現行司法審查制傳播探索分析論文

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摘要：司法審查制度以其所體現的獨特價值，現已成為憲政制度涉及體系中的重要一環，并被世界上越來越多的國家吸收利用。而在歷史上，司法審查制度在世界范圍內的傳播經歷了兩股浪潮，一股出現在一戰后的歐洲，另一股出現在二戰的軸心國。根據各國接受司法審查制度的不同原因，可分為美國直接影響型、保護少數人利益型和作為保障新的權利法案的制度型等類型。

關鍵詞：司法審查制度；憲政；傳播

一、問題的提出

在21世紀的今天，司法審查制度作為憲政的重要一環已被世界所公認。但它是怎樣一步一步從世界范圍內建立起來的呢?卻少有學者去探究。直到20世紀初，作為憲政重要一環的司法審查制度還僅僅是一種美國現象。在美國，最高法院通常決定州的法律與聯邦法律或聯邦憲法是否一致。與英國或其他英國殖民地相比，美國的司法體系有其獨特性，即美國聯邦最高法院作為一個合法的機構，其行為的合憲性是被國會所承認的。美國當代法學家伯納德·施瓦茨指出，美國對人類進步所作的真正貢獻在于發展了以法律制約權力的思想。本文將追溯歷史，將世界范圍內司法審查制度被接受的過程作一探討。

直到1920年，只有少數的幾個其他國家——幾乎全部在拉丁美洲(如墨西哥1917年憲法)和北歐(雖然1814年挪威憲法沒有規定司法審查制度，但在1885年至1930年間，挪威最高法院判決多項法律違憲，類似的還有丹麥和瑞典)采納了司法審查制度。這些國家都在美國l9世紀中期的憲政理念影響之下，把司法審查制度納入了自己的憲政體系之中。

第一股接受司法審查制度的浪潮，出現在一戰后的歐洲。那些戰敗國在頒布了新的憲法的同時，也建立了司法審查制度。戰后第一個引入司法審查制度的國家是捷克斯洛伐克，盡管這個根據1920年憲法所設立的憲法法院從未對違憲申訴做出過任何有效的判決，并且在1938年就解散。在奧地利的著名法學家HansKelsen教授的指引下于1920年建立的奧地利憲法法院，相比之下就是一個更為顯著的標志。這也是憲法法院這一為監督和保障憲法實施而設立的專門機構首次在歷史舞臺上出現。1920年奧地利憲法清楚地確立了他們自己的關于憲法法院被賦予至高的、可以宣布與憲法沖突的法律無效這一原則。

這樣，在二戰開始之前，司法審查制度主要存在于西半球，并且只在美國起著鮮明而積極的作用。司法審查制度就是為了實現法律對權力的有效制約而產生的，所以，有學者說：“美國對憲政理論的獨特貢獻是司法審查制。”然而，從1945年開始，建立司法審查制度的另一個浪潮來臨了。

第二股接受司法審查制度的浪潮是從二戰后的軸心國集團開始的。日本政府的新憲法草案根據明治憲法第73條規定的修憲程序，經過樞密院、眾議院的議決，由裕仁天皇于1946年11月3日正式頒布，次年5月3日施行。《日本國憲法》在國民主權原則的指導下，確立了三權分立的原則，為保證憲法的實施，在第81條明確規定了違憲審查制度”。這份憲法明確地授予了最高法院決定任何法律、命令、規則或官方文件的合憲性的權力。1949年德意志聯邦共和國憲法的頒布標志著聯邦德國接受了獨立的司法審查制度J。從此以后，德意志聯邦憲法法院和美國最高法院一起在過去的半個世紀中給人們留下了許多重要且令人感興趣的裁決，它們也由此成為了世界上最積極的憲法法院。意大利是軸心國集團的第三個成員。1948年意大利憲法明確承認了建立司法審查制度的必要性，在其1848年憲法第73條中規定：“對國民全體有解釋憲法權者惟立法權。”1956年憲法法院的建立更是將司法審查制度落到了實處。

司法審查制度還滲入了東歐的前社會主義國家。前南斯拉夫就曾在1962年創建了憲法法院。依照1974年南斯拉夫社會主義聯邦共和國憲法的規定，南斯拉夫憲法法院由南斯拉夫社會主義聯邦共和國議會選舉的院長和13名法官組成。從每個共和國選兩名成員，從每個自治省選一名成員，參加南斯拉夫憲法法院。南斯拉夫憲法法院的院長和法官選舉產生，任期8年，并不得再次當選擔任南斯拉夫憲法法院院長或法官的職務“如’。捷克斯洛伐克則在1968年設立了憲法法院，并且捷克共和國和、斯洛伐克都把這個制度保留到了今天。但是，東歐接受司法審查制度主要還是發生在20世紀80年代末、90年代初蘇東劇變以后，如匈牙利在1990年，羅馬尼亞在1991年，拉脫維亞和烏克蘭在1996年分別設立了憲法法院。當然，最重要的還是俄羅斯在1991年創建了憲法法院。它曾經否決過要求俄羅斯的公民在預定好的國際旅行中必須攜帶護照的法律。

同時，在地球的另一邊，建立司法審查制度的浪潮也在不斷蔓延。當1947年印度從大英帝國的統治中獨立出來之時，印度的憲法制定者們就規定可以對侵犯人民的基本權利或是國家權力的法案進行司法審查。最終，印度于1950年通過了新憲法并確立了印度最高法院的司法審查制度。

二、各國接受司法審查制度的原因分析

(一)美國直接影響型

這種類型的國家包括19世紀后半葉剛取得獨立的拉美諸國以及二戰后的軸心國(日本、德國、意大利)。出現這種情況的一種解釋是由于美國的權力和威望。拉美各國在進行獨立斗爭的過程中都接受了美國的各種援助，此時它們接受司法審查制度更多是出于討好美國以換取更多援助的關系，實際上此時它們的司法審查制度只是一個擺設。在整個19世紀，歐洲人理所當然地認為美國是文化和知識的窮鄉僻壤，并且很少有歐洲的法律思想家對美國的法律和憲法慣例投入特別精力進行研究。但是，二戰改變了美國在世界上的地位。美國憑借其經濟和軍隊實力贏得了尊重。世界各地的學者通常在美國機構的資金和資料支持下，開始對美國的法律、政治、憲法實踐進行研究。并且，美國人開始對那些正在制定憲法或是參與憲法制定過程的外國人提出一些建議。這在戰敗國日本、德國、意大利身上體現的最為明顯。

1946年的日本憲法，最初是由一個由美國人組成的委員會在美國駐日占領軍指揮官麥克阿瑟將軍的辦公室里起草的，并且日本最高法院的運行模式完全是照搬美國而來的。于是，我們可以毫不含糊地說，日本是在美國思想家的引導和美國軍隊的陰影之下復制了美國的司法審查制度的。

(二)保護少數人利益型

這種類型的代表國家有印度、加拿大、比利時、南非等。當1947年印度從大英帝國的統治中獨立出來之時，印度的憲法制定者們就規定可以對侵犯人民的基本權利或是國家權力的法案進行司法審查。然而，這一變化顯然不能用美國的威望或軍事力量來解釋。印度的精英們通常在英國的名牌大學中被徹底地灌輸了一套英國的法律、憲法和政治思想，并且對美國的經驗知之甚少。解放了意大利，又征服了日本和德國的美國軍隊，又幾乎沒有在印度出現過。因此，以上的這些因素都不能證明印度是以復制美國的模型為目的建立司法審查制度的。

對印度接受司法審查制度的一個更好的解釋是這項制度可以滿足一種重要的需要——保護少數人的利益。印度有數目眾多的少數民族和教派。從歷史上看，這些少數民族和教派長時問被占據統治地位的多數人所壓迫，因此，印度就成了一個經典的例子。隨著時間的流逝，越來越多的國家在20世紀后半葉走上了與印度相同的道路一即運用司法審查制度來保持國家的和諧，以及少數民族、少數教派和其他少數團體中公民的基本權利。

最近的一部為保護少數人的利益而頒布的憲法就是南非憲法。當那些種族隔離制度的支持者們同意把權力交接給一個由大多數南非的黑人選出來的政府時，那些占人口少數的白種人的權利必須被新憲法所保護。南非憲法的許多機制都專為保護白種人的權利而設，并且保證白種人可以在新的政權制度中繼續享有牢固的權利。由于在司法審查的原則之下可以很好地保護南非白人的所有權，所以這使他們感覺到自己不會在國家中變成一撮沒有份量的少數派，即便他們本身就是一群被分離和孤立的團體。

由此，這種被美國最高法院所選擇的、在馬布里訴麥迪遜案中所表現出來的司法審查的信條在二戰之后終于得以在世界范圍內廣泛傳播。從某種程度上說，特別是對德國和13本而言，美國的軍事力量和美國作為一個運行良好的民主政體的名聲推動了司法審查制度的進一步傳播。但是，另一方面，最高法院賦予這一信條保護少數民族、少數教派、少數文化的權利的意義也推動了司法審查制度在20世紀后半葉的傳播。而這種意義，是我們在作為司法審查制度的起源的馬布里訴麥迪遜案中所找不到的。

(三)作為保障新的權利法案的制度型

這股司法審查制度在全球擴張的浪潮的另一個重要原因也許就在于那些仍舊信仰著法律至上的國家對于權利法案的接受。這種類型的代表國家有新西蘭、以色列、英國等。

新西蘭就是一個例子。1985年，新西蘭的首相提議以加拿大的權利和自由法案為藍本，創立自己的權利法案以及建立美國式的司法審查制度。然而，反對司法審查制度的聲音也很大。最終，新西蘭在1990年通過了新的權利法案。但是這個法案只具有普通法律的效力，并明確規定這個法案不能造成任何其他的法律規定的條款失效。新西蘭的上訴法院遵守了這一限制，但其中的一部分法官仍然在保持某些法律有效的前提下宣布它們是與權利法案相沖突的。這也讓我們聯想到了加拿大的那些宣布法律不合憲的裁決。在這兩個國家中，立法委員們在強烈的政治壓力下使他們通過的法律順應正義的要求。在加拿大，是通過不能無視法官裁決的方式體現出來的，而在新西蘭則是廢除相沖突的法律。這其中的不同之處就是，在加拿大，立法機構必須對那些無視法院裁決的法律做出改變，而在新西蘭，立法機構則必須按照程序廢除那些法律。加拿大和新西蘭都是信奉法律至上的國家，但是，與此同時，在事實上，法律已經失去那么至高無上的地位了。

英國也許是法律至上主義最后的根據地，即使柯克大法官很早就曾大膽提出“如果議會的行為背離人權和理性，那么普通法應對這一行為進行監督控制，并可宣布其無效”，也沒有改變法律至上主義在英國的地位。但即便如此，當英國的議會于1998年通過人權法案后，司法審查制度也被越來越廣泛地接受。如同新西蘭的權利法案，英國的人權法案并不能使與它相沖突的法律無效，但是這個法案卻一樣能指導法官們從符合人權法案的角度解釋法律，并且它也為法官們在保持法律有效的前提下判決法律與人權法案相沖突的案例提供了可能性。

(四)其他

自從20世紀50年代以來，許多其他的國家也因為其他的一些符合自己特定的政治需要的原因接受了司法審查制度，而這些原因并不能簡單地被歸結為以上所被列舉的幾種。這樣的國家也不在少數，比如說法國、西班牙、瑞典以及東歐諸國等等。也許司法審查制度之所以被這些國家所普遍接受是因為那些國家和地區都認為美國的經驗證明了這一制度在保持穩定的民主方面的積極作用。公務員之家

三、結語

站在司法審查制度傳播的浪潮之中，從巨變之后的東歐到安逸平和的加拿大、從動蕩不安的拉丁美洲到種族對立的南非、從因循守舊的大不列顛到群狼環伺的以色列，你都能看到這股浪潮沖刷而過后留下的豐沃土壤。回視司法審查制度的發展歷程，很難簡單地說司法審查制度是好還是壞，我們更應該做的是分析各國接受、實行司法審查制度的原因是什么，模式是什么，效果又怎么樣。把國家興盛的希望僅僅寄托在一種機械化的制度上的做法是不可取的。制度只能是在發現了需解決的問題本質之后水到渠成的產物，它應該是視情況而定的，而不是為了趕時髦而生搬硬套。