身份法益侵害理論處罰身份犯論文

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編者按：本文主要從“義務違反說”及其檢討；“法益侵害說”及其反思；“綜合說”及其不足；國內學者的新銳見解及其剖析；“身份法益侵害說”之主張進行論述。其中，主要包括：納格勒試圖以規范論為基礎來探求違反限制性規范的身份犯之本質、日本也有部分學者持這種主張、祖國大陸學者通常是從權利與義務的不可分性來論述主體的特殊身份、日本及我國臺灣地區學者的主張及理由幾乎與德國學者同出一轍、對身份犯處罰根據的研究只是為了尋求作為整個身份犯理論支撐根基的原點、對身份犯處罰根據的判斷直接決定著身份犯相關問題的結論等，具體請詳見。

摘要:身份犯的處罰根據問題是身份犯理論研究的基礎性范疇,它直接決定了身份犯具體問題的展開。發端于大陸法系刑法中的“義務違反說”、“法益侵害說”以及建立在二者基礎之上的“綜合說”都不能圓滿地說明身份犯的處罰根據;我國學者關于此問題的個別看法也不無紕漏。以“身份法益侵害說”作為身份犯的處罰根據,則是一種合理的選擇。

關鍵詞:身份犯;處罰根據;身份法益

《刑法》分則緣何將有些犯罪主體限定在只能是具有某種特定身份的一部分人;又緣何在有特定身份者與無特定身份者都可以實施某一犯罪行為時只對有特定身份者進行加重或減輕處罰,對于這些問題的回答便是對身份犯的處罰根據之探究。有學者將之稱為身份犯的本質或者規范本質[1]。

關于這一問題,在刑法理論較為發達且身份犯理論研究較為深入的大陸法系刑法學中研討得較多且觀點對立鮮明;而相比之下,國內學者則較少論述,這主要是由于我國學者在研究所謂身份犯的問題時要么僅在犯罪構成主體要件部分作簡要介紹,要么僅在共同犯罪部分稍帶論及“身份與共同犯罪”問題,而并未將身份犯作為一個體系自足的、具有相對獨立存在價值的理論范疇進行研究。這種理論研究現狀的直接反映便是對身份犯處罰根據的不重視,這在一定程度上阻滯了身份犯理論研究的進一步深化,這從較早的有關身份犯的相關論述即可見一斑。好在近幾年有學者注意到了這一問題,對身份犯理論作了專門研究并提出了關于身份犯本質的相關看法,但是這種探討還稍顯粗淺。筆者將一一作出評介。

一、“義務違反說”及其檢討

該學說來源于大陸法系國家刑法理論,有個別國內學者堅持這一觀點,其主要從違反義務的角度來解讀身份犯的處罰根據。

首先,德國學者納格勒(Nagler)、羅克辛(Roxin)等都是該說的堅決捍衛者[2]。

納格勒試圖以規范論為基礎來探求違反限制性規范的身份犯之本質。在他看來,法秩序的本質是使個別利益服從整體利益,使個人的意思服從全體意思;所以,他認為一個人只有被法納入其調整范圍,成為法的主體或客體,只有法要求他服從法,那么這個人才能違反法。在法的這一命題中,“被法要求服從的人”就成為一個重要的問題。他認為,“被法要求服從的人”的范圍并不是一成不變的,它是一個純粹的實定法上的問題。這里就有一個問題需要探討,即在各個法律規范中,規定義務的法律命題是面向所有的國民呢?還是僅僅面向國民中的一部分?納格勒從他所處的那個時代的慎重的法律解釋中找到了問題的答案。在那個時代,對于如何限制課以義務的領域,存在著兩種觀點:第一,課以義務的領域應限于法規范所保護的法益可能由國民中的特別的集團的命令實現保護的場合;第二,課以義務的領域應限于法秩序因只對一定的人的集團的命令達到法益保護的場合。但納格勒又認為,在第一種場合中,缺少一種契機,即不能達到保護法益的人,就不能直接賦予一定的義務;而在第二種場合,因為主張只有在法所要求的一定的人的集團服從的命題中才可以課以義務,所以也就放棄了原本對國民全體的命令[3]。

與此相應,德國學者羅克辛更直接地主張創設一種“義務犯”概念,以之取代“身份犯”。義務犯的主體是負有義務的“特別義務者”。只有該“特別義務者”才能夠實施違反其所負特別義務的行為,其他一般人并無該義務可以違反,因而不能單獨構成該義務犯的主體。

其次,日本也有部分學者持這種主張。有學者認為,在社會、法律等關于人的關系中對于滿足身份犯的原因,要從具有承擔特定義務的地位或資格的人犯罪這種角度來把握。即只有在有一定的身份可以構成純正身份犯的情況下,違反了其身份所承擔的特別義務,才能成為使犯罪成立的契機。不純正身份犯是具有一定身份的人犯罪,因為違反比別人承擔的更高一級的義務,而被加重刑罰的情況[4]。野村稔教授認為:“所謂身份犯,是指只有具有某種特定的身份才能構成犯罪,或者對于其刑罰予以加重或減輕的場合。這是因為由于一定的身份而負有特別的義務。”[5]

我國臺灣地區也有學者認為純正身份犯之本質系以具有一定身份者因其身份而負擔特定義務,如公務員等,即以其在社會上或法律上因具有人的關系,取得其地位或資格,而負擔特定義務[6]。

祖國大陸學者通常是從權利與義務的不可分性來論述主體的特殊身份的。一般這樣表述:為什么法律要把特殊身份規定為某些犯罪的主體要件?因為刑法所要求的犯罪主體的特殊身份,莫不與法律上一定的權利和義務密相關聯。這些特定的身份賦予了有此身份者特定的職責即權利和義務,這些權利的正確行使和這些義務的忠實履行,是維護統治階級所要求的正常的社會關系和法律秩序所必需的。如果具有特定身份者不正確執行其身份所賦予的職責,而實施嚴重濫用其權利或者違背、不履行其義務的行為,則這種行為就嚴重破壞了統治階級以刑法予以保護的重要的權利和義務關系,就具有了相當嚴重的社會危害性,危害了統治階級的利益和法律秩序。而主體特定身份為什么能影響刑罰的輕重呢?因為刑事責任程度是立法者規定刑罰輕重的依據,而特定身份與特定的權利義務關系相關聯[7]。

總的說來,從義務違反的角度來把握身份犯的處罰根據在德國刑法理論中似乎更具市場而且理由也較為充分。相應地,日本及我國臺灣地區學者的主張及理由幾乎與德國學者同出一轍,并無新意。而祖國學大陸者的相關論述表面上與大陸法系刑法學者主張相近,實則相差甚遠。(注:傳統刑法理論關于身份犯的義務違反性的主張似乎僅僅意在對身份的特征作出一種說明,其并不是在身份犯處罰根據(本質)的意義上使用,其表現之一便是在傳統觀點中從來就沒有懷疑過強奸罪的身份犯屬性,這與其所言的義務違反性立場不相匹配。因為作為強奸罪特殊構成主體的男子無論如何不能說其具備何種義務,且因為其違反了何種義務而對之進行處罰——這也是大陸法系刑法學者主張將強奸罪排除在身份犯罪范圍之外的原因所在。)

應當說,從義務違反的角度來尋求身份犯的處罰根據對于部分身份犯罪來說或許成立,但是并無普適效果。因為就整個《刑法》分則規范所規定的犯罪而言,大體可以分成兩大陣營:大多數犯罪對主體構成并無特殊要求,只要主體達到相應刑事責任年齡、具備刑事責任能力即可構成該罪;也有部分犯罪的成立或對之進行處罰以特定身份為必要。后一部分犯罪即為通常所研究的身份犯問題,之所以將這些犯罪統一起來進行一體研究無非是因為它們都具備“身份”這一共有特征。而“義務違反說”論者又試圖將身份犯中的一部分犯罪再劃分出來并認為僅有這些犯罪才是身份犯罪,將余下的那些其存在也與身份須臾不可分離的犯罪置入一般犯罪的陣營(主要是將一些具有自然身份的主體因無義務違反性的自然身份犯排除在了身份犯的范圍之外)。這種研究方法不無疑問,因為就類型劃分的近似性原則而言,畢竟論者所說的義務犯與被其排除在身份犯范圍之外的自然身份犯都非一般人所能構成,因而更具有將其劃分為統一類型進行研究的根據。

另外,對身份犯處罰根據的研究只是為了尋求作為整個身份犯理論支撐根基的原點,進而身份犯的所有相關問題都是以該原點出發并建立在此之上的。如此一來,作為身份犯處罰根據的探討就顯得尤為重要,因為它直接決定著論者關于身份犯的其他理論問題之探討和結論。最明顯的例證便是有關身份犯的共同犯罪問題:根據納格勒對真正身份犯的這種理解(義務違反性的主張——筆者注),無身份者不但不能成立共同正犯,而且也不能成立狹義的共犯(教唆犯和幫助犯);但是,納格勒卻認為真正身份犯情況下無身份者可以成立狹義的共犯。其論證如下:誠然,身份犯中的法益侵害只有對具有公務員身份的人才有可能;但是,無身份者通過與有身份者之有效侵害行為的結合,就消除了其在身份方面的障礙,從而使得其對真正身份犯之保護法益的侵害成為可能。從法益保護的觀點來看,應當認為法秩序至少也第二次地禁止無身份者的加功行為。換言之,在真正身份犯中,無身份者承擔的是“第二次的服從義務”。一方面主張義務犯論,另一方面則肯定所謂“第二次的服從義務”,這表明納格勒的理論本身就是自相矛盾的。正因為如此,納格勒的義務犯論受到了包括邁耶(Mayer)在內的德國學者的批判[8]。可見,如果將身份犯的義務違反性貫徹到底,則無身份者根本無義務可以違反,從而導致無身份者無論如何都不能與有身份者構成共同犯罪,這便產生處罰上的漏洞和不合理性。納格勒看到了這一弊端并試圖加以解決,不得已而借用如何才能使無身份者“對真正身份犯之保護法益的侵害成為可能”這一法益侵害的概念來彌補漏洞和不合理現象,但這又違背了其義務違反性的立場。還有學者(如莊子邦雄、平野龍一)從違法性的實質的角度進行批判,該見解認為義務違反是違法性的實質,并且使一方面強調人的行為無價值,另一方面輕視結果無價值的見解成為前提,是不妥當的[9]。應當說這一批判也相當有力。

二、“法益侵害說”及其反思

很多學者試圖從另一個進路對身份犯的處罰根據進行探討,即身份犯所侵害的法益較之一般犯罪有所不同,此即身份犯之存在理由。具體而言,持此觀點的學者又有不同主張:第一種主張可以稱為“統一說”,也就是在探討身份犯的處罰根據時并不區分純正身份犯與不純正身份犯,而是籠統的認為身份犯的處罰根據就是對特定法益之侵害。在納格勒、羅克辛等學者試圖從“對特別義務的侵害”方面來探求身份犯的實質的時候,另外一些學者卻試圖從另一方面來“捕捉”,那就是把身份犯和法益侵害聯系到一起[2]93。這種學說的主要代表人物首推奧本海姆(Oppenheim),他曾經對典型的身份犯——公務員的犯罪加以詳細、深入地探討和研究,試圖從保護對象那里尋求公務員犯罪的特征,這就是所謂的“特別保護對象理論”。奧本海姆認為,公務員犯罪的本質在于:公務員犯罪存在著公務員法益被侵害或者使之處于危險狀態的切入點。公務員犯罪的法益侵害或者危險化狀態,只能由公務的所有者即公務員進行。因為只有他們,才能擔任公務,才能對這個公務施加影響。日本學者平野龍一教授也認為:法益侵害(與危險)是違法性的實質,特別是真正不作為犯,如果不是具有身份者,事實上也許不可能侵害法益,并認為這能給犯罪的成立以根據[9]149。

相應的,第二種主張就是“區別說”,該說盡管也是在法益侵害的范圍內探尋身份犯的處罰根據,但它認為純正身份犯與不純正身份犯應當區別對待。該說認為,關于真正身份犯,應當根據身份犯中的保護法益的觀點來解決。真正身份犯,因為其身份,而且因為與法益的主體或者行為客體的關系,所以關于其行為的特別法益也是被保護的,僅有身份者由于其實行行為,侵害其特別的法益或者使其危險化是可能的。例如,《刑法》在關于泄漏秘密罪的規定中,認為僅有非身份者沒有可能侵害他人的秘密的保護法益,因為對行為者要求一定的身份、具有那樣的“地位、資格”,特別是也保護不泄漏他人的秘密的這種信賴。這樣的信賴的法益,僅僅對有身份者可能保護。受賄罪中職務的公正及社會對它的信賴是保護法益,這種“信賴”僅僅是在與行為主體的地位或資格的關系中才可能受到保護,共犯者只有通過正犯者才可能侵害這樣的法益。與此相反,在不真正身份犯中,對身份者比一般人較強地期待其避免犯罪。業務侵占罪中的“業務者”的身份,對身份者是特別強地期待其不侵害所占有的他人之物的。從而,對《日本刑法》第65條第2款的不真正身份犯的共犯,因為僅僅有身份的正犯才受強的期待,所以無身份者只能科處通常的刑罰[9]150。

筆者認為,盡管純正身份犯與不純正身份犯都統一于“身份”這一特征之下,但是由于他們構成上的差異——一者身份的有無決定犯罪的成立與否;一者身份的存在不決定犯罪的成立與否但影響刑罰的輕重。鑒于這種構造上的差異,將二者分別予以考察的思路是可取的,當然這種分開考察并不能走得太遠,否則將兩個實質上迥異的概念統一在一個理論中進行研究的價值就值得懷疑了。因此,前述第一種觀點表面上是對身份犯的處罰根據的判斷,實質上僅僅論及的是純正身份犯問題;而區別說的論點則是可取的,它既看到了純正身份犯與不純正身份犯這樣兩種“身份犯”的共通性,又辨別了二者的細微差別。

三、“綜合說”及其不足

所謂“綜合說”,無非是將前述兩種觀點一同作為考察身份犯處罰根據的內容。一般是將純正身份犯與不純正身份犯區別對待,進而得出不同種類身份犯的處罰根據是不同的結論。日本學者大塚仁在論述犯罪的本質時對這種觀點進行了論述:“犯罪,首先可以解釋為把法益的侵害作為各個核心而構成。可是,根據刑罰法規,也不是沒有作為義務的違反而把握的一面,例如,被侵害的法益盡管是同一的,在不真正身份犯中,身份者的行為比非身份者的行為處罰要重(例如,保護責任者的遺棄罪,《日本刑法》第218條的“場合”等),離開身份者的義務違反這一點,我認為就難以徹底理解;所以犯罪的本質,一方面基本上是對各類法益的侵害,同時,在一定范圍內,一定義務的違反可以作為本源。”[10]國內也有部分學者與大塚教授的觀點如出一轍,認為在離開特定的身份后刑法保護的法益就不可理解時,主體具備某種身份就意味著存在刑法保護的法益。這種身份是構成要件身份。……反之,在不具備該身份的人實施同樣行為也構成犯罪、具備該身份就加重或減輕處罰的情況下,主體的身份意味著負有維護特定利益的義務或享受特定利益的權利,這種身份就是量刑身份[11]。

這種觀點注意到了作為身份犯理論范疇之內的純正身份犯與不純正身份犯二者構造上的差異,這一點是可取的。但是如前所述,它似乎將這種差異過分渲染而使得在實質上或處罰根據上二者幾無任何共通之處,這樣如果僅因為二者具備“身份”這一形式上的特征就將毫無關系的兩個事物統一(實質上是機械地組合)到一個理論內進行研究的做法,其研究價值不無疑問。

四、國內學者的新銳見解及其剖析

正如前文所述,國內關于身份犯的傳統觀點幾乎并未探及身份犯的處罰根據這樣的實質性問題。直到最近幾年有學者相繼對身份犯理論進行了深入研究,才將這一問題提上討論日程。盡管學者的觀點還存在可商榷之處,但是無論如何這都體現了身份犯理論研究的日益深入和不斷成熟。

有學者將身份犯的實質理解為三重法益論,認為身份犯的本質在于特定的義務主體侵害了法律所保護的特定的法益,身份犯的主體在違背自己特定義務侵害刑法所保護的特定法益的同時,也侵害了刑法所普遍保護的普通法益。在此,論者首先強調了主體的特定性,即身份犯的主體并非僅僅是普通公民,而是負有一定義務的特定的人;其次,強調了犯罪行為所侵害的法益的特定性,即這種法益必須是為法律所保護的特定的法益,它與犯罪主體的特定義務密切相關;再次,在強調身份犯侵害特定法益的同時,也強調身份犯所同時侵害的刑法所普遍保護的普通法益[2]98。

表面上看來,該種“三重法益”論較為全面,但它實質上不無問題。首先,論者所強調的前兩重“法益”實際上是國外綜合說的翻版,其不足之處已如前文所述,此處不贅述;其次,論者為了能夠說明非身份者也能構成身份犯的共同犯罪,得出身份犯罪侵害法益的雙重性質——既侵害了某種特殊法益又侵害了刑法所普遍保護的普通法益。筆者認為,該論者試圖找出非身份者可以構成身份犯罪共犯的理由,這種努力是值得肯定的,否則就會產生處罰上的漏洞。但是,他為此得出身份犯在侵犯特殊法益的同時又侵犯了普通法益的說法不無疑問。論者的大致思路是:特殊主體首先應該滿足一般主體的條件,即特殊主體首先應該最起碼是一般的人,只不過在一般的人的基礎上,因為具備了刑法所規定的一定的條件而成為具有特定身份的人,即特殊主體。另外,身份犯所侵害的法益首先應該最起碼是刑法所普遍保護的法益,應該滿足普通法益的條件,只不過在普通法益的基礎上,由于法律的規定與保護,因而成了特別法益[2]100。應當說這種思路在形式邏輯上大致是成立的,但也僅此而已,并無任何創意。因為作為身份犯主體要件之特殊主體的構成條件而言,固然需要首先具備一般主體所須具備的基本條件,在此基礎上還應當具備某些特殊身份要件。但是,從刑法規范的角度言之,我們在考察身份犯罪時應當評價的是已經具備了“一般主體要件+特殊身份要件”的特殊主體,并不需要再去考慮包含于其中的一般主體要件。例如,國家工作人員利用職務之便竊取公共財物的應當構成貪污罪,但是我們并無必要認為行為人首先構成盜竊罪(一般主體實施的),只是由于主體具有特殊身份才構成貪污罪;而按照對于特殊主體的分析思路所得出的身份犯罪侵害法益的雙重性質的結論也不可取。對身份犯罪而言,其所侵犯的是與主體特殊身份相關聯的特殊法益,其與身份犯罪之成立并生。例如,受賄罪所侵犯的是國家工作人員職務行為的廉潔性,該特殊法益是身份犯罪成立的基礎條件之一,那么作為受賄罪的身份犯同時侵犯的普通法益又是什么呢?對此,我們無從知曉。或許論者的初衷并非是要將身份犯所同時侵犯的“普通法益”實在化,其所要表達的在于,作為特殊法益也好、一般犯所侵害的其他一般法益也好,都統一在“法益”這一概念之下,這里所說的身份犯同時侵犯的普通法益僅指這一在更為抽象層次上的“法益”。但是,筆者認為,這樣抽象性更高的“法益”概念與身份犯侵犯的特殊法益不應當在同一層次考慮——因為這樣一來,是不是對于一般犯罪(例如盜竊罪)而言也侵犯了雙重法益呢?因為盜竊罪侵犯的是他人公私財物所有權法益(一定意義上是不是也可以稱之為“特殊”法益呢?因為該法益是相對于該罪名而“特殊”化的),同時也侵犯了作為該“特殊”法益上位概念的“普通法益”。這顯然應當是論者所不贊成的。尤其值得說明的是:盡管在考察身份犯的處罰根據時不認為身份犯既侵犯了某種特殊法益也侵犯了普通法益,但是,這種理解在解決無身份者可以構成身份犯的共同犯罪問題上卻并無障礙,具體理由參見后文論述。

也有學者從身份在對犯罪構成之各個構成要件的作用體現來論述身份犯的本質[1]33-41。論者認為,身份犯的本質只能從身份本身去找。身份犯作為以行為人的特定身份為標準而作的一種分類,其犯罪的本質以及犯罪構成的各個方面都有身份的烙印。也就是說,身份的觸角已經伸進了身份犯構成的各個要件中,決定和影響著其犯罪構成的各個方面,這是刑法規定身份犯的原因之所在。具體而言,身份對身份犯之犯罪構成的影響表現在以下幾個方面:從犯罪主體方面來看,身份是身份犯之主體的構成要件之一;從犯罪客體方面來看,行為人的特定身份往往決定著犯罪行為所侵害的犯罪客體的性質;從犯罪的主觀方面來看,身份往往決定著罪過的有無及其內容;從客觀方面來看,身份決定著犯罪行為的性質及危害程度。

該種觀點的思維進路似乎更為新穎,它不再糾纏于大陸法系學者提出的“義務違反”抑或“法益侵害”問題,而是獨辟蹊徑地從犯罪構成的角度進行闡述。但是,究其實質,這種觀點所要闡明的完全有別于傳統理論所研究的身份犯的本質(處罰根據)問題,或者說二者并不是在同一層次上的探討。身份犯的處罰根據意在說明《刑法》分則為何會劃定部分犯罪的主體范圍,僅將部分犯罪的主體局限于具有特定身份的人,從這個意義上說,身份犯的本質意在研究“法律之前”的問題;而如論者所言,將身份犯的本質理解為對犯罪構成要件四個方面的作用,實則在探討“法律之上”的問題,充其量可以稱之為身份犯的“表現”或者說特征,而絕不是我們通常意義上欲探究的“本質”或者“處罰根據”問題。

五、“身份法益侵害說”之主張

通過對上述諸種學說的比較和分析,筆者認為,對身份犯處罰根據的探尋至少應當注意3個方面的問題:

首先,身份犯的處罰根據(本質)與我們通常所研究的犯罪的本質問題聯系密切。犯罪的本質問題是刑法學中的基礎性范疇,歷來是刑法理論研究中的“必爭之地”,因此關于該問題的學說和爭論一直存在[12]。犯罪本質問題的研究無非就是為了解決刑法規范從形形色色的人的行為中挑選出一部分而將其規定為實定法上的犯罪之根據和理由,而這與我們研究身份犯的處罰根據在思路和目標上是基本一致的。對身份犯處罰根據的研究,其目的也是為了找尋將社會生活中的全部行為中篩選出部分而作為犯罪(包括只能由有身份者構成犯罪的純正身份犯和身份只影響刑罰的不純正身份犯)之根據和理由。基于此,我們絕不能孤立地研究身份犯的處罰根據問題,而應當結合犯罪本質問題進行研究。

其次,純正身份犯與不純正身份犯的處罰根據應當有一個共通的聯結點,只不過可以在此前提下有所區別。正如前文所言,在研究身份犯的處罰根據時,應當將純正身份犯與不純正身份犯結合起來考察,這意味著不能以純正身份犯的處罰根據取代身份犯的處罰根據問題;也意味著不能使純正身份犯與不純正身份犯的處罰根據相去甚遠,互無瓜葛。

再次,一般而言,對身份犯處罰根據的判斷直接決定著身份犯相關問題的結論,尤其是身份犯的共同犯罪問題。身份犯的處罰根據是身份犯理論中最為核心的問題之一,也是身份犯理論的原點,身份犯之相關問題都建立在其上,對它的理解直接影響甚至決定身份犯相關問題的考量。因此,在考察身份犯之相關問題的時候,也應當顧及身份犯處罰根據的立場選擇,而不能就事論事。

基于此,筆者主張“身份法益侵害”說。不過,由于純正身份犯與不純正身份犯在構成上的不同,因此二者的處罰根據理應有所區別——純正身份犯之特定身份決定身份法益的存在與否,而不純正身份犯之特定身份決定著法益受到侵害的強度大小。具體而言:第一,純正身份犯所要求的行為主體的特定身份與該罪所侵犯的特定法益相互印證并互相依存。行為主體所具有的特定身份與特殊法益(該特殊法益一般是通過身份犯的構成要件行為表現出來)相結合而決定了身份犯的存在。第二,就不純正身份犯而言,其法益至少也應當與行為主體的特定身份相勾連,即行為主體特定身份的存在使得犯罪所保護的法益受到侵害的可能性(或者說強度)有所增大或者減小。不純正身份犯在犯罪構成上除了要求犯罪主體的特定身份之外,其他方面與該不純正身份犯所對應之一般犯罪無異,①

因此,該特殊身份的具備并不決定(對應犯罪所侵害的)法益是否存在。但是,該不純正身份犯在處罰上又有別于相對應的犯罪,這種處罰上的不同源自于刑法所保護的法益受到侵害程度之差異,歸根到底是受行為主體的特定身份的影響。

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