商標平行進口研究論文

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【內容提要】商標平行進口問題一直爭議較大，在我國情況也是如此。隨著我國對外開放的深入和與世界貿易組織距離的縮短，及實踐中這類案件發生呈上升趨勢的形勢，這一問題越來越引起人們的關注。本文先從歸納并評述平行進口理論中幾個對立關系入手，即從權利窮竭原則與地域性原則、個體利益與公眾利益、貿易自由主義與非關稅壁壘角度權衡不同制度的取舍，最后得出對商標平行進口應允許并加以規制，而不是絕對禁止的結論。

【關鍵詞】平行進口灰色市場進口商標法知識產權法

平行進口（ParallelImport）又稱灰色市場（GreyMarket）進口，是指在國際貿易中，進口商未經進口地商標權人（包括商標所有權人及商標使用權人，下同）同意，從境外進口經合法授權生產的帶相同商標的同類商品的行為。本文要討論的商標平行進口情形限于相關的國內、國外商標屬同源的情形。

一、“權利窮竭原則”與“地域性原則”之間的抉擇

商標權平行進口合法與否，在理論上主要是體現為商標權的“權利窮竭原則”（或稱“普遍性原則”）與“地域性原則”的沖突。贊成者認為根據“權利窮竭原則”，附有某商標的商品一經商標權人或其授權的人的同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其控制，其權利即告窮竭。反對者則認為商標權本身就具有地域性，所以商標權利窮竭也應具有地域性，不能由于一國的商標權人的商品投放入市場的行為，同時使他國商標權人在他國的權利也用盡。

各國實踐的巨大差別及國際組織試圖統一規定努力的失敗說明了簡單地談“權利窮竭”或“地域性”顯然已無濟于事，挖掘兩原則背后隱藏的立法本意是非常必要的。知識產權“地域性原則”的提出是基于各國知識產權法的內容有很大差異，保護的期限、范圍、方式均有所不同，因而依不同法律產生的知識產權應該是相互獨立的。而“權利窮竭原則”則是為了平衡知識產權人專有權所產生的負效應而設置的，其主旨是對知識產權人的權利加以必要的限制，以免產生過度壟斷，阻礙產品的自由流通[i]。兩者考慮問題的出發點不同，所以在國內市場它們一般是不會產生沖突的。在發生沖突的平行進口情形時也應考慮這兩個因素，然后再判斷兩者是可以像在國內市場一樣和平地相處，還是需要重新考慮它們的價值取向。

一般認為在平行進口問題上商標權的情況與專利權及版權完全不同。[ii]目前世界上主要國家除了哥倫比亞和墨西哥外，一般均規定了專利權人享有“進口權”[iii]，Trips第6條也強制性要求各國授予專利權人“進口權”，可見在專利領域承認權利窮竭有地域性已幾近達成共識，與商標平行進口各國相差甚大的現實有天淵之別。究其原因就在于：（1）兩類知識產權的性質不一樣，專利、版權是一種知識產品，它們的發明創作需要較高的成本，而傳播的邊際成本卻通常是零，所以它們需要更強的壟斷權保護知識產權人能收回成本，以鼓勵它們的創作。WIPO前總干事鮑格胥在分析這種差別的原因時指出，給予專利“進口權”將為從國外引進技術創造了良好的氛圍，同時能保護本國境內實施發明專利工作的投資；[iv]（2）與商標相比，各國專利法對于專利保護的條件、范圍、專利權人的權利等規定相差甚大，所以專利地域性是必須的。

至于商標，其主要功能在于在商品流通過程中區別商品、服務的提供者，促進消費者信息，所以就其無形而言明顯屬于知識產權，但實際是卻不是真正的知識產品。[v]國際保護工業產權協會（即AIPPI）將專利權歸入“創作性成果權利”，商標權歸入“識別性標記權利”。[vi]作為一種標識權，商標法無需給予商標權人過大壟斷權，因為它不存在很大的投資成本的回收[vii]，商標權人的權利在于“行”與“禁”，就“禁”部分主要是禁止他人假冒，對于使用相同商標的真品已無能為力。相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形，如果要規范之，至少需要一種特殊的法律，因為僅靠商標法無濟于事。[viii]另外，商標國際化步伐比專利要快，各國法律規定比較接近，而且特別是對于一些著名商標在世界各地的商標權人往往是相同或相關聯的，允許商標的平行進口有利于商品的自由流通。

二、個體利益與公眾利益之間的抉擇

贊成平行進口者與反對平行進口者經常會在保護商標權人利益還是保護消費者利益上爭論不休。贊成者認為之所以存在平行進口就在于這種商品與當地已存在商品之間的價格差，其中前者比后者一般要便宜40％左右，因此平行進口將使消費者擁有更大、更廉價的消費選擇，可以很好地防止市場的壟斷與割據，使國內商標權人（包括商，下同）為應付這種暫時不利的局面將變得更有效率，商標權的原始所有人因此也將獲得好處；反對者認為同一商標授權各國不同使用人使用后開發出的商品總是因考慮當地的國情、風俗、口味等而不同，因而在平行進口商品與國內商品質量、售后服務和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內商標權人的良好商譽。[ix]從以上觀點來看，由于反對者多從假設（即假設平行進口商品與國內商品質量、售后服務和擔保不一樣）的角度擔心平行進口帶來的負面影響，與贊成者從一般立場相比明顯屬于其中的特殊情況，因而在考量決定平行進口制度時其不具決定性意義。在國際貿易中使用同一商標的商品，其商標一般來源于同一原始商標權人，商標權人總是通過合同控制商品的質量、售后服務等，而且平行進口案件中很大一部分是出口商品的返銷（resale），更不存在什么質量差異等。制度的涉及總是從一般的利益出發，對于特殊利益給予特殊照顧，因此平行進口問題也是一樣的，其有利于消費者、市場甚至商標權人是顯而易見的，因而允許應是一般規定，至于可能存在的損害消費者、市場、商標權人的某些特殊情況，完全可以通過其他法律規范，比如《反不正當競爭法》。

暫時撇開這些觀點，撩開面紗看看到底誰在主張這些觀點對于深刻理解這一問題是有益的。一國國內反對平行進口的聲音總是來自產業界，而支持平行進口的聲音卻是來自廣大的消費者。比如歐盟委員會草擬的1989年《縮小成員國商標差異的理事會一號指令》、1994年的《共同體商標條例》的初稿文本明確規定歐盟對內、對外商標權均實行“權利窮竭”原則，然而遭到了工業界的強烈反對，在強大“游說集團”的游說下，最終文本放棄規定歐盟之外的商標權的權利用盡。[x]因此，可以說上述兩種規定的背后隱藏的實質上是一種個體利益與公眾利益的沖突。

現代的法制發展使得這一沖突并不難解決。從利益衡量角度來看，在現代社會權利、義務雙重本位和社會、個人雙重本位的價值體系模式下，“正義要求，賦予人類的自由、平等和安全應當在最大程度上與共同福利相一致”[xi]。衡量平行進口所帶來的總得與總失，不難發現共同福利的取向更偏向于允許。

三、貿易自由主義與非關稅壁壘之間的抉擇

平行進口發生在國際貿易當中，因此站在這一角度來看，也許能把問題看得更清楚。美國立法和美國學者明確展示了平行進口與貿易政策關系。有關平行進口的法律規范，美國總將其納入國際貿易法規中，主要是國會頒布的《關稅法》第526條或美國法典第19編第1526條（又稱為《正宗商品排外法》）。[xii]美國學者也認為“關于平行進口的爭議并不屬于商標法的范圍，而屬于國際貿易法的范圍，有時有點近似于貿易保護”。[xiii]此外在日本，1970年的Parker商標案中法院認為平行進口問題與地域性無關，1972年日本財政部海關總署根據日本關稅法的通告規定了平行進口問題。[xiv]

商標及商標權出現后很長一段時間里根本不存在有關平行進口的爭論，而且目前平行進口爭論多發生在發達國家，這些絕不是偶然的。根據政治經濟學的分析方法，主要在于世界貿易自由化步伐的加快以及各國在國際貿易中資源比較優勢的不同：從20世紀40年代的《關稅與貿易總協定》的簽定及其后數輪談判到1995年世界貿易組織的成立，發達國家的平均關稅已降至4％，而發展中國家在新的國際經濟格局中充分利用了其資源、勞動力的優勢，使得生產同樣的商品的成本大大低于發達國家，低價產品在貿易自由化框架下長驅直入發達國家，損害其國內產業界利益。發達國家面對這種損失不會無動于衷，他們為此相應設置了一些非關稅壁壘，這其中包括禁止平行進口。

目前西方主要發達國家對平行進口的態度是另一例證：根據美國的《關稅法》第526條及判例的發展，平行進口在美國是違法的但也有例外（即經美國商標權人書面同意或進口商與商標權人有關聯關系）；[xv]根據歐洲法院1998年對Silhouette訴Hartlauer案的裁決，在歐盟18個成員國內允許歐盟外平行進口將觸犯《歐盟條約》；[xvi]根據經日本最高法院確認的1970年Parker案和1972年財政部海關總署的規定，日本有條件地允許平行進口；韓國則是在其《商標法》第36條第2款規定平行進口是商標侵權行為。總的來說，這些法律都是有利于其本國工業界利益而不利于平行進口。而，再以歐盟對內部各成員國間平行進口的態度為例，情況又是另一個樣。歐洲法院20世紀60年代就遇到平行進口案件，發現有關各成員國間是否允許平行進口的問題涉及到《羅馬條約》第36條知識產權的規定與第30、85、222條商品自由流通的規定之間的沖突。在一系列的案子中，歐洲法院通過創造“存在與使用權相區別”、“權利用盡”、“同源”等原則，解釋了在成員國間的平行進口是合法的[xvii]，在商標權保護與共同體內自由貿易間選擇了后者。這種處理方式在1989年89/104《縮小成員國商標法差異的理事會一號指令》第7條第1款及1994年《共同體商標條例》第13條中以成文法的形式被確定下來。與1998年歐洲法院在Silhouette案中的結論相比，其貿易保護之嫌疑昭然若揭。

可見，隱含在平行進口背后的還有國際貿易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。1944年的GATT第九條曾就標識性權利之一的原產地標記做了規定，即不得被用來限制貿易，然而當時尚未出現平行進口問題，所以沒有點明商標。等到要作規定的烏拉圭回合，則因發達國家與發展中國家分歧過大而無法成行。不過站在自由貿易的潮流，對于這一問題不難作出取舍，即放棄壁壘、擴大自由度將是國際貿易的方向，平行進口的明天應是光明的。

四、平行進口的法律規范

在商標權的“權利窮竭”原則與“地域性”原則之間、個體利益與公眾利益之間、貿易自由主義與非關稅壁壘之間的權衡，使得從原則上說贊成平行進口成為本文的主要觀點。

然而，這并不意味著對于某些可能有損于商標權人、獨家商（經銷商）、消費者合法權益的平行進口的行為就聽之任之。規制平行進口的法律問題應是個“系統工程”，現有相關法律間的相互配合可以克服由此帶來的負面影響。

（1）當平行進口商品較當地相同商標商品的質量、服務或擔保要次，或與當地商品相比因后者已根據當地市場的環境、興趣、偏好做了必要的改動而口味、成份等不同，這時平行進口商如果沒有明確標識提醒時，消費者因對灰色市場一無所知，可能會因混淆而受損。市場混淆行為是一種古老的、傳統的不正當競爭方式，從《巴黎公約》第十條之二到WIPO《反不正當競爭示范法》第二條，從大陸法系成文的反不正當競爭法到英美法系的Passing-off制度，無不對這種行為予以制止。因此，通過反不正當競爭法律可以保護消費者免受混淆。進口商欲擺脫“混淆”的指控也很簡單，只需在進口商品上醒目標明商品的來源、生產廠家及與當地商品存在的不同等。

（2）平行進口商對進口地商標權人（包括獨家經銷商）的損害可能源自進口商“搭便車”行為及市場混淆行為對其“商標獨立信譽”的傷害。具體地說，當地商標權人為開發、建立、維持該商標商品的當地市場而進行了大量的廣告宣傳，提供了優質的服務和擔保，或者如前所述，當地商標權人可能對商品進行了更適合于本地的改變，進口可能因混淆傷害當地商標權人。對于以上兩種性質上屬于不正當競爭的行為，反不正當競爭法仍可管轄。比如我國臺灣省公平交易委員會首先原則上認定平行進口與假冒的構成要件不符，進而指出，如果未明白標識其進口的商品以使消費者誤認其商品來源，或者如果進口商從國外輸入已由原廠商授權進口或授權制造商生產的商品，而因國內商已花費大量行銷成本或費用致使商品為消費者所共知，故倘若貿易商對商品的內容、來源、進口廠商名稱及地址事項以積極行為使消費者誤認為系商所進口銷售之商品，則構成所謂“搭便車行為”，都會觸犯《公平交易法》中“欺罔”和“顯失公平”之規定[xviii]。

（3）商標法上的“權利用盡”并不是絕對的，第一次銷售的商標權人可能因平行進口商對商品不適當的改變、再包裝或廣告宣傳等而損害其商標的商譽，此時其可援用商標法有關規定禁止這種行為。比如歐盟的《縮小成員國商標法差異的理事會一號指令》第7條在第1款規定了商標權共同體內部實行權利用盡后在第2款即規定：“商標權人有正當理由對抗商品的進一步商業流通，特別是商品狀況在投放至市場后遭到改變或損害時，不適用第1款的規定。”1998年歐洲法院在Parfums案中確認如果再次銷售商在再次銷售時用商標對該商標的商品進行廣告宣傳，而這種廣告宣傳會嚴重損害該商標的聲譽，那么商標權人可以控制這種廣告宣傳的方式。[xix]轉除了法律規定外，相關的當事人也可以通過合同方式，在許可協議中限制有關商品的出口地區，從而避免因發生平行進口而可能引起的不愉快的問題。這種限制一般是不會被認為違反各國競爭法的。[xx]（作者單位：華東政法學院國際法系）

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[i]孫穎：“平行進口與知識產權保護之法律沖突及其調控”，載于《政法論壇》1999年第3期，第62頁。

[ii]鄭成思：《世界貿易組織與貿易有關的知識產權》，中國人民大學出版社1996年版，第85頁。

[iii]孫穎：前注1引文，第64頁。

[iv]WIPO總干事鮑格胥：《專利法講座匯編》，中國專利局教育處1980年編，第11頁。

[v]伯納德·霍克曼、邁克爾·考斯泰基：《世界貿易體制的政治經濟學》，劉平、洪曉東、許明德等譯，法律出版社1999年版，第141－142頁。

[vi]鄭成思：《知識產權與國際貿易》，人民出版社1995年版，第22頁。

[vii]當然廣告宣傳費用是事后輔助性行為，專利、版權中也會發生，不應包括在商標創作成本中。至于利用他人廣告宣傳“搭便車”的行為，在隨后的章節將會討論到。

[viii][美]阿瑟·R·米勒、邁克爾·H·戴維斯：《知識產權法概要》，周林、孫建紅、張灝譯，中國社會科學出版社1998年版，第180頁；對于真品的寬容，商標法允許在一國內因產業差異而使用相同商標，也是一個有說服力的例子。

[ix]有關不同觀點的總結參考了王傳麗：“與貿易有關的知識產權問題——析商標權與灰色市場進口”，《政法論叢》1995年第1期，第72頁；歐萬雄：“一個應當引起關注的話題”，《中華商標》1999年第2期，第9頁；FrederickM.AbbottandD.W.FeerVerkade:“TheSilhoutteofaTrojanHorse:ReflectionsonAdvocateGeneralJacobs’OpinioninSilhouttev.Hartlauer”,JournalBusinessLaw,1998SeptemberIssue,page419。

[x]WillyAlexander:ExhaustionofTradeMarkRightsintheEuropeanEconomicArea，(1999)24E.L.Rev.Feb，page62；

[xi][美]埃德拉·博登海默：《法理學――法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第296頁。

[xii][美]查爾斯-R-麥克馬尼斯：《不公平貿易行為概論》，陳宗勝、王利華、侯利宏譯，中國社會科學出版社1997年版，第101頁。

[xiii][美]阿瑟·R·米勒、邁克爾·H·戴維斯：前注8引書，第180頁

[xiv]孫穎：前注1引文，第65頁。

[xv][美]查爾斯-R-麥克馬尼斯：前注12引書，第101頁。

[xvi]CaseC-355/96SilhouetteV.Hartlauer。

[xvii]阮方民：《歐盟競爭法》，中國政法大學出版社1998年版，第282－290頁。

[xviii]繆劍文等：“知識產權與競爭法”，《法學》1999年第6期，第44頁。

[xix]CarlSteele:“‘FortressEurope’forTrademarkOwners”，from“TrademarkWorld”，August1998，page14-18。

[xx]郭壽康主編：《國際技術轉讓》，法律出版社1989年，第109頁。