侵權行為和法律機制思索

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植物新品種權（以下簡稱品種權），是品種權所有人（以下簡稱品種權人）對其授權品種享有的排他的獨占權；在國內、外都屬于一種新的知識產權。對品種權保護的現狀是，在理論上研究不透、司法實踐經驗不足、法律法規不健全、執法和司法保護不力。我國雖然頒布了《植物新品種保護條例》(以下簡稱《條例》)、《農業植物新品種保護條例實施細則》（農業部分）和（林業部分）（以下分別簡稱《農業部分》、《林業部分》）、《農業植物新品種權侵權案件處理規定》（以下簡稱《處理規定》）、《最高人民法院關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》（以下簡稱《審理解釋》）和《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》（以下簡稱《審理規定》）等法律法規，規定了侵犯品種權行為的種類及其法律責任，但規定的不全面、對品種權保護力度仍然不足。所以，有必要對侵犯品種權的行為及其法律責任，進行深入探討。

一、侵犯品種權行為的概念。

侵犯品種權，是指品種權人享有的受我國法律保護的有效的品種權遭到某種違法行為的侵害。侵犯品種權的行為，是指未經品種權人許可，生產或者銷售授權品種的繁殖材料，或者將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料，以及假冒授權品種的繁殖材料的行為。

生產授權品種的繁殖材料，是指使用授權品種的繁殖材料繁殖授權品種的繁殖材料或者使用授權品種的親本通過雜交的方法配制授權品種的繁殖材料的行為。如使用普通小麥授權品種金鐸1號自交生產其種子，使用甘薯授權品種濟薯18的根、莖、苗、芽無性繁殖濟薯18的繁殖材料，使用玉米授權品種農大80的母本HT8與父本P131B雜交生產農大80的種子。

銷售授權品種的繁殖材料，是指轉移授權品種的繁殖材料的所有權于買受人，買受人支付價款的行為。

將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料，是指使用授權品種的繁殖材料作親本與其他親本雜交生產另一品種的繁殖材料的行為（如使用玉米授權品種黃C與玉米自交系A雜交生產玉米雜交種B的種子。又如將玉米授權品種黃C與含目標性狀的玉米品種D雜交產生玉米植物群體N，再重復使用黃C作母本與從N中選擇含有目標性狀的植株作父本多次回交，獲得含有黃C的性狀和D的目標性狀的“轉性狀”玉米品種H）。

將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的行為，與利用授權品種進行育種及其他科研活動不同。前者生產出的繁殖材料是具備使用性的另一品種的繁殖材料即大田用種，能為使用人直接帶來經濟效益；后者生產出的是育種材料和科研材料，不是能夠直接用于大田生產的品種，不能為利用人直接帶來經濟效益。

假冒授權品種的繁殖材料，是指《農業部分》第七十四條規定的六種行為和《林業部分》第六十四條規定的五種行為。

侵犯品種權的構成要件是：（1）具有侵害行為。是指實施了未經品種權人許可，生產或者銷售授權品種的繁殖材料，或者將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料，以及假冒授權品種的繁殖材料的行為。（2）具有違法性。侵害行為除了客觀存在外，還必須是違法的，即法律明文禁止的行為。利用授權品種進行育種及其他科研活動或者農民自繁自用授權品種的繁殖材料的行為，以及經審批機關強制許可實施授權品種的行為，雖然也損害了品種權人的利益，因其是法律允許的，所以不屬于侵權行為。（3）具有過錯。侵害人是故意或過失地生產、銷售、使用、假冒了授權品種的繁殖材料。（4）具有損害后果。是指品種權人因侵權人的侵權行為受到了損失（包括已經遭受的經濟損失和將要遭受的預期的可得利益損失）。

二、侵犯品種權行為的種類

根據侵犯品種權的目的、方法不同，大體上可以將侵犯品種權的行為分為如下兩類四種：

（一）未經品種權人許可，生產或者銷售授權品種的繁殖材料，或者將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的行為。

1、以商業目的，未經品種權人許可，生產或者銷售授權品種的繁殖材料的行為。《條例》第三十九條、《處理規定》和《審理規定》第二條規定：未經品種權人許可，以商業目的生產或者銷售授權品種的繁殖材料的，屬于侵犯品種權的行為。

2、以商業目的，未經品種權人許可，將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的行為。《條例》第六條和《審理解釋》第四條、《處理規定》和《審理規定》第二條規定：未經品種權人許可，以商業目的將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的，屬于侵犯品種權的行為。

3、不以商業目的，未經品種權人許可，生產授權品種的繁殖材料或者將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的行為。除法規和司法解釋規定的上述兩種侵犯品種權的行為外，不以商業目的，擅自生產授權品種的繁殖材料或者將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的行為，也應屬于侵犯品種權的行為。

例如，玉米自交系品種黃C是一授權品種，其品種權人是中國農業大學。甲農場未經品種權人許可，繁殖黃C的種子（屬于生產授權品種的繁殖材料的行為），再以繁殖的黃C作為親本與自交系B雜交配制玉米雜交種K（屬于將黃C的繁殖材料重復使用于生產另一品種K的繁殖材料的行為），又將生產的雜交種K的種子（屬于另一品種的繁殖材料）用于甲農場大田生產，并將生產的雜交種K的種子贈與乙農場和丙農場使用。

作者認為，甲農場雖未以商業目的生產黃C或者將黃C的繁殖材料重復使用于生產另一品種K的繁殖材料，但其擅自生產黃C的繁殖材料并將黃C的繁殖材料重復使用于生產另一品種K的繁殖材料，還將另一品種K的繁殖材料增與他人使用的行為，不僅造成了黃C的繁殖材料銷售數量的減少，侵害了品種權人的財產權益，而且甲農場也因此獲得了減少支出購種價款的利益和獲得受贈人友誼的好處（減少支出購種價款和獲得友誼，是甲農場擅自生產授權品種的繁殖材料并將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的目的；其不同于以獲得利潤為直接目標的商業目的）。甲農場的行為顯然侵犯了品種權人對授權品種享有的獨占權。所以，不以商業目的生產、使用授權品種的繁殖材料的行為，也屬于侵犯品種權的行為。

（二）假冒授權品種的行為。

以是否侵犯品種權，可以將假冒授權品種的行為分為假冒授權品種的違法行為和假冒授權品種的侵權行為。

1、假冒授權品種的違法行為。是指行為人印制或者使用虛假的品種權標記、生產或者銷售標記虛假授權品種的繁殖材料的行為。《農業部分》第七十四條規定的（一）印制或者使用偽造的授權品種證書、品種權申請號、品種權號或者其他品種權申請標記、品種權標記；（二）印制或者使用已經被駁回、視為撤回或者撤回的品種權申請的申請號或者其他品種權申請標記；（三）印制或者使用已經被終止或者被宣告無效的品種權的品種權證書、品種權號或者其他品種權標記；（四）生產或者銷售本條第（一）項、第（二）項和第（三）項所標記的品種的，即屬于假冒授權品種的違法行為。

假冒授權品種的違法行為的法律特征是，被假冒的品種不是授權品種，沒有具體的品種權可以侵犯，不可能侵害具體的品種權人的品種權。標記的品種權是虛假的，生產或者銷售的繁殖材料是真實的。假冒授權品種的違法行為違反的是我國種子標簽真實制度和植物新品種保護制度；侵害的是廣大種子使用者（不特定人）的公眾利益；不侵害品種權人的利益。這種違法行為，不屬于侵犯品種權的行為。

2、假冒授權品種的侵權行為。是指行為人以非授權品種的繁殖材料假冒某授權品種的繁殖材料的行為。《農業部分》第七十四條規定的冒充申請或者授權品種名稱和其他足以使他人將非品種權品種誤認為品種權品種的行為，即屬于假冒授權品種的侵權行為。《農業部分》第七十四條第（五）項規定的“銷售授權品種未使用其注冊登記的名稱的”行為，雖然沒有假冒授權品種，但將授權品種以其他品種的名義銷售，是一種隱蔽的侵犯品種權的行為。該種行為較擅自以授權品種的名義銷售授權品種的繁殖材料的行為，對品種權的侵害更加嚴重。因為，前者不僅侵犯了品種權人的品種權（品種權人自己“銷售授權品種未使用其注冊登記的名稱的”行為除外），而且侵犯了授權品種的商品信譽；后者只是侵犯了品種權人的品種權，并不侵犯授權品種的商品信譽。

假冒授權品種的侵權行為的法律特征是，被假冒的品種是授權品種，有具體的品種權人和品種權被侵害；標記的品種權是真實的，生產、銷售的繁殖材料是假的。行為人生產、銷售“冒充申請或者授權品種名稱和其他足以使他人將非品種權品種誤認為品種權品種”的繁殖材料，屬于《種子法》第四十六條第（一）項規定的“以非種子冒充種子或者以此種品種種子冒充他種品種種子的”假種子。行為人違反了我國種子質量管理制度、植物新品種保護制度、種子標簽真實制度，在侵害廣大種子使用者公眾利益的同時，也侵害了被假冒的授權品種的品種信譽及其品種權人的商業信譽，應屬侵犯品種權的行為。

作者認為，《條例》第六條規定了侵犯品種權的兩種情形：一是任何單位或者個人未經品種權人許可，不得以商業目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料；二是不得以商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。《條例》第四十條規定了假冒授權品種的法律責任。除上述三種情形屬于侵權行為外，不以商業目的擅自使用授權品種的繁殖材料的，也應屬于侵犯品種權的行為。

三、侵犯品種權的法律責任。

《種子法》第十二條規定，國家實行植物新品種保護制度，保護品種權人的合法權益。《種子法》、《處理規定》和《審理規定》的有關條款雖都對侵犯品種權的法律責任作了規定，但規定得不全面。作者認為，侵犯品種權的，根據侵權行為的種類、性質、情節不同，行為人應當分別承擔如下法律責任。

（一）民事責任。

1、無論是否以商業目的，只要侵犯品種權的，都應承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。《審理規定》第六條，對未經品種權人許可，以商業目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料，以商業目的將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的民事責任，作了規定，即人民法院審理侵犯品種權糾紛案件，應當依照民法通則第一百三十四條的規定，結合案件具體情況，判決侵權人承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。賠償損失，按照被侵權人因侵權所受損失或者侵權人因侵權所得利益確定賠償數額，或者按照植物新品種實施許可費確定賠償數額，依照前述規定難以確定賠償數額的，可以綜合考慮侵權的性質、期間、后果，植物新品種實施許可費的數額，植物新品種實施許可的種類、時間、范圍及被侵權人調查、制止侵權所支付的合理費用等因素，在50萬元以下確定賠償數額。

作者認為，無論是否以商業目的，只要未經品種權人許可，生產或者銷售授權品種的繁殖材料，將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的，都屬侵權行為。所以，不以商業目的，未經品種權人許可，生產授權品種的繁殖材料或者將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的，也應承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。

2、建議增加假冒授權品種的，應當承擔消除影響等民事責任的法律條款。假冒授權品種的侵權行為，不僅侵占了授權品種的繁殖材料的市場份額，造成品種權人銷售收入減少的損失，而且還將造成被假冒授權品種及其品種權人的社會評價的降低，損害被假冒的授權品種的商品信譽及其品種權人的商業信譽。因為假冒授權品種的繁殖材料屬于假種子，在損害廣大種子使用者的利益（知情權和財產權）的同時，還將造成種子使用者對授權品種失去信任，導致授權品種的繁殖材料銷售數額的減少甚至喪失市場；假冒授權品種的繁殖材料給種子使用者造成損失的，種子使用者還有可能向品種權人索賠；所以，假冒授權品種的侵權行為，對品種權人和被假冒的授權品種造成的損害后果是十分嚴重的。作者認為，對于假冒授權品種的侵權行為，侵權人不僅應當承擔停止侵害、賠償損失等用以彌補品種權人已受經濟損失的民事責任，而且還應承擔消除影響等用以避免品種權人可得利益損失的民事責任。

《審理規定》第六條第二款規定的“人民法院可以根據被侵權人的請求，按照被侵權人因侵權所受損失或者侵權人因侵權所得利益確定賠償數額”，只能彌補被侵權人因侵權已經受到的損失，不能避免被侵權人和被假冒授權品種因侵權而造成的商業信譽和商品信譽降低所受到的長期損失，不能彌補被侵權人因授權品種被假冒而失去的商業市場及預期的可得利益損失。唯有侵權人承擔消除影響的民事責任，才能避免被侵權人因被侵權所受商業信譽和商品信譽降低而遭受可得利益損失；所以，建議增加假冒授權品種的侵權人應當承擔消除影響的民事責任的法律條款，由侵權人在侵權行為影響的范圍內，為被侵權人消除影響。

（二）行政責任。

1、侵犯品種權的行政責任。未經品種權人許可，為商業目的生產或者銷售授權品種的繁殖材料，或者將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的，由省級以上人民政府農業行政部門依據《處理規定》第十一條之規定，采取下列措施，制止侵權行為和追究行政責任：（一）侵權人生產授權品種繁殖材料或者直接使用授權品種的繁殖材料生產另一品種繁殖材料的，責令其立即停止生產，并銷毀生產中的植物材料；已獲得繁殖材料的，責令其不得銷售；（二）侵權人銷售授權品種繁殖材料或者銷售直接使用授權品種繁殖材料生產另一品種繁殖材料的，責令其立即停止銷售行為，并且不得銷售尚未售出的侵權品種繁殖材料；（三）沒收違法所得；（四）處以違法所得5倍以下的罰款；（五）停止侵權行為的其他必要措施。

2、假冒授權品種的侵權行為的行政責任。行為人生產、經營“冒充申請或者授權品種名稱和其他足以使他人將非品種權品種誤認為品種權品種”的繁殖材料，屬于“以非種子冒充種子或者以此種品種種子冒充他種品種種子的”假種子。依據《種子法》第五十九條之規定，應由縣級以上人民政府農業、林業行政主管部門或者工商行政管理機關，追究行為人的行政責任：責令停止生產、經營，沒收種子和違法所得，吊銷種子生產許可證、種子經營許可證或者營業執照，并處以罰款；有違法所得的，處以違法所得五倍以上十倍以下罰款；沒有違法所得的，處以二千元以上五萬元以下罰款。

3、假冒授權品種的違法行為的行政責任。行為人實施《農業部分》第七十四條第（一）項至第（四）項規定的假冒授權品種的違法行為的，應由縣級以上人民政府農業、林業行政部門依據《條例》第四十條之規定，依各自的職權責令停止假冒行為，沒收違法所得和植物品種繁殖材料，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款。

（三）刑事責任。

1、建議增設侵犯植物新品種權罪。《條例》第六條規定了侵犯品種權的行政責任、民事責任，但是沒有規定刑事責任。鑒于新品種的培育是一項周期長、投入大、風險高的科研工作，一旦培育成功又極易為他人擅自以商業目的生產或者銷售或者重復使用授權品種的繁殖材料，有必要對嚴重侵犯品種權的行為予以刑事制裁，所以，建議增設侵犯植物新品種權罪。

所謂侵犯植物新品種權罪，是指未經品種權人許可，以商業目的生產或銷售授權品種的繁殖材料，或者將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料，情節嚴重的行為。該罪侵犯的是品種權人的品種權。該罪中的“情節嚴重”，主要從生產或銷售授權品種的繁殖材料或者將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的規模、給品種權人造成的損失等方面來掌握。該罪主觀方面是直接故意，具有牟取非法利益的商業目的。

品種權如同著作權一樣容易被侵犯。新品種的選育、審定、DUS測試、生產等均在完全開放的田間條件下進行，難以采取保密措施。新品種的繁殖材料是生物體，極易生產、繁殖、復制。品種權的保護類似于著作權的保護。品種權的刑法保護問題也應與著作權基本相當。該罪的法定刑種類和幅度可以參照修訂刑法第二百一十七條侵犯著作權罪和第二百一十八條銷售侵權復制品罪之規定。即未經品種權人許可，以商業目的生產或銷售授權品種的繁殖材料，或者將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；銷售明知是侵權繁殖材料，違法所得數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

2、建議增設假冒授權品種罪。《條例》第四十條規定：假冒授權品種，情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。但應當依據刑法的哪一條款定罪量刑并不明確。對實施印制或者使用品種權標記的假冒授權品種行為情節嚴重的，應依假冒授權品種罪予以刑事懲罰。新品種也是具有突出的實質性特點和顯著的進步的發明創造。品種權類似于專利權。假冒授權品種罪的法定刑種類和幅度可以參照修訂刑法第二百一十六條假冒專利罪之規定。即假冒授權品種，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

3、以生產、銷售偽劣種子罪，追究假冒授權品種的侵權行為人的刑事責任。假冒授權品種的侵權行為的行為人，生產、銷售“冒充申請或者授權品種名稱和其他足以使他人將非品種權品種誤認為品種權品種”的繁殖材料，屬于《種子法》規定的“以非種子冒充種子或者以此種品種種子冒充他種品種種子的”生產、銷售假種子的行為，應依刑法第一百四十七條規定的生產、銷售偽劣種子罪，追究假冒授權品種的侵權行為人的刑事責任。即假冒授權品種使生產遭受較大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；使生產遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；使生產遭受特別重大損失的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。