監護制度研究論文

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[摘要]監護是民法理論和實務中的一項重要的法律制度。所謂監護，是指民法上所規定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督、保護的一項制度。其功能是為了保護無行為能力人和限制行為能力人的合法權益，從而維護社會秩序的穩定。監護制度是一項重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要內容。而我國僅在《民法通則》作了簡單概括的規定，其所暴露出的不足和缺陷是眾學者批駁的對象，特別是對其類似于英美法不劃分親權和監護的“大監護”制度。筆者試圖就監護制度的完善作粗淺探討，以期利于我國監護立法的完善。

關鍵詞：監護親權性質種類民法通則

一、性質定位

監護在性質上是一種權利，而這種權利是以義務作為前提和中心的。我國理論界中相當數量的學者將監護的性質確定為義務或者職責，存在許多不妥之處。首先，從各國監護制度的規定來看，監護人除了負有監督保護的義務外，還享有諸如獲取報酬的請求權以及法定理由下的辭職權等權益。比如，瑞士民法典416條就明確規定了監護人有請求報酬的權利。德國民法中規定，監護人履行監護以無償為原則，但是存在例外，即“如果法院任命監護人時確定監護人系職業性行使監護職責，”那么“監護法院應當準許給予監護人或者監護監督人報酬。”臺灣民法第1104條中規定：“監護人得請求報酬，其數額由親屬會議按其勞力及受監護人財產收益之狀況酌定之。”對于監護人為監護事務的執行所支出的費用，德國民法中明確規定得請求償還。瑞士和日本民法中雖無明確規定，但都作出類似的解釋。此外，對于辭職權，各國民法中普遍規定除非有正當理由，否則不得辭任。比如日本民法中規定：“監護人有正當事由時，經家庭法院許可，可以辭去其任務。”由此看來，認為監護只是基于對被監護人利益的考慮，而沒有對監護人權利的體現，從而將監護定性為義務，或者片面的將監護置于公法視角下，把它理解為強制性的職責，都是不準確的。其次，就監護自身的本質而言，監護是對于不在親權保護下的未成年人或者宣告禁治產人予以身體上和財產上照顧的制度。所以說，盡管我國的民法通則沒有對監護和親權予以區分，實際上兩者是完全不同的，監護是作為親權的延伸和補充而存在的。對于未成年人的監護權很明顯是基于親權的欠缺而由親屬權發生的，對于精神病患者的監護權，則產生于配偶權和親屬權。所以，從監護權產生的根源上來看，監護是一種權利。至于監護權是不是身份權，我個人傾向于它不一種身份權。因為，按照我國現行法律的規定，可以擔任監護人的不僅僅是親屬，還可能是親屬之外的自然人、組織甚至政府民政機關，所以在這種情況下，我們把監護權歸于身份權，有失全面。還有一點就是，為與世界各國立法達到到一致，我們有必要在完善我國監護制度的過程中增加指定監護和委托監護的類型，那么身份就更無從談起了。再次，確定監護權為民事權利是我國解決區際監護糾紛的基礎。根據我國香港法律的規定，父母對未成年子女的監護是權利而不是單純的責任。在父母雙方健在的情況下，不允許放棄或者讓渡對子女的全部或者部分監護權。按照澳門民法典的規定，監護人有權收取報酬，所以監護行為不是單純的義務，也具有相應的權利，是權利和義務的統一。在臺灣民法典當中，也明確規定“監護人于保護、增進受監護人利益之范圍內，行使、負擔父母對于未成年子女之權利義務。”可見，我國香港、澳門和臺灣的民法中都體現了監護是作為一種權利而存在的，因此，我國有必要明確監護的性質，以避免不必要的法律沖突。最后，在明確監護的性質的基礎上，規定非親權人擔任監護人時有獲得報酬的請求權，使得監護人對其履行的職責有所補償，可以進一步調動監護人履行職責的積極性。同時，應當明確規定監護的期限，并賦予監護人在法定理由下的辭任權，完全實現權利與義務的一致，對于維護被監護人的權益和監護制度作用的發揮，都具有非常重大的現實意義。

二、監護與親權的分立

我國監護制度最遭學者們非議的莫過于監護與親權混沌一體。該制度規定在《民法通則》第二章“公民”的第二節，通則第16條規定“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人{一}祖父母、外祖父母（二）兄、姐（三）關系密切的其他親屬朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”從以上規定可以看出我國民法中父母只是作為監護人而非親權人。這種未將監護與親權加與區別而普遍適用于親子與非親子的大監護體制受到了激烈的批評。學者們認為親權與監護是兩種不同的制度。臺灣學者史尚寬先生將親權定義為：“父母基于其身份，對未成年人子女的教養保護為目的之權利義務之集合[1]”；其要點為：其一親權基于身份關系而產生；其二親權權利兩端對象分別為父母和子女；其三親權是以保護教養未成年子女為目的；其四親權既是權利也是義務，“父母不得拋棄其權利，也不許濫用[2]”。而監護是對不能得到親權保護的未成年人和精神病人的合法利益實施管理和保護的法律義務。其要點為：第一監護是對未成年人和精神病人設置的制度，目的在于彌補其行為能力之不足；第二監護亦可分為身體上之監護與財產上之監護。這樣看來，針對未成年子女親權和監護在人身和財產方面的作用頗為相似，然細分析之則不盡然，兩者有諸多差別。比如親權是基于親子血緣關系產生，法律對其限制較少，而監護則在親權之外，因監護人和被監護人的親疏遠近受國家的嚴格控制。再如在權利義務內容上，親權人享受比監護人更為廣泛的權利，如親權人對子女的財產有無償用益權和處分權，而監護人除為被監護人利益外不得使用其財產等等。可見，父母作為親權人與作為監護人存在很大不同，其權利義務內容相差甚遠，人為地消滅親權制度，將父母由自由的親權人降為受限制的監護人地位，是將基于親子關系生而享有的親權的立法剝奪。[3]

此外，值得關注的是近些年來，親權與監護打破彼此獨立的制度外延，以相向延伸的方式在權能層次上互相進入。許多學者由此提倡在未來的民法典以監護制度囊括親權制度。本人認為這種提議值得商榷。誠然在親權近代化的過程中，監護制度的許多要素被引入親權，“在現代各國親權立法中，親權已由原來父母對子女的控制\統治關系轉成為父母照顧監護子女為主的法律關系，親權一詞具有了濃厚的義務色彩。”[4]但是我們應該看到這是親權現代化下由古羅馬的權力式親權向義務式親權轉變的必然結果。我們不能因為一個制度采納了另一個制度的某些要素就否定該制度存在的獨立性（畢竟它的精神內核并沒有改變）。

如前所述，親權與監護畢竟是兩種不同的制度，將兩者揉雜在一起只會產生各種弊端，徒增麻煩。時下正值民法典制定之機，更應該去陳布新，大刀闊斧改變這種因歷史原因造成的混亂局面。在體例上實行親權與監護分別立法。一方面建立親權制度。親權是婚姻家庭領域的重要權利，也是憲法保護的基本人權之一，我國民法草案第三稿曾單獨規定親權，現行《婚姻法》23條實際就是親權內容。只是當時在“宜粗不宜細”的立法指導思想下，強行將親權與監護制度合并，犧牲了立法的科學性。如今無論在理論還是實踐上，時機和條件均更為成熟，我們應重新整合現有的立法體例，回復其科學性。因此，有必要重新設立親權制度，詳盡規定父母對未成年子女在人身和財產方面的權利義務。與此相應，改造現行監護制度的內容，將其從現有的親權、監護揉雜合體中剝離出來，在對未成年人的保護上，監護作為親權的補充制度而存在，此外，監護還發揮著對其他行為能力欠缺與不足者彌補的功能。對于親權與監護制度的去向安排，我們不妨借鑒國外的做法，在民法典中設立親屬編，以其統帥包括親權、監護在內的各項具體親屬制度。如法國民法典第一卷人、第九編親權、第十編未成年、監護及解除親權；德國民法典第四編家庭法，第二章親屬、第三章監護；意大利民法典第一編人與家庭、第九章親權、第十章監護與解除親權；我國臺灣地區民法典第四編親屬、第三章父母子女、第四章監護等。目前我國關于親屬法的內容散見于民法通則、婚姻法、收養法中，如今乘著民法典編纂的東風，改變這種零散的體例，建立統一、完整、相互補充的親屬制度，完成各親屬制度向民法典的回歸。鑒于親權與監護制度在保護未成年人利益方面有異曲同工之處，因而在內容設計上應注意兩者的銜接。在親權章節詳盡規定父母對未成年子女的權利義務之余，監護制度緊接其后，以類似臺灣民法中“除另有規定外，監護人于保護增進受監護人利益之范圍內，行使負擔父母對未成年子女之權利義務”[5]的規定以示銜接。如此，兩種制度相互配合，相輔相成，在各自的范圍內達到對子女、家庭保護的目的。

三、關于監護人的種類

監護制度在一開始的古羅馬法中，有關監護人的規定就是多元化的。它可分為遺囑監護、法定監護、官選監護。一直延續到今天大多數大陸法系國家，依然主要是這幾種，只不過有時稱遺囑監護為指定監護，稱官選監護為選任監護，或是基于特殊情況規定了委托監護。而在我國《民法通則》中是沒有遺囑監護的，而其所謂的指定監護實為通常所指的選任監護。但我們強調公共權力在監護中的滲透，只是加強監護的義務性，保障制度功能，而并不是否定監護的私法性。監護在本質上仍然屬于私法的范疇，崇尚的是私法自治。基于未成年子女父母對其子女情況和親屬家庭情況的熟知，法律沒有理由也沒有必要不尊重其意思。因此，承認遺囑監護的有效性是理所應當的。不過為防止意外，法律可以在形式要件上加以限制。同時,筆者認為也應該承認指定監護的存在，因為遺囑監護是對父母已死亡的未成年人而言的。若父母尚在但不能繼續履行監護義務的，由其指定的監護人法律也是應予承認的。而委托監護是在情勢變更，父母暫時無法履行監護義務時出現的，但對委托監護應注意責任的分配問題。

關于選任問題關鍵在于誰對選任有決定權。各國大致有兩種立法例：（1）、規定專門擁有決定權的機構。如，瑞士的監護官廳、日本的家庭法院、法國的親屬會議、德國的監護法院等。日本《民法典》第814條規定：“無前二條規定的（指定監護和法定監護）家庭法院因被監護人或其他利害關系人的請求，選任監護人。監護人欠缺時，亦同。”[6]（2）、被監護人近親屬及被監護人所在地政府擁有決定權。如越南民法典第72條規定選任監護人的順序是：沒有第70條規定的法定監護人時，從其近親屬中推舉一人擔任監護人；患有精神病或其他疾病不能辨別、控制自己行為的人所在鄉、坊、鎮人民政府有責任會同有關基層社會組織推舉監護人或建議慈善機構行使監護職責。

我國《民法通則》第16條、第17條規定，對擔任監護人有爭議的，由未成年人父母、精神病人所在單位或未成年人、精神病人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定，對指定不服的由人民法院裁決。可見我國對選任監護人有決定權的有單位、居民委員會、村民委員會和法院，但最終決定權在法院。在出現需要選任監護人的情況時，到底由單位決定還是由居民委員會、村民委員會決定往往存在職權劃分不清的問題，容易造成互相推諉的局面，而且即使選任后還有一個“不服指定”的問題，最終需由法院裁決。[7]這意味著選任監護人歷時長、環節多、程序雜，這對被監護人利益的保護是不利的。固筆者認為擁有決定權的機構最好是單元的，這樣利于縮短時間、減少成本。因此，建議將來進行監護立法時借鑒瑞士、日本的做法，規定一個單獨的擁有決定權的機構，以保護被監護人的利益。

四、完善監護制度的探討

1、增加監護的種類

監護的種類是監護制度的重要的內容。我國《民法通則》規定的主要是兩種形式即法定監護和指定監護。法定監護是指由法律直接規定一定范圍內的人員為監護人的監護，指定監護是指沒有法定監護人，或者對擔任監護人有爭議的，由有關部門或人民法院指定監護人的監護。然而，世界上許多國家的法律規定除法定監護和指定監護之外，還規定有遺囑監護的設立形式。為此，筆者認為，為了使被監護人的利益得到及時的保護，鑒于我國尚無專門的監護監督機構的實際，在監護制度中確認遺囑監護的設立形式，頗有必要。所謂遺囑監護是指父母在生前設立遺囑對未成年子女由誰監護所作的指定。用遺囑方式來設立監護人應符合一定的條件，監護關系才能成立。條件為：1、只有未成年人的父母才能通過遺囑為未成年子女指定監護人，而不能通過遺囑為已成年的無民事行為能力或限制民事行為能力的人指定監護人，也不能由父母以外的法定監護人來指定；2、被遺囑指定的公民同意做監護人。因為法律面前公民是平等的，任何一個公民都無權把自己的意思強加給他人，而且，如果被遺囑指定的公民不愿擔任監護人，那就不能很好的履行監護職責，保護被監護人的合法權益，有損監護制度的初衷；第三，父母中的一方不能用遺囑取消另一方的監護資格，除非另一方沒有監護能力。

2、明確規定監護的內容

我國《民法通則》第十八條規定：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。”這種對監護內容概括性的規定，難以操作，很難起到保障被監護人的人身與財產權利的作用。因此，對監護的內容應當予以明確。監護的內容分為人身的監護與財產的監護。筆者認為，在人身監護方面，應設置監護監督人，以確實執行聯合國《兒童權利公約》中關于保護未成年人“在受父母、法定監護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括性侵犯”的規定。在財產監護方面，應建立財產帳冊制度，作為被監護人接受監護時的財產狀況的憑據，從制度上保障被監護人的財產權益。監護人要用法律允許的手段管理被監護人的財產，做到被監護人的財產不因管理行為而減少，卻可因妥善管理使其增值；監護人處分被監護人大宗財產時，必須取得監護監督機關的同意；被監護人的財產無正當理由遭受損失的，監護人應當負責賠償。[8]

3、明確規定監護人資格

規定監護人資格的目的在于使監護人能夠勝任監護職責，故為各國監護立法的重點之一。通常的做法是規定監護人的消極資格，即凡人格缺格者均為“監護人之缺格”，不得充任監護人。反觀我國《民法通則》，對監護人資格的規定不盡合理，應加以完善，關鍵是要具體界定監護能力的內涵和外延。監護人必須要有監護能力，這是取得監護資格的最基本條件。我國《民法通則》僅籠統的規定監護人必須有監護能力，卻沒有具體說明何謂“有監護能力”。最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第11條對監護能力的司法解釋也主要從監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人的生活上的聯系情況等因素加以考慮，沒有注意考察監護人的品行、文化水平、監護人與被監護人之間除經濟聯系之外的其他關系的狀況等因素，因而難以保證監護人能夠真正擔起監護職責或者阻卻監護人的侵權行為，也不利于提高監護質量，以利于被監護人的成長。所以筆者認為，在監護制度中應對監護能力下一個明確的定義，明確其內涵和外延，規定具有監護能力必須具備那些要件，并應以列舉的方式規定哪些人不具有監護資格，不能擔任監護人，哪些人具備監護資格，可以擔任監護人，以便于實際操作。

從司法實踐的角度看，在我國的立法和學界對監護制度的推崇下，實踐中對于監護制度的理解和適用也被無限制的擴大。曾有這樣一個案例：兩個人都喝醉了，但一個較清醒，另一個爛醉如泥。喝完酒后，較清醒的人看著完全醉的人騎上摩托車回家，并未阻攔。完全醉的人在路上出車禍死了，其家屬狀告了較清醒的人，認為他應該承擔完全醉的一方的監護責任。對于牛振華撞車事件，也有人認為應追究灌牛振華酒的人的監護責任。這樣的認識，使監護制度有如一片浮云無任何適用限制地在人們頭上飄浮，作為自然人行為準則的民法今后將如何指導人們行為？因此，有必要重新整理監護制度的內涵和外延，回歸監護制度本來的面目。

注釋：

1、史尚寬。《親屬法論》[M].北京：中國政法大學出版社，2000版，第658頁

2、史尚寬。《親屬法論》[M].北京：中國政法大學出版社，2000版，第659頁

3、陳棋炎等。《民法親屬新論》[M].臺灣：三民書局，1990版，第354-355.頁

4、樊麗君《有必要設立親權制度》，載《婚姻法修改論爭》（李銀行主編），光明出版社1999版，第393、388頁

5、史尚寬。《親屬法論》[M].北京：中國政法大學出版社，2000版，第720頁

6、李霞《成年人監護制度的日本法觀察》，法學論壇，2003年第5期

7、余松林《關于建立成年人監護制度的探析》，零陵學院學報2004年第2卷第3期

8、曹詩權。《未成年人監護制度研究》[M].北京：中國政法大學出版社，2004版，第147頁