違憲主體研究論文

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「內容摘要」違憲主體是違憲構成的第一要件，研究和界定違憲主體意義重大。界定違憲主體應遵循這樣幾個角度：考察并尊重憲法控制權力的的基本功能、闡釋保障公民基本權利與自由的憲法精神及是否具備憲法責任能力。國家機關及某些行使公權力的特定的社會組織符合上述標準，應具有違憲主體資格。而公民個人不應成為違憲主體。慎重對待第三者效力理論之利弊，只能將其作為例外情形有限適用。并非違憲主體行使公權力的行為必然導致合憲與否的結論，應對合憲性審查或合法性審查加以區別和選擇。

「關鍵詞」違憲主體，憲法功能，憲法精神，憲法責任能力，合憲性審查

引言

違憲主體是違憲構成的第一要件。對違憲主體的研究和界定意義重大：從理論而言，不能界定一個清晰、明確的違憲主體范圍是難以回答“何謂違憲”這個問題的，進而阻滯對違憲進行的規范憲法學意義上的研究和實踐，漸次影響到我國違憲審查制度的完善。從實踐來講，憲法規范可以在多大范圍適用、憲法的效力范圍及于何處，相當程度上取決于對違憲主體的認定。

違憲主體有哪些，界定違憲主體的標準何在？已有憲法學研究和司法實踐所提供答案的多樣性和復雜性表明了我們對這一問題的探討和研究并不成熟，分歧多于共識。首先，學者在定義“違憲”概念時的不同觀點表明了其對違憲主體的不同理解。例如這一概念的代表性觀點有：1、“違憲是指國家的法律、命令、行政措施和法規以及國家機關或者公民的行為與憲法的原則與內容相抵觸”［1］2、“違憲通常是指國家機關、社會團體、企業、事業單位及其領導人以及公民的行為，與憲法的原則或內容相抵觸”[2]；3、“所謂違憲是指一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企事業組織所制定的各種行為規范以及它們所實施的公務上的行為和上述機關、團體組織的領導人在履行職務中違反了憲法的規定”等[3].可見，在誰具有違憲主體資格的問題上，學者們通常認為應在國家機關、武裝力量、各政黨、社會團體、企業、事業單位及其領導人、公民個人等對象主體中選定，但此范圍究竟有多大并無定論。其次，司法界通過審理具體案件實踐性的認定了公民個人的違憲主體資格[1].對司法界的這一觀點與做法，認可與否定者皆有之[4].除理論的研究與實踐的做法外，我國憲法文本的規定似乎也可以提供這一問題的答案：我國憲法序言、憲法第5條、憲法第53條對下列內容進行了規定，“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”：“任何組織和個人不得有超越憲法和法律的特權；一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”：“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律”。因此，依據我國憲法規范也可以產生一種判定違憲主體的思路是：憲法規范中涉及的這些主體違反憲法的原則與規定應構成“違憲”，亦即這些主體應具有違憲主體資格。上述論及或涉及違憲主體的觀點、做法、思路孰對孰錯、孰優孰劣，需要我們從合理、客觀的視角出發作具體分析。

一、憲法的基本功能

考察并尊重憲法的基本功能是我們界定違憲主體的客觀基礎。

眾所周知，憲法的誕生與控制權力的理念息息相關。幾百年前，人類深感于權力的暴政與專橫帶給個人與社會的侵害與災難，因此設計了一套效力至上的規范、制度來約制權力的任性與肆意，使權力在這一規范的監控之下有限度的運行，這就是憲法作為特殊法規范的基本功能。無論是英國不成文憲法的形成，還是世界上第一部成文憲法—美國憲法的問世，均印證了這一理念。時至今日，世界上大多數國家擁有自己的憲法，人類經過對其長達幾百年的應用和實踐，對憲法的精神與價值有了更深刻、更本質的理解和闡釋，但憲法控制權力的基本功能并未發生改變。

權力之含義首先以強大的國家權力為代表，控制國家權力是權力控制的首要意旨。依據憲法規范實現的直接目的不同，我們可以從兩個層面來理解憲法的這一功能：一是針對自成體系的國家權力系統而言，憲法意在保障、規范國家權力的合法化運行，控制國家權力行使的限度。憲法對不同性質權力的職權范圍一一明確、加以界分，旨在保障各權力獨立、有效地行使，不受其他權力的干涉與侵犯，最終將國家權力系統的運轉控制在憲法允許的合理限度和正常狀態下；一是針對國家權力通常所指向的對象公民基本權利與自由，憲法運用在其文本中規定國家權力之范圍的方法實現了對國家權力與公民基本權利與自由的劃分。因此，憲法對關于國家權力職權的規定看似是賦權性質的，實質是限權性的，國家權力的正當行使以不侵犯公民基本權利與自由、為界限。無論從何種層面來理解憲法的基本功能，關注并警惕國家權力的存在與運行始終是憲法司職所在。

國家機關作為國家權力的主要行使者，非經其意志或作為，無法發動行使國家權力。因此，控制國家權力的核心是控制國家機關權力。國家機關行使的任何一項權力只有在憲法規定的權限之內，按照法定的程序運行才是正當的，反之就可能構成違憲。綜觀各國的憲法實踐活動，國家機關在行使國家權力之時造成違憲的情形主要包括：1、超越憲法規定的權力職能范圍行使權力，以致侵入其他權力之轄區；2、越權或濫施權力導致對公民權利、自由的直接侵犯；3、違反了憲法中規定的正當程序原則行使權力。

基于社會存在與發展的需要，除卻強大的國家權力，還存在一部分其他形式的公共性權力。行使這些公共權力的社會組織有別于普通私人性社會組織，成為特殊群體。它們往往代表國家承擔著一定的社會管理、調控職能，其行使公共權力的行為能夠對公民個人權益產生重大影響。因此，控制這類社會組織行使權力的行為以保障公民基本權利與自由不被其侵犯，應是憲法控制國家機關行使權力之外的另一直接目標。目前在我國的現實生活中，此類社會組織主要包括這樣幾種：1、經授權或委托的行政組織；2、進行壟斷性經營的國有企業；3、政黨；4、武裝組織；5、其他行使公共管理職能的社會團體、組織及企事業單位。這些組織行使公共權力的行為具有侵害公民基本權利與自由的可能性與現實性，其作為違憲主體的資格是可以認定的。

國家機關、特定的社會組織具有違憲主體資格，但其主要領導人是否具有違憲主體資格？學界對此有爭議。筆者認為，領導人的職務行為可能構成違憲，但應視為機關或組織行為而非個人行為，違憲的主體仍是國家機關或特定組織而非領導者個人。理由如下：1、領導人職務行為的效力實質是公權力發生作用的結果。不籍借公權力，這些行為沒有效力來源，也不產生任何效力。2、領導人職務行為對外代表的仍是國家機關或組織行為。一旦該行為被認定為構成違憲，對該行為承擔憲法責任、提供救濟的仍是國家機關或社會組織而非個人，個人既無能力也無可能承擔這一結果。例如在我國，國家主席頒布法律的權力是直接依據憲法的，國家主席如不履行該項權力構成違憲，承擔憲法責任的違憲主體是國家主席這一機關單位而非時任國家主席的個人。

二、保障公民基本權利與自由的憲法精神

保障公民基本權利與自由的憲法精神決定了違憲主體是特殊的、有限的，并非所有的法律主體均可

以成為違憲主體。

從近代憲法到現代憲法，憲法所承載的精神與價值經過了一個不斷演進的過程：從“確認、保障公民的自由”時期到“保障公民的權利與自由”階段，從“控制權力”的認識到“控制權力以保障公民自由與權利”的理念。今天，世界范圍內對這一問題的闡釋最有代表性的觀點是，規定公民權利的憲法規范是憲法的一種“根本規范”，對基本權利與自由的確認與保障是立憲民主主義政治體系的本質核心[5].憲法規范中的基本權利條款包含有兩重意義：1、宣誓并確認公民權利與自由的憲法性。2、保障公民基本權利與自由的實現。這兩重含義緊密相連，公民權利與自由只有經憲法的宣誓與確認才能成為基本的權利與自由，并獲得為憲法保障與救濟的強制力。依據基本權利條款，立法、行政、司法為代表的國家機關負有保障公民基本權利與自由實現的義務。不履行或不正當履行義務，國家機關構成違憲，應承擔憲法責任，公民此時則可以依據憲法規范尋求憲法救濟來實現其基本權利與自由。

現實中，國家機關違反保障公民基本權利與自由的憲法義務而構成違憲的具體情形主要有兩種：1、不作為違憲。即不履行其應履行的保障公民基本權利與自由的義務。這些義務通常被理解為屬于國家機關的職權范疇，但其一方面為憲法賦予的職權，更重要一方面則是國家機關規定的職責。2、作為違憲。又包括濫用職權與超越職權行使國家權力兩種形式。

由此可見，憲法的真正意旨并不是在公民和國家機關之間分配對等的權利與義務，而是要設置憲法關系中絕對的權利方與絕對的義務方。在公民與國家機關之間，公民有依據憲法、請求救濟之利，而無可能亦無能力實施違憲行為、成為違憲主體。否則，有悖于憲法的精神與價值。相對公民，國家機關具有不得侵犯并保障實現公民權利、自由的絕對義務。因此，違憲主體的內涵是以行使國家權力的國家機關為主的特定主體。[2]

但有觀點認為，包括我國在內一些國家規定了公民的憲法義務，公民個人違反這些義務規范即可構成違憲，因此應該確認公民個體的違憲主體資格。筆者認為這一觀點值得商榷。原因有三：1、恰如上文論述，從憲法基本功能和價值角度來理解，公民不應成為違憲主體；2、如果認定公民可以違憲，憲法文本中缺乏相應的制裁機制追究其違憲責任；[3]3、總結我國憲法文本中有關公民憲法義務的規定，大致可以分為兩種類型：一是政治性義務，例如公民有維護祖國統一、國家尊嚴的義務；一是法律性義務，例如憲法規定公民有計劃生育、納稅、服兵役的義務等。政治性義務往往規定的比較抽象，凸現了憲法的政治性特征，發揮了政治宣言的作用，但實踐中既無可能也無必要對公民的何種行為、活動屬于違反這一義務的范疇進行具體界定和懲處。而法律性憲法義務一般是對公民權利與自由基于公共利益的需要予以合理限制的結果，實踐中具有兩方面作用：一是提供訂立與實施普通法律的母法支持，一是監督立法機關履行其立法義務。依據法律性憲法義務規范，法律可以具體規定公民違反憲法義務的形式、追究與制裁等內容。因此，在憲法義務已通過訂立法律轉化為法律義務時，所謂“公民違反憲法義務”的行為實質是違法。而尚未轉化時，應敦促立法機關進行立法，將憲法問題轉化為法律問題實施。

三、憲法責任能力

認定某一行為違憲的根本目的在于為基本權利遭到侵害的當事人提供憲法救濟，而追究違憲者的憲法責任是實現憲法救濟的基本途徑。因此，具備憲法責任能力是享有違憲主體資格的基本條件。對于不具備憲法責任能力者實施的行為，因為無法令其承擔憲法責任，所以被侵害的公民權利得不到救濟，對其行為違憲與否的審查也就喪失了實質的意義。

同法律責任相比，憲法責任具有特殊性，這源于憲法規范與法律規范是兩種不同性質的法規范。兩種規范的區別首先表現在調整對象的不同：法律規范調整廣泛的社會關系，而憲法規范只調整特定的社會關系，即憲法關系；其次，因為特殊的調整對象，憲法規范中也包含了特殊的制裁方式。法律規范中規定的制裁方式一般表現為追究違法者的行政責任、刑事責任、民事責任。在憲法規范中找不到這些法律責任的形式，各國憲法典中一般明確規定的制裁措施有：撤銷、宣布無效、在具體案件中拒絕適用、罷免、彈劾。我國憲法第62、63、67條中對追究憲法責任的制裁方式也有相應規定。[6]

從是否具有承擔上述憲法責任的能力角度來分析一個對象能否具有違憲主體資格：

國家機關具有憲法責任能力，如果對其行使公權力行為作違憲的判斷，它有能力承擔這一憲法后果。而特定的行使公權力的社會組織當中，典型的如政黨、授權或委托的行政組織同樣具有承擔上述形式的憲法責任的能力，對其作出的違憲判斷可以產生實際的意義。因此，從憲法責任的能力角度來分析，國家機關、特定社會組織的違憲主體資格也是成立的。

公民個人則不具有這種能力。即使對某一公民行為做“違憲”的判定并令其承擔憲法責任，以個人的能力是無法承擔這些責任的。如果侵權公民不能承擔憲法責任，被侵權方的權利得不到救濟，違憲的審查結果就沒有實際的意義。

四、憲法的第三者效力理論

第三者效力理論對傳統的違憲主體認識提出挑戰，主張國家機關以外的公民個人及私人性社會組織的違憲主體資格。我國學界亦不乏支持該理論者。筆者認為，鑒于我國目前尚不具備適用該理論的學術發展背景、社會環境等問題，應慎重對待該理論在我國的實踐。

第三者效力理論肇端于二戰后基本法頒布之時的德國。當時，隨著德國社會結構的變遷，社會上擁有優勢地位的個人和團體具有了妨礙他人基本權利實現的可能性。傳統的憲法學理論難以完全駕馭和解決這一問題，第三者效力學說應運而生。所謂第三者效力學說，主要是指憲法的明文規定之外，憲法的的基本權利在同為基本權利的“享受者”之間產生拘束力。該理論提出之初僅限于學術研究，1950年聯邦勞工法院的一紙判決，將其放歸司法實踐領域，事實性的認定了憲法對私人之間的法律關系具有直接的約束力，從而確立了私人性個體的違憲主體資格。

第三者效力理論是否具有合理性？憲法規范能否直接適用于私人之間？回答的關鍵在于理清憲法與私法的關系。首先，兩者的直接目標存在明顯差異：憲法要控制國家權力以保障公民權利與自由的實現；私法則需維護私人之間的交易自由與意思自治。其次，二者在保護公民權利的根本理念實現統一：保護公民權利，既要防止來自國家權力的侵犯，也需防止平等私人間的侵擾。憲法作為引領一國法制秩序的根本法，集中的體現了保護公民權利的價值理念，這一理念并被其他法律繼承，蘊含在包括私法在內的諸法當中。因此，憲法可以同私法發生聯系，但應運用價值對接的方式，即闡釋私法規范中蘊含的被具體行為破壞的憲法價值來否定具體行為的方式是合理的。而第三者效力理論所主張的將憲法規范直接套入私法關系當中，則既降低了憲法權威，又破壞獨立的私法價值，危及穩定、統一的法制秩序的確立。

但該理論亦有存在價值：當窮盡對法律的解釋仍不能找到與憲法價值對接的私法規范時，給予保護當事人基本權利之目的，可以有限的適用第三者效力理論，將憲法規范直接運用到私法關系中去。

因此，一般情況，憲法規范不會對私法關系發揮直接作用，私人性個體即公民個人及私人性的社會組織不應成為違憲主體。

五、合憲性審查與合法性審查的關系

按照通常的理解，對違憲主體行使公權力的行為應進行合憲性審查，而不是合法性審查。如果違憲主體的這一行為是依據憲法直接作出的，并沒有其他相關法律的規定，這一觀點是成立的。但現實的情況是，憲法規范往往經由普通法律的訂立和實施得以實現，因此對違憲主體的同一行為一般憲法、法律兩種規范均有規定，一旦在這一前提下審查違憲主體的行為，就需要對應進行合憲性或合法性審查加以選擇。適用前者意味著這是一個憲法問題，適用后者產生的是法律問題，性質截然不同，對當事人造成的后果、產生的社會影響也大不相同。因此，要充分認識和區別合憲性審查與合法性審查的不同，才能在具體案件中正確選擇和適用。

合憲性審查與合法性審查主要區別有三：

1、審查依據不同

進行合憲性審查所依據的主要是憲法規范，在特殊的情形下，憲法的精神、原則及序言的內容也可以作為審查合憲與否的依據。

合法性審查以普通法律為依據。所謂普通法律是指廣義的法律范疇，即通常所說的規范性法律文件的總稱，包括法律、法規、規章、自治條例四個不同的層次。

2、審查對象不同

與合法性審查依據的廣泛性相一致，合法性審查的對象是普遍的。[4]各部門、各層次法律規范中規定的義務主體都可以成為合法性審查的對象。

而同合法性審查相比，合憲性審查的對象具有特定性。這一特征表現在兩方面：（1）如前所述，憲法特殊的的價值功能導致只有少數行使公權力的特定主體可能構成違憲、成為是否合憲的審查對象；（2）對具備前一特征的主體行使公權力的行為在排除了合法性審查的可能之后，才會進入實質的合憲審查的階段。

3、啟動的基本條件不同

符合法律規定的具體的審查條件，就可以啟動合法性審查，無需其他特別要求。

而合憲性審查以合法性審查為基礎的，在窮盡法律救濟仍不能充分保障公民基本權利與自由的情況下方可啟動合憲性審查。只要能夠通過合法性審查來保障公民權利，就無需啟動合憲性審查。

可見，合憲性與合法性既有聯系又有區別。鑒于二者存在這樣的關系，對違憲主體行使公權力行為的審查必須分清層次和步驟：在有法律規定的情況下，首先要通過合法性審查來檢驗違憲主體行使公權力的行為合法與否，在法律缺位或法律本身的合憲性受到質疑的情況下可對行為或法律的合憲性進行審查。因此，事實上需要啟動合憲性審查的具體情形無外乎這樣三種：（1）對違憲主體直接依據憲法做出的行使公權力行為的審查；（2）公民基本權利與自由受到公權力侵害并缺乏法律保障；（3）進行合法性審查所依據的法律的合憲性受到質疑。[5]只有進入合憲性審查階段，才能認定這是個憲法問題，進而做出違憲或合憲的結論。

所以，國家機關是違憲主體，但其行使公權力的行為是否真正構成違憲，視對其進行何種審查而定。只在必須運用合憲性審查才能充分救濟公民基本權利與自由的情形下，國家機關才違憲。否則，運用合法性審查方式即可充分救濟權利，國家機關的行為構成違法，而不是違憲。

同樣的方法也適用于具有違憲主體資格的幾類特殊社會組織，判斷其行為是否違憲的關鍵首先在于確定應否對其進行合憲性審查。

關于公民個人能否違憲問題，筆者認為：如前所述，公民個人不應獲得一般性的違憲主體資格，因此個人行為幾乎沒有進入合憲性審查的可能性。從這一角度來看，“公民個人違憲”的說法只是一個假設的問題，不能成立。但不應否認隨著我國社會發展及憲政實踐的展開，可能會出現強勢公民個人具備違憲能力的情形，只是依我國目前的憲政水平來實踐這一觀點，似乎為時過早。

注釋：

[1]在備受各方關注的“山東齊玉苓訴陳曉琪侵權案”中，就此案由最高人民法院所作的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》以及黃松有法官就這一批復撰寫的文章《憲法司法化及其意義—從最高人民法院今天的一個<批復>談起》（載于2001年8月13日《人民法院報》）表明了司法界的這一觀點。在黃松有文章中，他認為，“本案是因公民受教育權受到侵害而產生的憲法上的糾紛……陳某實際上先后侵害了齊某的姓名權、教育權以及勞動就業權三種不同的權利，最高人民法院從本案的實質出發，認為齊某主要受到侵害的是公民的受教育權……本案當事人的受教育權屬于民法理論難以包容的權利，明顯屬于憲法規定的公民的基本權利”。

[2]所謂“為主”，是指國家機關之外的一部分特定社會組織亦享有違憲主體資格。本文將在第三部分詳論。

[3]第五部分將詳細解釋這一觀點。

[4]所有依據法律進行的審查，盡管具體到各個法律部門，審查對象都有特定性，內容、制裁方式互有不同但審查的性質、效力層次是相同的，審查依然是合法性審查。因此，從這一角度，將所有的依據部門法律進行的審查整合為統一的合法性審查，審查的對象是普遍而非特定的。

[5]依據已分析的合憲性與合法性的關系，所謂“法律的合憲性”，是指已排除了效力低于狹義的法律的其他規范性法律文件的合法性審查的可能，即在合法審查的階段不能夠解決法律規范是否侵害公民憲法權利的問題而必須進行合憲性審查。而對于狹義的法律來說，其效力僅在憲法之下，因此只存在合憲與否的問題，沒有合法性的問題。

參考文獻

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