本刑法于1958年即予增設(shè)。在該罪的構(gòu)成要件中“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”是極為重要的內(nèi)容。司法實(shí)踐和理論界對此爭議比較大，筆者在此就司法實(shí)踐中時(shí)常遇到的幾個(gè)有爭議的問題發(fā)表自己的管見。

一、行為人與瀆職的其他國家工作人員之間是否必須存在制約關(guān)系。

一般學(xué)者都認(rèn)為，行為人與瀆職的其他國家工作人員之間存在著縱向或橫向的制約關(guān)系。如劉家琛主編的《新刑法條文釋義》就認(rèn)為：“所謂利用職權(quán)或地位形成的便利條件”就是指行為人不是直接利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力索取收受賄賂，而是憑借自己職務(wù)上的權(quán)力或職務(wù)上的地位，利用對有關(guān)的國家工作人員的某種強(qiáng)制力或制約關(guān)系，并以此指揮、支配、制約甚至要挾這些國家工作人員通過他們職務(wù)上的行為為請托人謀利益。[2]我們可以稱這種觀點(diǎn)為“職務(wù)制約說”。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)與97《刑法》的立法精神相悖，且不便于對斡旋受賄罪的打擊。這是因?yàn)椋?/p>

首先，“職務(wù)制約說”沒有立法依據(jù)。97《刑法》第388條明確規(guī)定“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或收受請托人財(cái)物的，以受賄論處”。顯然，該法條并沒有直接規(guī)定行為人與瀆職的其他國家工作人員之間必須存在職務(wù)上的制約關(guān)系或權(quán)力上的衡平制約關(guān)系才能構(gòu)成斡旋受賄；行為人與瀆職的其他國家工作人員存在制約關(guān)系只是構(gòu)成斡旋受賄的一種表現(xiàn)而已。所以說“職務(wù)制約說”沒有立法依據(jù)。

其次，長期的司法實(shí)踐表明，“職務(wù)制約說”根本無法解釋現(xiàn)實(shí)生活中一些客觀存在的案例。一些行為人與瀆職的其他國家工作人員并不具有職務(wù)上的制約關(guān)系，但行為人仍然會(huì)因利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件而構(gòu)成斡旋受賄罪。如某縣分管農(nóng)業(yè)的副縣長王某通過該縣檢察院檢察員任某（在反貪局工作，負(fù)責(zé)張某一案的偵察）違法辦案，使該縣農(nóng)業(yè)局副局長受賄1萬元的事實(shí)免受追究，王某從中收受張某賄賂3萬元。依據(jù)《中華人民共和國人民檢察院組織法》第二十三條之規(guī)定，檢察員的人選由其所在的人民檢察院的檢察長提請本級人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任免。本案中副縣長王某與檢察員任某之間雖然不存在任何制約關(guān)系，但又有誰能說王某的行為不構(gòu)成斡旋受賄罪呢？

第三，低職位的行為人使高職位的其他國家工作人員瀆職，為請托人謀取不正當(dāng)利益，也有力的說明了“職務(wù)制約說”存在缺陷。如某縣委書記的秘書方某（科員），通過該縣一鄉(xiāng)黨委書記李某（正科級）未經(jīng)招投標(biāo)即違法將該鄉(xiāng)政府辦公大樓發(fā)包給沒有資質(zhì)的包工頭貢某，方從中收受貢某賄賂15萬元。本案中，方某顯然是利用自己是縣委書記的秘書這一職務(wù)上的便利，才使比自己職務(wù)高的鄉(xiāng)黨委書記李某違法將工程發(fā)包給貢某的。方某構(gòu)成斡旋受賄應(yīng)是不爭的事實(shí)，但按“職務(wù)制約說”的觀點(diǎn)，是不能對方某定罪的。

因而，筆者認(rèn)為，“職務(wù)制約說”將打擊斡旋受賄罪引入了一個(gè)誤區(qū)，它大大限制了斡旋受賄罪的適用范圍，司法實(shí)踐表明，我們的相關(guān)職能部門對此觀點(diǎn)都在自覺不自覺的予以否定。實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這一科學(xué)論斷在這一問題上得到了很好的詮釋。

二、親友關(guān)系并不必然不構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件。

一般認(rèn)為，依據(jù)兩高《解答》第三條第二項(xiàng)的規(guī)定，親友之間是以血緣、友誼、感情為紐帶，與行為人職務(wù)上的權(quán)力、地位沒有聯(lián)系，不會(huì)因?yàn)樾袨槿寺殑?wù)的升降而發(fā)生變化，行為人利用這種親友關(guān)系為請托人辦事，不構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，因而不構(gòu)成斡旋受賄罪。[3]筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有失偏頗。

首先，從兩高《解答》進(jìn)行與97《刑法》進(jìn)行考量。97《刑法》沒有規(guī)定具有相應(yīng)職務(wù)或地位的國家工作人員通過與其系親友的其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益不構(gòu)成“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。而兩高《解答》頒布在1989年，97《刑法》沒有采納這一規(guī)定是一種揚(yáng)棄。

其次，兩高《解答》第三條第二項(xiàng)規(guī)定的是“對于單純利用親友關(guān)系，為請托人辦事，從中收受財(cái)物的，不能以受賄論處”。從這一規(guī)定不難看出，這里講的親友關(guān)系必須是單純的親友關(guān)系。何謂單純的親友關(guān)系，并沒有具體的司法解釋。筆者認(rèn)為，其應(yīng)包括親戚和朋友兩種關(guān)系。親屬可以從婚姻法上的直系血親、旁系血親和擬制血親三個(gè)方面來理解，[4]即行為人與瀆職的其他國家工作人員之間必須存在上述三種關(guān)系才能認(rèn)定為親屬關(guān)系。而單純的親屬關(guān)系，還要求這種親屬關(guān)系必須是融洽的，沒有矛盾的。試想，兄弟之間互不往來，視若仇人，怎么可能請托辦瀆職的事。朋友自然是指互相肝膽相照的那種純潔的友誼，彼此利用、爾虞我詐自然不能算是這樣的朋友。因而這便成了不構(gòu)成利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件而是利用親友關(guān)系的佐證。筆者認(rèn)為不然，一方面，行為人與瀆職的其他國家工作人員都明知為請托人謀取的是不正當(dāng)利益，也就是說瀆職的其他國家工作人員是在犯錯(cuò)誤，試想，一個(gè)理性的國家工作人員怎么可能讓自己的親人或肝膽相照的朋友去犯錯(cuò)誤。另一方面，對瀆職的其他國家工作人員來說，如果沒有行為人相應(yīng)的職權(quán)或地位形成的便利條件作保證，又怎愿因存在親友關(guān)系而自己去故意犯錯(cuò)誤，下面的案例清楚的說明這個(gè)問題：某縣檢察院檢察長朱某通過該縣公安局局長龐某使組織的孫某免受處十年以上有期徒刑的刑事追究，朱某從中受賄15萬元，朱某與龐某存在“親家公”關(guān)系，顯然本案中龐某既所以敢于放縱孫某的犯罪，是由于朱某檢察長的特殊地位決定的，檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，你都開口了，又是親家公，還有誰監(jiān)督。正是由于這種利用親友關(guān)系與利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件相互交織在一起，才使法制受到更大的破壞。本案顯然不能以朱某與龐某存在親家公關(guān)系而認(rèn)為朱某不構(gòu)成斡旋受賄罪。因而，筆者認(rèn)為，親友關(guān)系，仍然可以構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件；而且，這種關(guān)系造成的危害更大，應(yīng)作為從重情節(jié)處以刑罰。如果一概以親友關(guān)系不構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件論，勢必會(huì)使一些工于心計(jì)的犯罪分子逃避法律的制裁，更不利于對斡旋受賄罪的打擊。

三、離退休國家工作人員能否構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。

離退休國家工作人員能否構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件在理論界和司法實(shí)踐中一直是個(gè)有爭議的問題。劉家琛主編的《新刑法釋義》就認(rèn)為：離退休國家工作人員利用原職務(wù)影響收取賄賂，這種特殊形式的受賄與在職國家工作人員受賄的社會(huì)危害性相同，也是利用原有職權(quán)之便利條件達(dá)到受賄目的。因此認(rèn)為離退休國家工作人員構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。其法律依據(jù)為兩高《解答》第三條第三項(xiàng)之規(guī)定。筆者對此持不同觀點(diǎn)。

首先，兩高《解答》施行于1989年11月6日，而現(xiàn)行《刑法》施行于1997年10月1日。眾所周知，我國刑法在溯及力上采用的是從舊兼從輕的原則，新法原則上不溯及既往，但新法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，則要按新法處理。97《刑法》并未將離退休國家工作人員列為受賄罪打擊的對象，因而其不宜構(gòu)成斡旋受賄罪的主體。

其次，兩高《解答》第三條第三項(xiàng)的規(guī)定是對我國79《刑法》和1988年全國人大常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》所做的擴(kuò)張解釋，其目的是懲治離退休國家工作人員的腐敗行為。然而97《刑法》第三條明確規(guī)定了罪刑法定原則。由此看來，兩高的這種擴(kuò)張解釋顯然是與刑法的原則相悖。

再次，國家工作人員離退休后，自然失去了原有的職權(quán)和地位，也就無職可瀆，更別說什么利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。至于其他國家工作人員看在行為人原有的職權(quán)和地位的情份上，違法為請托人謀取不正當(dāng)利益，屬典型的以情代法行為，可依法懲處或嚴(yán)厲打擊。

最后，在探討離退休國家工作人員能否構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件時(shí)要特別強(qiáng)調(diào)的一個(gè)問題，就是行為人在離退休前通過其他國家工作人員為請托人謀取不正當(dāng)利益，但其與請托人約定在其離退休以后再收受請托人的財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。這是因?yàn)椋阂皇切袨槿藶檎埻腥酥\取不正當(dāng)利益時(shí)，憑借的是當(dāng)時(shí)本人擁有的職權(quán)或地位；二是其與請托人約定時(shí)其仍未離退休，身份上仍然符合斡旋受賄罪的主體要求；三是將這種行為列為打擊對象，可以有效的打擊規(guī)避法律的自作聰明者。

四、利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在司法實(shí)踐中，我們最終如何確定行為人是否構(gòu)成利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件呢？筆者認(rèn)為，我們可以從以下幾個(gè)方面來判斷。

（一）從行為人的角度來才考量。

1、行為人必須具有一定的職權(quán)或地位，并且這種職權(quán)或地位能夠直接或間接影響到瀆職的其他國家工作人員的意志。但如果行為人是利用離退休之前的職務(wù)所形成的影響，則不構(gòu)成利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。

2、行為人在接受請托時(shí)是否明知必須利用自身的職權(quán)或地位的影響才能為請托人謀取不正當(dāng)利益。如不明知，則不存在故意，換言之，則在犯罪的主觀要件上不構(gòu)成斡旋受賄罪。

（二）從瀆職的其他國家工作人員的行為來考量。

瀆職的其他國家工作人員在為請托人謀取不正當(dāng)利益時(shí)，其是受行為人職權(quán)或地位的影響還是基于一種單純的人際關(guān)系。只有瀆職的其他國家工作人員是考慮到行為人的職權(quán)或地位時(shí)，行為人才可能構(gòu)成利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，反之則不然。

（三）從請托人的角度來衡量。

請托人在委托行為人通過其他國家工作人員為其謀取不正當(dāng)利益時(shí)，看中的是行為人的職權(quán)或地位，而不是單純的利用親友關(guān)系。

綜上，斡旋受賄中對利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，我們不能簡單的歸結(jié)為單個(gè)詞語的解釋或說明，而應(yīng)從上述幾個(gè)方面來尋求實(shí)質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

[1]蘇惠漁：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1次修訂版，第875頁。

[2]劉家琛：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社2002年9月第2版，第1791頁。

[3]張和松在《論斡旋罪若干有爭議的問題》一文中就認(rèn)為，親屬關(guān)系、朋友關(guān)系依據(jù)兩高《解答》不構(gòu)成利用職權(quán)或地位形成的便利條件。載于《中央政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第2期，第38頁。

[4]直系血親：指具有直接血緣聯(lián)系的親屬。

旁系血親：指具有間接血緣聯(lián)系的親屬

擬制血親：指本無血緣關(guān)系，但法律認(rèn)為其地位與該種血親相同的親屬，為自然血親的補(bǔ)充，享有與自然血親相同的權(quán)利義務(wù)。

以上分別見法律出版社2004年版《法律辭典》，第868頁、465頁、453頁。