網(wǎng)上仲裁地確定問題研究論文

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一、網(wǎng)上仲裁地的“缺失”

就傳統(tǒng)的國際商事仲裁而言，仲裁地是一個(gè)極其重要的連接因素，在確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法、仲裁程序法及仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行或撤銷等方面，有重要的作用。而因特網(wǎng)是一個(gè)全球性、開放性的技術(shù)體系，是由相互連接并使用特別計(jì)算機(jī)軟件的計(jì)算機(jī)群組成的一個(gè)虛擬空間。因特網(wǎng)既是一個(gè)信息傳輸?shù)那溃质且粋€(gè)虛擬的電子空間。它以電腦為交流的工具，打破了地域界限。我們可以把網(wǎng)上仲裁分為兩種情況：一種是傳統(tǒng)的常規(guī)仲裁機(jī)構(gòu)在原來的基礎(chǔ)上新開設(shè)的網(wǎng)上仲裁業(yè)務(wù)，這樣，網(wǎng)上仲裁的仲裁地還可以依照傳統(tǒng)方法來確定。第二種情況是純網(wǎng)上仲裁。提交在網(wǎng)上仲裁的案件，其程序包括仲裁申請(qǐng)和仲裁案件的立案、答辯或反請(qǐng)求、仲裁庭的組成、轉(zhuǎn)貼于公務(wù)員之家（）仲裁審理或仲裁裁決的作出，均在網(wǎng)上進(jìn)行。其本身的無國界性或無地域性決定了要對(duì)網(wǎng)絡(luò)套用傳統(tǒng)的規(guī)則非常困難。因此在這種情況下就很難說哪里是網(wǎng)上仲裁機(jī)構(gòu)的所在地。如果又找不到其他連接點(diǎn)，比如當(dāng)事方?jīng)]有約定仲裁地，仲裁員憑借“善良及公允”原則來仲裁，沒有明確適用某國法律，各方身處異地，仲裁全過程在網(wǎng)上完成，那么，在確定仲裁地的過程中將會(huì)困難重重，甚至不能確定。這種情況被形象地稱為“仲裁地缺失或落空”。

二、確定網(wǎng)上仲裁地的幾種觀點(diǎn)

（一）以仲裁員所在地確定仲裁地

仲裁庭采用獨(dú)任制進(jìn)行仲裁時(shí)，以獨(dú)任仲裁員所在地為仲裁地，采用合議制進(jìn)行仲裁時(shí)，以首席仲裁員所在地為仲裁地。此種確定方法中“所在地”的確定存有很大爭議，到底是住所地還是居住地，各個(gè)國家都有自己的相關(guān)規(guī)定，存有差異。此外，所在地是仲裁程序開始時(shí)仲裁員所在地，還是仲裁裁決作出時(shí)仲裁員所在地，此種觀點(diǎn)顯然提供了一個(gè)模棱兩可的答案，此外現(xiàn)代社會(huì)生活中，仲裁員跨國界的頻繁流動(dòng)更加劇了仲裁員或首席仲裁員所在地的不確定性。有學(xué)者將其缺陷總結(jié)為：它破壞了法律的可預(yù)見性原則，導(dǎo)致當(dāng)事人不能預(yù)見裁決將在什么法律體系下作出。

（二）以進(jìn)行仲裁的計(jì)算機(jī)服務(wù)器的地理位置確定仲裁地

在整個(gè)的仲裁程序中可能會(huì)涉及到多個(gè)位于不同國家不同地點(diǎn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，到底以哪個(gè)為準(zhǔn)我們難以確定。“即使使用同一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，在仲裁程序中，各種電子數(shù)據(jù)信息的傳送也會(huì)通過不同的服務(wù)器，從而會(huì)經(jīng)過不同的國家和不同的法域，一個(gè)仲裁員可以通過不同的轉(zhuǎn)貼于公務(wù)員之家（）網(wǎng)址利用不同的服務(wù)器發(fā)送信息從而進(jìn)行案件程序，服務(wù)器所在地同樣難以確定。”況且這種確定仲裁地的方法常常會(huì)使由仲裁地確定的特地法律的選擇變成隨機(jī)的、偶然的事情，很有可能與當(dāng)事人或者實(shí)質(zhì)性交易沒有聯(lián)系，這樣的確定方式是不合理的。

（三）以仲裁員發(fā)送和接收電子信件所在地確定仲裁地

這種確定方式同樣有著極大的不確定性。由于發(fā)送和接收電子郵件的動(dòng)作存在于虛擬的空間，因此無形的數(shù)據(jù)信息何時(shí)才能算做發(fā)送或接收成功以及該行為發(fā)生的確切地點(diǎn)不易確定。以收發(fā)電子郵件為例，是以網(wǎng)絡(luò)郵箱服務(wù)提供者接收到信息的地點(diǎn)為準(zhǔn)，還是以收件人電子郵箱所在地或者信件下載保存的電腦所在地為準(zhǔn)，無法形成確定的結(jié)論。

上述幾種確定仲裁地的方法，都是試圖找出網(wǎng)絡(luò)與地理位置間的某些因素，把網(wǎng)絡(luò)空間地域化，以確定與特定法律的聯(lián)系。這幾種確定仲裁地的方法看似非常的具體，但運(yùn)用這些僵硬的規(guī)則實(shí)際上根本無法最終去確定一個(gè)連接點(diǎn)。

三、網(wǎng)上仲裁地的確定

從上一部分可以看出，為解決這一仲裁地“缺失”現(xiàn)象，學(xué)者們提出了許多不同的確定網(wǎng)上仲裁地的方法，如仲裁員所在地說、服務(wù)器所在地說、網(wǎng)址所有者或控制者所在地說等。但以上方法都存在著不能自圓其說的矛盾。筆者認(rèn)為，可以引人以下原則和理論：

1.當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人可以在仲轉(zhuǎn)貼于公務(wù)員之家（）裁協(xié)議中合意假定某一地點(diǎn)為仲裁地。這一地點(diǎn)不必是仲裁發(fā)生的特定物理場所，而是因?yàn)榉少x予當(dāng)事人選擇仲裁地的權(quán)利而產(chǎn)生的效力。當(dāng)然，雖然當(dāng)事人可以合意選擇，但是選擇應(yīng)當(dāng)在與案件有密切聯(lián)系的場所范圍內(nèi)，如常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的所在地、仲裁員或者一方當(dāng)事人的住所地或本國、開始仲裁地等。

2.最密切聯(lián)系原則

在當(dāng)事人沒有合意確定仲裁地的時(shí)候，由仲裁庭根據(jù)案件的需要依該原則確定一個(gè)仲裁地。這個(gè)仲裁地須與案件有密切聯(lián)系，以便更好地解決糾紛。在網(wǎng)上仲裁情況下，與此有密切聯(lián)系的場所通常包括：常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)所在地、開始仲裁程序地、仲裁程序終結(jié)地、仲裁員的住所地或本國，等等。依據(jù)仍是聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》規(guī)定，如未達(dá)成此種協(xié)議，仲裁地點(diǎn)應(yīng)由仲裁庭確定，要照顧到案件的情況，包括當(dāng)事各方的方便。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》規(guī)定，除當(dāng)事人雙方對(duì)仲裁在何地舉行已達(dá)成協(xié)議外，仲裁地點(diǎn)由仲裁庭在考慮仲裁的各種情況后決定。

從立法中可看出，這兩個(gè)原則處于不同的適用層次。在一個(gè)案件中，應(yīng)當(dāng)最大化地尊重當(dāng)事人的意思，首先適用當(dāng)事人意思自治原則，如果當(dāng)事人無法達(dá)成合意或者由于其他原因沒有假定一個(gè)仲裁地，那么才能適用最密切聯(lián)系原則，由仲裁庭指定一個(gè)仲裁地。

3.“非內(nèi)國化仲裁”理論

仲裁非內(nèi)國化理論是最近二十年發(fā)展起來的理論。目前已成為國際商事仲裁中令人注意的一種趨勢。該理論認(rèn)為，國際商事仲裁可以不受仲裁程序地國法律的限制，仲裁裁決的法律效力也不必由仲裁地國的法律賦予。任何法院都不得撤銷該裁決，但可以不承認(rèn)該裁決的法律效力并拒絕執(zhí)行。根據(jù)這種理論，國際商事仲裁可以不附著于仲裁地而四處“漂流”，即沒有“國籍”。盡管仲裁會(huì)轉(zhuǎn)貼于公務(wù)員之家（）受所在地法律的制約，但仲裁與法院活動(dòng)終究是不同的。法院活動(dòng)會(huì)受到法院地法的支配，而仲裁則應(yīng)與其所在地法律管轄適當(dāng)分離，即主張仲裁應(yīng)是超越國家的。

該理論避免了在線仲裁的仲裁地真空問題。這種弱化仲裁與其所在地之間的關(guān)系，讓國際商事仲裁超脫于所在地國家法律控制的表現(xiàn)，實(shí)際上有利于仲裁規(guī)則的統(tǒng)一化，這對(duì)于解決網(wǎng)上仲裁地空缺也是有著相當(dāng)大的實(shí)踐意義的。

總結(jié)：仲裁地在國際商事仲裁中扮演了非常重要的角色，但由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性導(dǎo)致了網(wǎng)上仲裁地的不確定性。因此有必要對(duì)確定網(wǎng)上仲裁地的各方理論進(jìn)行梳理，以期明確確定網(wǎng)上仲裁地的原則及方法。