違憲審查制度改革論文

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一、我國違憲審查的制度現狀

（一）歷史回眸

1、五四憲法規定的違憲審查制度

1954年憲法中有這樣的規定：全國人大有權“監督憲法的實施”；全國人大常委會有權“解釋法律”、“撤銷國務院制定的同憲法、法律和法令相抵觸的決議和命令”。此處“解釋法律”的主體為全國人大常委會，作為我國最高立法機關的常務執行機構，他行使的是全國人大的職能。由立法機關制定，立法機關解釋，全國人大常委會通過行使立法解釋權對憲法的實施起到了一定的監督作用。作為一個完整的違憲審查制度，要有最高立法機關的立法解釋和最高司法機關的司法解釋兩個權力的結合，法院不能在裁定一個法律違反憲法的時候對憲法沒有解釋權。五四憲法就忽略了這一方面，把兩個權力分離了，因此，從普遍意義上，我們認為五四憲法確立了以立法解釋為表現形式的違憲審查制度，真正有效的違憲審查制度還沒有建立起來。

2、七八憲法規定的違憲審查制度

1978年憲法規定：全國人大有權“監督憲法和法律的實施”；全國人大常

委會有權“解釋憲法和法律，制定法令”“改變或撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關的不適當的決議”。在憲法解釋問題上，1978年憲法比1954年憲法有所進步；但1978年憲法只是規定全國人大常委會有權“改變或撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關的不適當的決議”，因此，可以說1978年憲法建立了以憲法解釋為表現形式的違憲審查制度，但沒有將憲法解釋和憲法監督這兩個職能分開，實際上無法行使違憲審查權。

3、八二憲法規定的違憲審查制度

1982年憲法規定，全國人大有權“監督憲法的實施”“改變或者撤銷全國人大常委會

不適當的決定”；全國人大常委會有權“解釋憲法，監督憲法的實施”、“解釋法律”、“撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令”，“撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議”。從上述規定可以看出，1982年憲法通過規定憲法解釋與違憲法規等的撤銷相結合的方式，形成了相對比較完整意義上的違憲審查制度

（二）現狀分析

現行憲法對違憲審查制度的規定主要體現在如下幾個方面：

1、宣布憲法的根本法地位和最高法律效力

現行憲法序言規定：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國

家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”

2、明確規定違憲審查的總體原則

現行憲法第5條規定：“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或個人都不得有超越憲法和法律的特權。”

3、擴大違憲審查機關的范圍

現行憲法第62條和第67條分別規定了全國人大和全國人大常委會擁有監督憲法實施的職權，從而明確了我國的違憲審查機關。現行憲法增加全國人大常委會同為違憲審查機關的規定，彌補了前幾部憲法只規定全國人大為憲法監督機關所造成的全國人大閉會期間違憲審查機關缺位的不足，使違憲審查活動更具經常性和規范性。而且，現行憲法第70條和第71條還規定了全國人大各專門委員會和特定問題的調查委員會，協助全國人大及其常委會行使監督憲法實施的職能。另外，行政機關和地方權力機關也可以成為違憲審查主體。

4、建立逐級審查的違憲審查體系

現行憲法規定：（1）全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定；（2）全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令，有權撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議；（3）國務院有權改變或者撤銷各部委的不適當的命令、指示和規章，有權改變或者撤銷地方各級行政機關的不適當的決定和命令；（4）縣級以上地方各級人大有權改變或者撤銷本級人大常委會不適當的決定；（5）縣級以上地方各級人大常委會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令，撤銷下一級人大的不適當的決議；（6）縣級以上地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各部門和下級人民政府的不適當的決定。

此外，我國現行憲法還規定，省、直轄市的人大及其常委會制定的地方性法規須報全國人大常委會備案；自治區的自治條例和單行條例須報全國人大常委會批準后生效；自治州、自治縣的自治條例和單行條例須報省或自治區的人大常委會批準后生效，并報全國人大常委會備案。

5、規定事前審查和事后審查相結合的監督方法

現行憲法116條規定：“自治區的自治條例和單行條例須報全國人大常委會批準后生效；自治州、自治縣的自治條例和單行條例須報省或自治區的人大常委會批準后生效，并報全國人大常委會備案。”“批準后生效”和“備案”顯然是一種事前審查的監督方法。同時，現行憲法67條規定：“全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令，有權撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。”“撤銷”顯然是一種事后審查的監督方法。

6、違憲審查采取撤消和罷免相結合的方式

撤消措施在現行憲法62條、67條、89條等處均有體現。現行憲法63條規定：全國人民代表大會有權罷免下列人員：1.中華人民共和國主席、副主席。2.國務院總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長。3.中央軍事委員會主席和中央軍委會其他組成人員。4.最高人民法院院長。5.最高人民檢察院院長。這里的“罷免”也是違憲審查的一種方式。

（三）弊端透視

20多年來，中國現行憲法在維護國家的穩定、確保法治的統一、促進社會的發展與進步方面發揮了非常重要的作用。但也必須看到，現實生活中不同程度的違憲現象大量存在，中國的違憲審查制度存在諸多不完備之處，有待于進一步法律化、專業化。［1］

1、缺乏一個高效率的操作程序

違憲審查是一項專業性和技術性都很強的工作，所以它有非常嚴格的程序要求。一個高效的違憲審查制度必須明確規定：違憲由誰審查、依據什么進行審查，怎么審查，審查哪些內容，審查結果怎么處理等。而我國憲法對違憲審查制度只作了非常簡單的規定，可以說是輕描淡寫。對于違憲標準、違憲審查的程序等問題都沒有明確規定。沒有程序，就不能有效地操作；沒有程序上的保障，違憲審查權就不能有效運作。另外，違憲審查的時效性也是非常重要的。沒有時效的違憲審查是沒有意義的，因為這樣就沒有辦法對違憲行為進行及時地糾正與處罰，也就不能及時地對相關當事主體進行有效的憲法救濟。

2、沒有一個明確專任的違憲審查主體

我國現行憲法規定的違憲審查制度中，有著中央統一領導和一定程度分權、各類結合、多級并存的特點，違憲審查主體呈現多元態勢，這一情況容易形成“誰都可以管，但實際上誰都不管”的局面。

3、法律是否違憲未能引起足夠重視

在當今世界違憲審查制度的發展與完善中，法律的合憲性已經成為憲法監督的一項重要內容。違憲審查制度首先應當包括對立法違憲的審查權和撤銷權。在立法機關審查制下，法律的合憲性主要是通過立法機關對法律的立、改、廢來保證。立法機關進行憲法監督實質上排除了法律的違憲及其審查。我國現行憲法明確規定：一切法律、行政法規和地方性法規都不得與憲法相抵觸。全國人大及其常委會兩個機構監督憲法的實施，許多學者認為這兩個機構沒有辦法監督其本身。全國人大及其常委會監督憲法的實施，實際上只對行政法規、地方性法規等規范性文件進行合憲性審查，并不包括全國人大及其常委會制定的法律，將法律違憲的可能性排除在外，對全國人大及其常委會的立法違憲問題，未能引起足夠重視。

4、違憲審查缺乏強制性，沒有合理的違憲審查機制

從制裁角度看，無論是不批準違憲法律、法規，還是撤銷違憲法律、法規，都不具備嚴格意義上的制裁性。雖然罷免具有一定的制裁性，但它本身不是一項專門的違憲制裁措施，因而在對違憲責任者的制裁中所起的作用并不大。違憲制裁措施的懲罰性不強，使得憲法監督缺乏應有的強制性，在一定程度上會損害憲法監督的權威。

5、違憲審查內容不夠全面

一般認為，違憲審查的內容包括：審查法律文件的合憲性，解決國家機關之間的權限爭議，裁決選舉事項爭議，處理特定公職人員的違憲行為，審查政黨活動是否違憲，受理憲法訴愿，等等。現行憲法序言和第5條雖然規定“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或個人都不得有超越憲法和法律的特權。”第62條和第67條雖然也明確規定全國人大和全國人大常委會的職權之一是“監督憲法的實施”，但就憲法規定的全國人大和全國人大常委會的具體監督內容來看，主要是側重于對法律、法規的合憲性監督，而對其他具體行為的合憲性監督則不夠明確；并且這種監督只是側重于對國家機關的監督，而對“各政黨、各社會團體和各企業事業組織”等其他主體特別是執政黨的監督則缺乏明確規。［2］

二、我國違憲審查的改革路徑

（一）違憲審查的制度模式

從世界范圍來看，主要分為三種：

1、司法機關（普通法院）行使違憲審查權

這以美國為代表。表現在審查主體上是分權的，表現在審查時機上是事后審查，表現在審查方法上是附帶審查，表現在審查程序上是普通訴訟，表現在審查結果上是個案效力。

美國模式承認各級法院都有權進行合憲性審查。但這種審查只針對已經生效的法律，只能在處理各類普通訴訟案件的程序當中采取所謂“附帶審查”，即憲法問題只能作為具體爭議內容的一部分而不能作為主要爭議提出來的方式。法院僅僅解決具體的問題而不作抽象性判斷，因此審查結果的效力也只局限于本案當事人。這樣做的目的是要盡量避免由法官來制定法律的事態。當然，遵循先例原則使判決的效力有機會波及其他同類案件，實際上合憲性審查的結果還是有普遍性的，法律的安定也不會因而遭到破壞。然而，這種普及效力在形式上還是仍然局限于具體案件的當事人之間的具體爭議。

2、專門機構（憲法委員會或憲法法院）行使違憲審查權

這以歐洲的法國、德國為代表。表現在審查主體上是集權的，表現在審查時機上是事前審查，表現在審查方法上是主要審查，表現在審查程序上是特別訴訟，表現在審查結果上是普及效力。

與美國模式不同，在歐洲大陸法系各國中，合憲性審查的職能被限定在單一的司法性機關（憲法法院、憲法委員會等）集中履行，普通的各級法院以及最高法院則無權過問。憲法訴訟在多數場合是由國家機關，包括政府部門、國會議員以及受理具體訴訟案件的普通法院按照特別程序來提起，因此合憲性審查與具體訴訟案件的審理是分別進行的。以合憲性審查的政治性為前提，憲法法院等的構成以及人事選任方法都必須反映政治勢力的分布狀況，審查的內容也往往包括政治問題和統治行為。另外，尚未生效的法律、條約也被列入審查的范圍之內，但這一部分實際上也可以理解為立法程序的一環，與司法審查的概念是有本質性區別的。歐陸模式的最大特點兼最大缺點是沒有一個司法機關能夠對涉及合憲性審查的某個案件進行全程審理并對所有爭議點進行推敲和判斷，即憲法法院不管事實問題和日常性的法律解釋問題，而普通法院又不管違憲問題，造成了脫節現象。

3、立法機關（議會）行使違憲審查權

這以英國為代表。英國以議會至上作為權力分配的理論基礎，不同于三權分立國家的權力制衡，而是提倡議會的最高權力，其他權力均不得超越最高權力。從總體上看，由立法機關負責違憲審查，理論上當然是對的，但在實踐中，議會負責違憲審查等于自己審查自己，自己監督自己，結果往往流于形式，甚至連形式都很難存在，導致虛無。從某中意義上看，中國也屬于議會至上國家，全國人民代表大會是國家的最高權力機關。這種違憲審查模式受到有些學者的批判，改良的呼聲越來越高。

（二）學者主張的違憲審查的改革路徑

目前，理論界存在三大派別：保守派、中間派和激進派。

1、保守派

保守派主張在全國人民代表大會之下設立憲法委員會專司違憲審查。人民代表大會制度是我國的一項根本政治制度。全國人大及其常委會是憲法確定的憲法監督機關。完善我國的憲法監督制度，最根本的是要進一步加強和完善人民代表大會制度，強化最高國家權力機關的憲法監督職能。為此，可以考慮在全國人大現有的體制內建立一個專門負責憲法監督的機關——憲法委員會。憲法委員會與目前存在的全國人大各專門委員會一樣，由全國人大選舉產生，在全國人大閉會期間，受全國人大常委會的領導。［3］憲法委員會專門負責調查、研究憲法實施的狀況，并就憲法實施中需要解決的問題及時提出意見和建議；對法律、行政法規、地方性法規等規范性文件，進行初步審查，確定其是否與憲法或法律相一致，并向全國人大及其常委會提出正式的報告意見；監督國務院及其所屬機關、最高人民法院和最高人民檢察院的活動是否符合憲法；裁決有關國家機關的權限爭議，主要是中央國家機關之間、中央與地方之間的權限爭議；解釋憲法；等等。憲法委員會這一專任憲法監督機關的建立，將會進一步加強全國人大及其常委會的憲法監督職能，使其能夠更好地發揮憲法監督的作用。

2、中間派

中間派主張建立相對獨立的憲法委員會與人民法院憲法法庭相結合的違憲審查模式。憲法委員會從屬于全國人大，與全國人大常委會平齊。應當修改現行憲法關于全國人大常委會“解釋憲法，監督憲法實施”規定，把此項權能轉移到專門的憲法監督機關。全國人大常委會不再專門行使憲法解釋、監督權。同時在地方各級人大設立地方憲法委員會，受地方人大和上級憲法委員會雙重領導，協助全國人大憲法委員會行使違憲審查權。憲法法庭分為最高人民法院的憲法法庭和地方人民法院的憲法法庭，專門人民法庭內不宜設。憲法委員會負責監督有關國家機關制定的法律、行政法規、地方性法規和其他規范性文件同憲法相抵觸的違憲行為。憲法法庭則主要審理國家機關及其工作人員在行使憲法授予的權力過程中直接違反憲法的具體職務行為。憲法委員會在行使違憲審查的過程中，如果發現需要對具體的個人進行違憲制裁時（對國家領導人進行罷免除外），則應交由相應的人民法院憲法法庭來審理；而憲法法庭在具體案件的審理過程中，對其所適用的法律、法規產生合憲爭議時，則可提請憲法委員會進行審查。

3、激進派

激進派主張完全由司法機關進行違憲審查。又分為兩種：一是建立專門的憲法法院；另一種是由最高法院和地方法院共同行使違憲審查權。

第一種，是在重新立憲的基礎上，建立憲法法院。憲法法院由專門的憲法法官組成，由國家主席與國務院總理、最高人民法院院長協商之后提名，由全國人大選舉產生，對憲法負責。憲法法院的法官按照憲法規定的權限和程序對一切已經生效的基本法律、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、司法解釋以及各種規章進行抽象性審查并能夠直接否定違憲規范的效力，也可以批準并宣告已經生效的法院判決的撤消。除有關的國家機關外，任何公民也都可以經由普通的法院向憲法法院提起憲法訴訟，在特殊情況下憲法法院還可以直接受理已經窮盡一切普通司法救濟手段的個人申訴或控訴。

第二種，是適當的修改憲法，建立有限的司法審查制。首先要修改憲法，在憲法中明確它可以被作為違憲審查之依據；其次，在相關的組織法中確認憲法作為一種“法”。如果屬于審判工作中憲法的具體應用問題，可以由最高人民法院解釋；再次在有關的法律中，如《立法法》或專門制定的監督法中，規定全國人大有權撤消“最高人民法院就憲法具體應用問題作出的不適當解釋”，以加強對最高人民法院就憲法具體應用問題進行解釋時的監督。建立有限的司法審查制度的內容還包括：首先，最高人民法院行使違憲審查權并沒有排除地方各級人民法院的審查權力，只不過地方法院的審查權力是有限的，即地方法院遵循的原則是按照規則的效力等級由高到低適用，如發現需要依據憲法作出違憲的決定，需要報請最高人民法院決定。其次，最高人民法院針對地方各級立法機關、行政機關的違憲審查發生法律效力，但全國人大常委會和國務院對最高人民法院的結論提出異議時，應報請全國人大開會時代表表決。第三，對于全國人大及其常委會制定的法律、國務院及其各部委制定的行政法規、規章，最高人民法院的違憲審查不采取附帶判決的形式，而是采取即時審查方式。一旦發現與憲法有沖突矛盾的地方，就應以匯報的形式，在全國人大開會期間提請全國人大代表表決。

在這里需要注意的問題是，將全國人大作為解決憲法問題的最終機關而不是將全國人大常委會作為解決憲法問題的最終機關，明確這個差別具有重要的意義。

（三）我國違憲審查的改革路徑

以上三種方案都或多或少地涉及對現行憲法的修改。從82憲法制定到現在20多年的時間內，我國已有4部憲法修正案，大多是關于經濟方面，我們似乎可以認為當局對政治是很敏感的。憲法作為國家的根本大法，是整個法律體系的核心，規定國家最基本的政治制度、經濟制度、社會制度與政治力量對比情況，只要規定了政治制度，就不會輕易觸動。要想通過修憲來解決違憲審查制度問題不會被政府采納也在情理之中，至少是目前。

通過對以上各種不同的違憲審查模式的分析，我們可以得到以下啟示：

第一，由立法機關行使違憲審查權的主要原因是為了保證權力的高度統一，保證集權，保證一切權力集中在國家最高權力機關；由普通法院行使違憲審查權是為了強化司法權在國家政治生活中的作用，使司法權相對于立法權和行政權達到一種平衡或者說是制衡，保證分權；由憲法委員會行使違憲審查權既是為了避免立法權自身審查的尷尬，更是為了防范司法權，以確保人民主權原則；由憲法法院行使違憲審查權是弱化普通法院的司法權的手段，同時又減輕了普通法院的負擔，從而保證了違憲審查的有效進行。

第二，各種違憲審查模式的存在和發展都有一定的基礎和環境，離開了這些因素，該種類型的違憲審查體制就無法發揮作用，這在歷史上曾經有過多次教訓。相應的，評價各類違憲審查模式的利弊，也只能依據各國的具體國情來進行，即這種違憲審查模式是否與該國的具體國情相適應，是否在該國的具體國情下解決了這種制度所應當解決的問題。實際上，較難對各類違憲審查模式孰優孰劣進行評判。雖然各類違憲審查模式之間存在著相互借鑒的傾向，但畢竟它們之間還是存在著較大差異的。

第三，各種違憲審查模式都有其優點和缺點，在選擇哪一種違憲審查模式時，應當首先研究本國是否具備該種違憲審查模式所存在和發揮作用的基礎、環境和條件，揚長避短，建立適合本國國情的違憲審查模式。各國實行何種違憲審查模式和一國的國情有密切的關系，從法國的例子就可以看出，雖然很多國家借鑒了法國的經驗，但幾乎沒有哪個國家完全照搬了法國的模式，因為各國并不具備法國那樣的歷史背景。沒有所謂的好模式和壞模式，只有適合國情與否之分。

我們目前所要做的，不是急于修憲建立新的違憲審查制度，而是充分利用已有的制度空間，解決違憲問題。現行的制度已經為我們解決違憲問題提供了很大空間。對于解決違憲問題，憲法、各類國家機構組織法、立法法以及其他法律、法規都已經規定了相當多的措施，比如質詢、特定問題調查、罷免、撤銷等措施。如果把這些法定的措施都充分利用起來，違憲問題一定會得到有效解決的。現在主要的是花大力氣把已有的制度落到實處，而不是另起爐灶，建立一套新的違憲審查制度。如果說現有的一切制度都已經使用窮盡，還不足以解決違憲問題，就必須另辟天地、另建制度了。但是，現在的情況不是這樣，我們的途徑和手段很多，作用卻還沒有發揮出來。而與此相適應，如果已有的制度和規定都沒有發揮應有的作用，即使再另設一項制度，另建一個機構，那么這個制度，這個機構也一定是虛置的。

因此，針對我國目前的違憲審查情況，主要應從以下方面著手進行相應的制度改革。

從程序方面保障違憲審查的實際可操作性。我國憲法、立法法和相關組織法都規定了違憲審查，但欠缺有關的操作程序和時效標準。針對這一明顯弊端，制定該法律、法規的相關部門（包括全國人大及其常委會），應就有關規定作出明確的程序操作指示，或修改該法律法規，并把相應的審查主體、內容（針對第五個弊端）、處理結果作出具體規定，該強制的應強制，以免損害憲法的尊嚴（針對第四個弊端）。另外，還應規定違憲審查的時效。這一方面可以參照民法的有關規定，對規范性法律文件的審查不受時效限制，相關部門何時發現何時審查；對具體違憲行為的的審查時效建議為2年，特殊情況可另外規定。

針對第二個弊端，目前還沒有很好的解決辦法，當局也已習慣了目前多主體的違憲審查機制，這只能寄希望于未來。但如果做到第一步，再加上各審查主體盡職盡責，有爭議的案件及時上報，相信在全國人大的領導下，在修憲及專任的違憲審查機構建立之前，這一體制還是適合中國國情的。

第三個弊端是我國違憲審查制度的眾矢之的。由制定者來審查自己制定的法律確實值得懷疑其有效程度。但是全國人大每年的會議都設有各代表團提交法律議案的程序。如果人大代表在接受、反映群眾意見時發現有關法律同憲法抵觸，完全可以提請全國人大審議或經法定程序向有關委員會提出意見。另外《立法法》規定全國人大有權改變或撤銷其常委會制定的不適當的法律，這也就規定了對基本法律以外的法律的違憲審查機制。我們應該相信全國人大的智慧和胸懷及自身修復能力！

結束語

我國現行的違憲審查制度是經過幾代人的努力建立起來的，是一個相對完善并適合我國國情的制度，有著其自身產生的土壤和發展的空間，是具有中國特色的違憲審查制度。從目前來看，雖然存在主體多元，程序欠缺，制裁措施不當等問題，但我們完全可以在現有制度的框架內，保障多元主體發揮作用，完善其操作程序和制裁措施，而沒有必要通過修憲改革。從長遠來看，在具備條件和進一步修改憲法的基礎上，由專任的司法機關進行違憲審查是現代法治的要求，也是中國法治走向全球的發展趨勢，［4］但要注意循序漸進，適合國情，把握民意。

注釋

[1]特別是20世紀末以來，東歐、蘇聯境內諸加盟共和國以及東南亞等許多國家在建立或者改進違憲審查制度方面進展比較迅速，形成一道引人注目的新憲政主義風景線；

[2]甄樹清，《憲法監督專門機構新議》[J]，載《河北大學報》（哲社版），1996年第4期；

[3]李步云，《建立違憲審查制度刻不容緩》[J]，載《法制日報》2001年12月2日；

[4]黃學賢，《完善我國憲法監督機制的探討》[J]，載中國法學會憲法學研究會編《憲法研究》第1卷，法律出版社2002年版第342-355頁。

內容摘要：憲法是國家的根本大法，是法治國家法律體系的核心，在一國法律體系中居于最高地位。憲法能否在國家生活中被貫徹實施，直接關系到一國的法治狀況和法律運行環節的完善與否。違憲審查隨著憲法的產生與實施而出現，對保證憲法的貫徹實施具有重要作用。現代法治國家紛紛建立了適合本國國情的違憲審查機制，中國也在適應發展和迎合中尋求自己的違憲審查機制。從1954年第一部憲法出臺至今，中國的違憲審查機制有著循序漸進的發展趨勢。本文主要從違憲審查的歷史、現狀及其弊端的分析中，結合世界現行的違憲審查機制，探索具有中國特色的違憲審查之路。

關鍵詞：違憲審查制度；現狀；制度改革

參考文獻

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