寬容的閑置的事實認證中的非法證據消除

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引言

近年來，在我國民事訴訟中，私錄證據、陷阱取證、懸賞取證、私家偵探取證“你方唱罷我登場”，引來社會各界議論紛紛，引發學者、法官激烈爭辯，法理、人情、正義、權利糾集于其中。此番爭議方興未艾，說到底，就是要對非法證據排除還是不排除說個明白。

非法證據排除規則是一項緣起于美國刑事訴訟中的證據規則。這項規則的最初宗旨在于防止警察濫用偵查權力，以便保護公民個人權利與自由不受侵犯。由于非法證據排除規則牽動了社會的“敏感神經”，涉及非法證據排除的案件常常引起社會關注，使得這一證據規則的影響面跨越美國，逐漸波及其他國家與地區，從刑事訴訟領域擴展到民事訴訟領域。

“非法證據”的英文為“EvidenceillegallyObtained”，指用不合法的方式取得的證據。[1]“非法證據”的概念有廣義與狹義之分。廣義的非法證據包括三種：（1）主體不合法的證據，即不具備法定主體資格的人提取或提供的證據。（2）形式不合法的證據，即不具備或不符合法定形式的證據。（3）程序或手段不合法的證據，即通過不符合或違反法律規定的程序或手段取得的證據。狹義的非法證據或者最主要的非法證據則僅指第三種。[2]本文所研究和探討的非法證據就是此種狹義的非法證據。近年來，學界在對非法證據的討論中，逐漸形成一種“共識”：西方國家民事訴訟中是不排除或者很少排除非法證據的，我國在2002年《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）中確立的非法證據排除規則失之過嚴，對民事訴訟中的非法證據要寬容。筆者從訴訟價值的沖突與平衡、非法證據排除中的“法”與“裁量”兩個方面來對上述“共識”進行重新考量，以期尋得對非法證據寬容的界限；在已有的對民事非法證據排除進行研究的文獻中，對兩個問題的研究或付之闕如或“蜻蜓點水”，而這兩個問題恰是民事非法證據排除中的“中國問題”、對非法證據排除具有決定性影響的問題。這兩個問題，一是非法證據排除中的法院取證行為，一是非法證據排除中的當事人意愿。筆者將以這兩個問題為突破口，在更為現實的層面上去尋求對非法證據寬容的界限。

一、訴訟價值權衡中的非法證據排除

排除非法證據導致可能適格的證據被舍棄，自然增加了訴訟成本。美國學者認為使增加訴訟成本的非法證據排除規則正當化的理由是這項規則有四方面的功能：第一，促進結果的正確性；第二，防止將來的違反；第三，司法尊嚴方面的考慮；第四，對違法行為導致的錯誤的救濟。[3]這四項功能的發揮，在不同程度上存在一定爭議。[4]盡管如此，對這四項功能的預期的確支配著非法證據排除規則的運行與發展。在非法證據排除規則四項功能的爭論背后隱含著訴訟價值的沖突與權衡，是形式合理性與實質合理性、法律之善與事實之真、程序正義與實體正義三組訴訟價值之間的沖突與權衡。

（一）形式合理性與實質合理性之間的非法證據排除

近代以來，法律一直被視為社會公共理性的制度化表現。人類社會一直處在追求合理性的理性化的歷史過程中，差異僅僅在于追求的是形式合理性，還是實質合理性。形式合理性這個概念最早是馬克思·韋伯在分析制度理性化過程時提出的，主要指的是一種可以準確計算的合理性。他認為通過貨幣進行資本核算就可以計算出經濟行為的合理性。法律制度、政治制度、行政管理制度也可以體現形式合理性。實質合理性是一種個別、具體的、分散的合理性，是不可精確計算的合理性。要想使實質合理性得到最大的體現，只能通過形式合理化的途徑將它轉化成可以計算的形式合理性。對于一個國家而言，法律是實現社會治理中將實質合理性轉化為形式合理性的最佳手段。通過立法的形式最大限度地使各種實質合理性轉化為形式合理性，這是實質合理性得以最大化實現的現實路徑。[5]這也是一種法治主義的邏輯。

如果說美國學者僅從表象上勾勒了非法證據排除規則的預期功能，那就有必要探尋非法證據排除規則在價值選擇上的內在追求。從非法證據排除規則的產生看，該規則體現出來的是形式合理性優先于實質合理性的價值選擇，這也構成這條規則的生命力之源。1886年，美國的“博伊德訴合眾國”案中就涉及違反憲法第四條、第五條修正案取得的證據（一張發票）是否可以被采納的問題。美國最高法院認定，考慮到獲取發票的方式，將其采納為證據同時違反了第四修正案的禁止不合理搜查和扣押規定以及第五修正案的禁止強迫自證其罪的規定。至于這張充滿瑕疵的發票究竟是否應該被采納為證據，最高法院并沒有明確的態度。直到1914年的“威克斯訴合眾國案”中才正式確立非法證據排除規則。在該案中，最高法院這樣裁決說：“如果信件和個人文件可以被這樣以不適當的方式加以扣押、占有并作為證據使用而對被控犯罪的公民不利的話，那么宣告他擁有不受這種搜查和扣押的權利的第四修正案的保護就沒有任何價值，那么還不如索性將之從憲法中剔除出去。”[6]無論是“博伊德訴合眾國”案，還是“威克斯訴合眾國案”，證據的真實性都沒有發生爭議，發生爭議的是證據取得的方式。經過近30年的權衡，美國最高法院終于選擇了憲法的尊嚴與權威，也終于選擇形式合理性優先于實質合理性，這是一個法治國家成熟的標志。

比較法學家達瑪斯卡在他的著作中論及，非法證據排除規則的適用也并不限于普通法法系國家。拒絕適用非法證據的想法早在歐洲大陸古老的糾問式刑事訴訟程序就已產生并被廣泛被接受。[7]事實上，在近代，自從德國的憲法誕生之后，聯邦憲法法院和聯邦最高法院涉及證據排除的判決已經超越刑事訴訟法的規定而上升為憲法權利保障的高度。[8]在德國，有非常嚴密的證人拒絕作證權。在人證之外，人們普遍認為當法院因為證據收集以及以后的證據評價而侵犯《德國基本法》第1條和第2條所保護的人格權的核心領域（如使用秘密的磁帶錄音或者日記記錄），則禁止收集和禁止使用證據?，F在更進一步確信，當證據收集侵犯了基本權利時必須總是適用這樣的排除規則。[9]意大利的民事訴訟法明確規定了排除當事人一方以非法手段從對方當事人處取得的并且屬于對方當事人所有的書證。[10]

綜上所述，在涉及非法證據的案件中，當個案的合理性與作為形式合理性載體的憲法與法律產生沖突時，美國、德國、意大利通過確立非法證據排除規則逐步在明確各自在形式合理性與實質合理性之間的訴訟價值選擇。對非法證據無原則地采納，無異于表明個案的正義比法律的尊嚴更為重要，最終會導致法治精神的淪喪。

（二）法律之善與事實之真間的非法證據排除

訴訟裁決進行兩種判斷，實然性判斷和應然性判斷。與實然性判斷相關的事實之真即案件事實真相；與應然判斷相關的法律之“善”，即法律所保護的各種價值。訴訟過程中做出的應然性判斷實質上是一種合法性判斷。按照哲學認識論的一般原則，在做出實然性判斷的時候，必須服從客觀真實性的指引；訴訟體現的是法律之內的正義，訴訟裁決必須服從合法性的指引。[11]客觀真實性與合法性保持一致是一種理想狀態。訴訟過程中常常會遇到客觀真實性與合法性相矛盾的情況，這也是非法證據排除必須要面對并解決的問題：如果被排除的證據具有真實性，還要不要排除？

從法理念看，審判權是判斷權，訴訟活動的實質并非認知，而是合法性評價。合法性原則必定是訴訟領域的特有的原則和第一位原則。當客觀真實性與合法性產生沖突時，理性的選擇是明知是客觀真實也必須做出與之相悖的結論。[12]然而，在訴訟實踐中，這種理性的選擇不能不考慮到當事人及社會公眾的承受能力與心理反應。這就使理性的選擇面對可操作性的難題。如日本著名民事訴訟法學家高橋宏志所言，恰當（發現真實）、低成本、高效率、公正這些要求有時也會對立，這種矛盾在民事訴訟的其他領域也同樣存在，司法實踐中經常會面臨對上述價值進行取舍的痛苦選擇。[13]對于非法證據，尤其是那些很可能具有真實性的非法證據，是否絕對排除，各國的立場不盡相同。自1914年的“威克斯訴合眾國案”確立非法證據排除規則后，又通過1961年的“馬普訴俄亥俄州”案將非法證據排除規則的適用從聯邦法院擴展到各州法院的刑事訴訟程序中。在很長一段時期，非法證據排除規則并不適用于在民事訴訟領域。非法證據排除規則僅針對非法取證的政府執法人員，民事訴訟中不適用非法證據排除規則，而且在刑事訴訟領域，如果非法獲得的證據的是個人，也不適用該規則。[14]在美國民事訴訟領域，在法律之善與事實之真這兩大價值的較量中，相當長的一段時間對探詢事實真相的偏好與倚重壓倒了對合法性的執著。不過，這兩大價值之間抗衡一直在延續。1961年的“馬普訴俄亥俄州”案后，也就是在20世紀60年代中期，美國一些法院在審理離婚案件的時候，就用判決來排除在民事案件中非法獲取的證據。[15]對民事訴訟領域采納非法證據的非正義性的關注終于在上世紀末獲得美國立法者的認同，1993年依利諾斯州通過《禁止未經參與者同意的音像錄制》法令，該法令在Mingov．RoadwayExpress，（N．D．Ⅲ．2001）一案中被應用。在這起性騷擾案中，法院排除了原告未經參與者同意而錄取的錄音磁帶；2000年美國先后通過《攔截、使用和泄露被竊聽的電子通訊信息為違法行為》、《禁止采納非法竊聽取得的電子通訊信息作為證據》兩部法令。[16]另外，盡管對非法證據排除規則適用于民事沒收程序有所非議，在高效的威懾和低成本間獲得的平衡，使法院將會繼續在民事沒收程序中適用非法證據排除規則。[17]上述立法行為與司法實踐表明，法定的非法證據排除情形已經在美國民事訴訟中出現。在一定意義上，法律之善贏得了對事實之真的局部勝利。美國學者大衛·H．泰勒認為支持排除非法獲取的電子通訊信息證據的原因，同樣也可以用來解釋排除其他非法獲取的證據。他主張不應僅僅在排除非法獲取的電子通訊信息證據方面單獨立法，而應該對民事訴訟領域的非法證據問題進行通盤考慮。如果尋求真相不再需要非法獲得的證據，那么美國立法者要直面兩個問題：第一，當法院認可非法獲得的證據時，而這種認可對尋求真相沒有任何幫助，是否會損害司法尊嚴？第二，如果判決全部或者部分上是基于非法證據而產生的，是否會降低社會公眾的滿意程度？證據開示的范圍擴展已經大大削弱通過非法證據來查明事實真相的必要性，社會公眾對隱私權等個人權利的重視程度在普遍增長，在這種形勢下，應該在民事訴訟領域全面確立非法證據排除規則。[18]

在德國學者弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼和英國學者亨利·梅因看來，法律就像是語言：它作為國家文化的一部分緩慢發展。[19]雖同屬普通法法系國家，英國對非法證據的態度與立場與美國的態度與立場卻大相徑庭。對于非法證據，英國法院的態度是“一分為二”，將非法證據與非法取證行為區別對待。對于非法證據，英國法院較為寬容，甚至主張即使偷來的證據也采納；對于非法取證行為要進行制裁。[20]在1963年的DukeofArgyllv．DuchessofArgyll一案中，英國法院對民事非法證據的態度發生轉變。審理該案的法官認為：“這里沒有絕對的規則，應當根據每個案件的特定情況決定是否采納一個用非法手段取得的證據?！盵21]這一標志性判例意味著英國法院在法律之善與事實之真之間做出了傾向前者的選擇。在以“遵循先例”為原則的判例法國家，這一判例在法形成層面具有里程碑意義。

在法治發達國家，非法證據排除規則的形成與演變過程中既具有自然生成的偶然性因素在起作用，也有內在必然性在發揮支配力。這個內在必然性就是，當法律之善與事實之真產生沖突時，應該優先考慮的是法律所保護的價值。這一價值選擇不僅關系到法治的根底、關系到受法律蔭庇的社會公眾的基本人權，還將對司法的尊嚴與權威產生深遠影響。在美國與英國，非法證據排除規則在民事訴訟領域中，發生了從絕對不適用到局部適用或裁量適用的變遷。這一變遷過程中，在一定意義上是法律之善有與事實之真的價值選擇在充當幕后的“推手”。

（三）程序正義與實體正義之間的非法證據排除

通常認為，實體正義是結果正義，是由決定的內容體現出來的妥當性和公平性；程序正義是過程正義，是由做出決定的過程體現出來的公平性與妥當性。實體正義與程序正義都是形式合理化的體現。[22]就非法證據排除而言，問題較為復雜，涉及調查收集證據程序的正義性、審判程序的正義性和審判結果的正義性。當事人之間平等的攻擊防御是程序正義的核心內涵，通過非法獲取的證據進行訴訟，自然會打破當事人之間證據準備時“武器平等”的狀態，因為一方用合法的方式進行證據準備，而另一方卻用非法的方式來進行證據準備。這樣的訴訟就好比一個遵紀守法的普通人與一個目無法紀的強盜的搏斗。對于非法證據持有人的對方當事人而言，非法證據構成訴訟中的突然襲擊。哪里有程序正義可言？

谷口安平認為對公正的探討應從人們感覺到的公正這一前提出發。公正與否是一種主觀評價，審判程序的設計要盡量滿足社會的公正感。程序正義是審判公正的本體。程序正義就是能夠最大限度地實現實體公正的程序安排。評價程序正義有四個基準：（1）發言與參與的機會；（2）信任感；（3）對人的尊重；（4）中立性。[23]如果一個法官采納了通過非法手段取得的證據，也就是支持乃至助長某種非法行為，當事人難免會想到，既然這個法官對法的信仰如此薄弱，既然他可以支持非法取證的行為，又如何保證他不做出一個非法的判決呢？要讓當事人對其產生信任感，又從何談起呢？在一個采納非法證據的民事訴訟程序中，當事人看著對方通過侵害自己的隱私權、人身權、通信自由權、住宅權的手段而取得的證據被法官采納，他不會產生被尊重的感覺，而是會被濃重的被侮辱的感覺所淹沒，法庭上的發言與參與的機會也形同虛設。中立性是評價程序正義最后一個基準，同時也是最基本的基準，它決定了當事人對程序公正與否的評價的基本方面，在此基礎上其他三因素才發揮作用。信任感受重視，并不意味著中立性要素地位的下降。只是對中立性的理解從絕對化的立場變得更加人性化。如果沒有這一前提條件，那么程序的正統化功能、強制力保障功能、疏導功能等便都無從落實。[24]在涉及非法證據的案件中，法官漠視了當事人在訴訟武器上的失衡，認可了因為非法取證而增強了攻擊能力的當事人的事實主張，不論最終的判決結果是否能經得起實體法的檢驗，其中立性都值得質疑。

綜上所述，法院采納非法證據作為認定案件事實的依據，有可能產生一個正確的判決從而實現實體正義，但是，這種實體正義是以犧牲程序正義為代價的。對非法證據采納與不采納之間，法院進行的是程序正義與實體正義之間的價值選擇。

在美國非法證據排除規則的形成史上，1961年的“馬普訴俄亥俄州”案具有分水嶺意義?！榜R普訴俄亥俄州”案中，美國最高法院的判決表明，非法取證程序是不正當的，在審判中采納非法取證程序中獲得的證據也屬于程序不正當。非法證據排除規則不僅僅是美國憲法第四修正案的內在組成部分，而且也是美國憲法第十四修正案中所規定的正當程序條款的內在組成部分。[25]“馬普訴俄亥俄州”案做出了程序正義優先于實體正義的價值選擇，至少是在刑事訴訟領域體現了尊程序、重程序的程序中心主義法文化。需要注意的是，訴訟價值沖突下的選擇，在一定程度上也是利益衡量的結果。20世紀60年代，美國法院在非法證據排除問題上的程序優位選擇，從另一視角看，也是對當時“非排除非法證據無以遏制警察專橫侵權”的現實的回應。上世紀末與本世紀初，美國對非法證據排除規則的民事訴訟領域進行局部適用，也是對當前社會觀念變遷與民事訴訟制度總體運行狀況的回應。

20世紀70年代起，法經濟學家提出評判程序正義的新的分框架。在波斯納看來，正義的程序是直接成本和錯誤成本最小化的程序；貝勒斯進而提出的評價程序的標準是：一個程序的錯誤成本、直接成本、道德成本之和減去程序利益的值越大，這個程序越接近正義。在民事訴訟中，非法取證的一方往往是主張權利的當事人，也就是原告。錯誤成本就是原告本該獲得支持的訴訟請求被法院判決駁回后，他所蒙受的損失；道德成本是判處不該承擔責任的當事人承擔責任或者判處該承擔責任的當事人不承擔責任所面臨的社會輿論的道德評價的壓力；貝勒斯認為過程利益包括參與、公平、易于說明（intelligible易懂性）、個人尊嚴、及時性、對于程序的信心等多種程序價值。[26]從法經濟學視角觀之，程序正義與實體正義這組價值范疇不僅互攝，而且具有流動性，與社會環境、社會觀念的變化息息相關。就當今社會而言，假定民事訴訟案件中的錯誤成本不變，采納非法證據的道德成本在增加，程序利益在減少；排除非法證據的道德成本在減少，程序利益在增加。

（四）整體正義觀下的非法證據排除

民事審判的終極目的是正義。民事審判對正義的追求，是在尊重現實基礎上能尋求到的公平性與妥當性的最佳狀態。審判正義是有限的正義，不過，如果能在形式合理性優先于實質合理性的前提下，尋求法律規定與個案妥當性的最佳組合；在程序正義優先于實體正義的前提下，在法律真實優先于客觀真實的前提下，尋求審判發現真實功能的最大化，有限正義將成為整體正義。根據圖布依納的觀點，形式合理性與實質合理性之間還有反饋合理性。這種反饋合理性穿梭于形式合理性與實質合理性之間，使形式合理性與反饋合理性之間的隔閡或沖突最小化。程序的基礎是過程與互動關系，其實質是反饋理性。程序是相對于實體結果而言的，但程序合成物也包含實體的內容。程序在使實體內容兼備實質正義和形式正義的層次上獲得新的內涵。這就是新程序主義的基本內涵。[27]立法是形式合理性的體現，訴訟能不能由新程序主義指導而容納形式合理性與實質合理性、實質正義與程序正義呢？就目前的訴訟實踐來看，這是訴訟制度尋求自我完善的帕累托最優選擇。對民事訴訟中非法證據排除的考量，也應以反饋合理性為軸心，以新程序主義為方向，在整體正義觀下尋求訴訟價值的平衡與最優化組合。

二、非法證據排除中的“法”與“裁量”

基于整體正義觀，應對非法證據排除中的“法”與“裁量”以及非法證據排除的替代方式進行“全景式”考量。

（一）非法證據排除中的“法”

非法證據排除中“法”之范圍與內容決定著非法證據排除的范圍與內容。論及非法證據，必有違法行為的發生。關于違法，有形式違法和實質違法之分。

這種區分學說起源于德國的邁耶和李斯特。[28]但是，在近代社會中，人們普遍認為，行為的違法性和反道德性不是一回事，人們不能因為違反尚未上升為法律規范的道德要求而受到法律處罰，法律責任和道德責任應當分開考慮。[29]產生非法證據的違法行為應為形式上的違法行為，因為，如將產生非法證據的違法界定為實質違法行為，將使非法證據排除規則的適用范圍無限擴大，當然，也將其負面效應無限擴大。在形式違法層面，就非法證據排除中“法”之范圍，國內學界有兩種觀點。一種觀點認為，非法證據排除規則中的“法律”應當從廣義上理解，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規以及司法解釋等等一切具有法律效力的規范性文件；[30]另一種觀點認為一律排除非法證據是不合理的，除違反憲法以及具體、直接體現憲法精神和內容的法律外，不應否定其效力。[31]依第二種觀點，非法證據排除中的“法”，就是指憲法與基本法律。該觀點雖直接針對刑事非法證據，但是，對民事訴訟非法證據排除的討論也產生一定影響。筆者認同第一種觀點，亦即認為非法證據排除中的“法”應指“法”之整體，包含一切具有法律效力的規范性文件。理由有四點：第一，建設法治國家的必要。建設法治國家是我國的宏偉社會目標。要實現這一目標，除不斷完善立法外，還需要有深厚的公民守法意識。毋庸置疑，守法意識的普遍淡漠已經構成我國法治建設的“瓶頸”。取證是公民行使訴訟權利的重要方式。合法取證也是培養公民守法意識的重要途徑。第二，貫徹憲法精神的必要?！稇椃ā返?1條規定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。憲法中所規定的“合法的自由和權利”，是指一切具有法律效力的規范性文件所規定的自由和權利，而不是僅指憲法、基本法律規定的自由和權利。為貫徹合法行使權利的憲法精神，應對非法證據排除中的“法”作廣義解釋。第三，在民事訴訟中實現正義的必要。由于民事訴訟是解決私權爭議的活動，在民事訴訟中，以非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由、非法搜查公民的身體、侵犯公民的人格尊嚴、非法搜查或者非法侵入公民的住宅、侵犯公民的通信自由和通信秘密等違憲方式取證的情形是存在的，但更為普遍和具有廣泛影響的是違反憲法、基本法律之外的效力層級較低的法律的違法取證方式。比如，違背國務院的《中華人民共和國公證暫行條例》、等行政法規和司法部頒布的《公證程序規則（試行）》、《關于中華人民共和國各公證機構出具的公證書效力的證明》、《基層法律服務工作者管理辦法》、《基層法律服務所管理辦法》等部門規章以及一些地方性法規和地方性規章，進行違法公證、違法見證及其他方式違法取證。[32]我國民事訴訟實踐中，私錄證據、陷阱取證、私家偵探取證、懸賞取證、親子鑒定所引起的“排除”還是“不排除”的爭議，也表明將非法證據排除中的“法”僅限定與憲法與基本法律，實際上會使非法證據排除規則于事無補。第四，對國外民事非法證據排除中“法”的范圍理性思考后的判斷?？陀^地講，國外民事訴訟中，存在排除非法證據的情形，不過，除意大利外，別國在民事訴訟中排除非法證據的范圍遠不及在刑事訴訟中那樣全面與廣泛。要注意的是，已有為數不少的國家通過判例的形式確立了民事非法證據排除的原則和范圍，表明了排除民事非法證據是現代民事訴訟發展的潮流。[33]也要看到，以美國為代表的西方法治國家，正在通過憲法之下的其他效力層級的法律來拓展民事訴訟中非法證據排除范圍的現實。[34]取證難是學者們認為應限縮非法證據排除的主要因素。[35]取證難，是我國民事訴訟中現實存在的痼疾。治療這一痼疾的根本辦法是從制度上為提高當事人及其人取證能力創造條件，如借鑒證據開示制度來充實完善我國證據交換制度。[36]縱容違法取證，究竟會增強當事人及其人的取證能力還是會引起社會對取證行為的普遍恐懼與拒斥而進一步加劇取證難的狀況呢？恐怕向后一種趨勢發展的可能性更大。從法意識發展與建構的角度看，我國公民的法意識與西方法治發達國家公民的法意識是難以同日而語的，在遷就與鞭策之間，恐怕后者應該是更為妥當的選擇。

以上述理論分析為基礎，接下來需要評判的就是，我國對民事非法證據排除的范圍規定得是否妥當?！睹袷伦C據規定》第68條是我國民事非法證據排除的法律依據，依據該規定，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。有學者認為該規定失之過嚴，比發達國家的非法證據排除規則都嚴格，甚至比我國刑事訴訟中的非法證據排除的相關規定都要嚴苛。[37]以此為據，主張對民事非法證據應寬容的學者不在少數。筆者認為，寬容的界限就是《民事證據規定》第68條的準確內涵。該規定與1995年私錄證據司法解釋相比，已經體現了我國最高法院的寬容立場。再寬容，又將向何處寬容呢？

《民事證據規定》第68條明示的非法證據排除的條件有兩個，一是侵害他人合法權益，二是違反法律禁止性規定。這兩個條件涵蓋了非法取證行為的三種情況：侵害他人合法權益而沒有違反法律的禁止性規定；侵害他人合法權益的同時也違反法律的禁止性規定；違反法律的禁止性規定而沒有侵害他人合法權益。禁止性規定就是禁止性規范。[38]法律規范分為義務性規范、授權性規范、權義合成規范。禁止性規范與命令性規范同為義務性規范。[39]《民事證據規定》第68條明示的非法證據排除條件的全面性是值得贊許的。既包含了違反禁止性規范的情形，也包含了違反命令性規范、授權性規范、權義合成規范的情形。違反命令性規范、授權性規范、權義合成規范的情形下構成非法證據的要件是侵害他人合法權益。這里的“他人”指非法取證的當事人之外的人，包含但不限于對方當事人。對于法律，有重大違法與輕微違法之分，對于禁止性規范，只有違反或沒有違反之別。違反禁止性規范的法律后果就是該行為無效與該行為人應受到制裁。如果違反禁止性規范取證還有取得的證據不被排除的情形，國家制定禁止性規范的立法目的就不能得到全面實現。這與維護法律尊嚴和建設法治國家的宏偉社會目標是相悖的。因此，排除通過違反禁止性規范取得的證據的證據能力是符合我國現階段社會發展目標的合宜之舉。取證違反法律禁止性規定的情形屬于“應當”排除的法定排除情形。取證侵害他人合法權益而沒有違反法律的禁止性規定的情形，因為合法權益的內涵具有抽象性與不確定性，屬于“可以”排除的裁量排除情形。

（二）非法證據排除中的“裁量”

穿行于法律規定與個案妥當性、程序正義與實體正義、法律真實性與客觀真實性之間的不是法律自身，而是法官?，F代社會，糾紛狀態越來越復雜，法官機械適用法律進行審理和裁判不可能滿足實現整體正義的需求。民事審判是復雜的精神活動，要充分發揮法官的主觀能動性，就得保證法官在合法性與合理性之間有思維的自由、有自由裁量的權力。據《牛津法律大辭典》的解釋，法官的自由裁量權，是指在特定情況下，為實現公平和正義，由法官酌情做出決定的權力。這里的特定情況，一般認為是指出現法律漏洞與法律概念不明確的法律疏漏情形和事實認定上存在困惑的情形。這兩種情形既可能單獨存在，也可能交織在一個案件中，這就增強了法官進行自由裁量的必要性。

在涉及非法證據排除的民事案件中，法官的裁量受到普遍重視。在德國，如果是在侵犯當事人的受憲法保護的法律地位的情況下獲得某個證據手段，則該證據手段也同樣不合法并且不允許在民事訴訟中應用。特別是通過第三人竊聽談話（竊聽證人）或者通過秘密竊聽電話可能侵犯了涉事人的人身權。德國法院判例希望在利益衡量和法益衡量的基礎上對證據的可用性作裁判。對此，法院進行裁量時要考慮的因素是：是否能以其他的與利用被竊聽談話不同的方式舉證、談話在哪些地點進行（業務場所、被竊聽人自己的房屋內），相對干涉事人的人身權利而言應如何評價舉證人的利益。[40]對于非法證據的證據能力是應該肯定還是否定，日本學界有四種學說：第一，民事訴訟關乎私人間利益的分配問題，應肯定證據能力；但這種無限制的肯定說在今天已經淪為少數說。第二，侵害人格權是違反憲法的，因此只要不存在正當防衛等情形，就應否認其證據能力。第三，以誠實信用為原則，有條件地承認其證據能力。第四，從發現真實、程序公正、法秩序的統一性，以及防止誘發違法收集證據的行為等理念出發，并且綜合考量該證據在訴訟中的重要性和必要性、法庭審理的待證事實的性質、收集行為的形態以及被侵害的利益等諸多因素以后再作決定。高橋宏志先生認為，應當以綜合性的比較考量為基礎（誠實信用說也是如此），作為原則來講，該學說指明了肯定或否定證據能力的思考方向。[41]

我國學者對于裁量排除非法證據的情形，也進行了較深入的探討。有學者認為，將利益衡量具體運用到非法取證的場合，就是要將非法取證行為所要保護的合法權益，與非法取證行為造成的危害，造成對方當事人或第三人合法權益的損害進行對照比較，將違法取證行為的嚴重程度、案件的重要程度、證據的重要程度進行對照，以確定哪一種權益更值得優先保護。[42]有學者認為，以非法方式收集的證據雖然具有違法性，但結合案件中的各種因素予以綜合權衡，如果得出的結論是舍去該項證據的弊端或負面效應更大于采用該證據的不利影響，則可以采納該非法證據。這些因素包括：案件的重要性；被告違法行為的嚴重性；收集證據的違法行為的嚴重程度；當事人可以選擇的收集證據的方式，也即，除這種非法方式外，是否還有其他的合法方式或違法程度較低的方式可以采用；司法者采納這種非法證據所可能導致的示范效應或社會導向作用，等等。[43]

筆者認為，在非法證據排除問題上的法官裁量，應該明確的是，對違反禁止性規范的情形是不容裁量的。因為，國家制定禁止性規范的立法目的應該得到應有的尊重，這是實現法治的基本前提。在沒有禁止性規范約束，又涉及證據是否侵害合法權益的情形下，才可以允許法官裁量。此種情形下的裁量，內容為某證據是否侵犯合法權益，而非侵犯權益的輕重程度。筆者之所以主張范圍較窄的裁量，主要是出于對我國訴訟環境的現實考慮和法治建設的總體規劃。西方國家法官廣泛的事實裁量權的基礎是民眾對法官的信賴、崇敬和法官的高素養。我國尚不具備這樣的基礎。近年來，引起社會輿論抨擊的案件，又有幾起不是因為裁量不當呢？從當前情況看，事實裁量的進行應注意兩個方面，一方面是要節制裁量。能不進行自由裁量盡量不要進行自由裁量，因為我們相當多的自由裁量是所謂的“裁量”，是有法不依、棄法不用的裁量，另一方面，要注意裁量程序化。裁量應該充分說明理由。

（三）非法證據排除的替代方式

西方國家為非法證據排除創設了多種替代方式以緩解訴訟價值沖突與社會輿論的壓力：

1．不排除，削弱其證明力。這種替代方式以日本民事訴訟為典型。近年來，也有日本學者主張從信息的內容方面和信息收集過程兩方面來限制證據能力。對于需要在信息的內容方面進行限制的證據，通過侵犯他人隱私——他人的日記或書信——而得到的證據，只要未征得本人的同意就沒有證據力。雖然沒有相應的判例，高橋宏志先生認為這種主張在理論上應予肯定；對于從信息收集的過程需要限制的證據，以未征得說話人的同意私自錄制的錄音帶的證據能力以及偷來的文書為其適例。關于擅自錄制的錄音帶問題，東京高判在1977年的判決中，提出這樣的主張“如果該證據的采集是通過嚴重的反社會手段，或者存在諸如限制人的精神自由或肉體自由等侵害人格權的情形；則該證據采集行為本身即為違法，其證據能力亦應否定?！痹谶@個案件中，非法獲得的證據并沒有被排除，因為當事人的取證方式是將他人在隔壁房間酒桌上的承諾擅自錄制了下來。法院認為此舉并未達到嚴重的反社會程度，從而肯定了該錄音的證據能力。只是該證據的證據力較低，還不足以據此認定待證事實。[44]

2．不排除，對非法取證人進行制裁。英國是這種處理方式的代表。在1897年Rattray．Rat．tray一案的審理中，法院采納了原告（丈夫）從郵局盜竊來的書信作為證明被告（妻子）有通奸行為的證據，但是原告付出的代價是事后被追究了刑事責任。[45]

3．不排除，受害方可提起非法取證侵權之訴。采取這種替代方位的國家以英國、加拿大為代表。在美國，這類訴訟困難重重。加拿大的做法最為典型。對于非法的取證行為，加拿大典型的救濟方式是通過民事訴訟獲得侵權賠償。相對于美國，此種侵權訴訟在加拿大得到很廣泛的援用和接受。加拿大對非法搜查和扣押問題的救濟是運用侵權救濟而非排除規則。[46]

非法證據排除規則有一個缺陷，在很多場合下，這是一種“零和博弈”的救濟。有大量不同的案件以相同的方式處理。[47]筆者認為，在取證行為是否侵害合法權益構成爭議的案件中，上述三種替代方式都可以選擇，以避免只要取證方式產生爭議就排除其證據能力的過激舉措。

三、非法證據排除中的法院取證行為

西方國家對民事訴訟非法證據排除的寬容，在很大程度上是由西方國家的民事訴訟體制決定的。西方國家的民事訴訟體制大都屬于當事人主導體制，這與我國民事訴訟的法院干預型訴訟體制有很大不同。西方國家對民事訴訟中非法證據排除的立場很大程度上是因為在民事訴訟中沒有必要考慮職權濫用對個體權利侵害的預設上形成的。在我國，傳統審判方式在職權干預的理念的支配下作為一種實際運作規范仍然在繼續發揮作用。[48]因此，必須關注非法證據排除中的法院取證行為。

《民事證據規定》第68條，并未明確非法證據的取得主體。一般認為非法證據的取得主體是當事人及其訴訟人，并不包括代表法院進行調查收集證據的法院工作人員。在我國民事訴訟中，法院有兩種取證行為，一種是依職權調查收集證據的行為，另一種是依當事人申請調查收集證據的行為。這兩種取證行為都存在非法操作的可能性。法院工作人員在依職權或者依申請調查收集證據時，有可能采取違法拘禁、違法搜查、違法扣押、違法截取通訊信息、違法探取個人隱私等非法取證手段。對于法院違法調查收集的證據，原則上應在法律中明確否定該證據的證據能力，理由如下：

第一，抑制法院取證權的濫用。西方國家的非法證據排除規則直接針對的是警察機構偵查職權的濫用，然其基本功能決非僅限于此，而應擴及遏制公權力的濫用。非法證據排除規則對公權力的濫用行為的遏制與威懾已經得到近百年來訴訟實踐與社會生活的證明，而且，仍然在不斷得到驗證。[49]只要是公權力，就有濫用的可能性，我國的法院取證權也不例外。作為近20年“弱化法院職權、強化庭審功能”的民事審判方式改革之結晶的《民事證據規定》，在法院取證權的方式和范圍上進行了限制。只有對涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項法院才可以依職權取證；只有屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料，或者涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料，或者當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料，當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據。盡管如此，法院還是擁有較大的依職權或依申請調查收集證據的彈性空間。尤其是，因為“可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實”難以準確界定，法院在民事訴訟中依職權調查收集證據方面仍然可以“天馬行空”。就目前而言，我國民事訴訟中還沒有對法院取證行為進行系統規范的法律制度。這就為法院取證權的濫用創造了可能。這就有了通過非法證據排除規則來對法院取證行為進行威懾和遏制的必要。也許有人會認為，法院內部的自我約束機制會避免法院取證權濫用現象的出現，然而，眾所周知，機構自我約束的作用是有限的而且往往是靠不住的。

第二，維護當事人的訴訟權利。在我國民事訴訟實踐中，很少當事人會對法院的取證行為發起挑戰，但是，這并不構成完全肯定法院調查收集證據的證據能力的理由。相反，在“畏官”心理傾向明顯、職權主義氛圍濃重的我國，這恰恰是要嚴格對待法院取證行為的原因。正因為當事人不敢，更確切地說是，不能對法院的取證行為提出挑戰與質疑，法院的取證行為一旦失控就會對當事人的訴訟權利構成嚴重損害，進而損害當事人的實體權利。當事人的證明權通過舉證與質證來實現。根據《民事證據規定》，任何證據只有經過質證才能作為認定案件事實的依據。對于法院依職權調查收集的證據，卻有著無需質證的“特權”。法院依照職權調查收集的證據只要求在庭審時出示，聽取當事人意見，并可就調查收集該證據的情況予以說明。質證程序所要求的質疑與辯駁，對于法院依職權調查收集的證據莫名其妙地被省卻。在我國民事訴訟體制下，這種省卻也是一種無奈的選擇。因為如果要求法院依職權調查的證據也要進行質證，將混淆審判主體與當事人之間的訴訟角色，喪失民事訴訟中最起碼的審判者中立的訴訟結構，所以只能給法院依職權調查收集的證據以只需“說明、聽取”的“特殊待遇”。盡管法院依申請調查收集的證據不享有無需質證“特殊待遇”，在訴訟中往往會得到合議庭或者獨任庭在證明力認定方面的“特殊關照”。在這樣的“特殊待遇”與“特殊關照”下，一旦法院采取非法方式調查收集證據，最終的結局只能是當事人在毫無防衛能力的情況下被剝奪了平等對抗的的權利。為維護當事人的訴訟權利，應該對法院非法取證行為持否定態度。

第三，促進審判權威的形成。審判權威的根源在于社會公眾對于法官的信任與信賴、社會公眾對于法官專業素養和職業倫理的尊崇。法院采取非法方式取證而且該證據得到法院的采納，損害的不僅僅是一個案件中個別當事人的權利，而是社會公眾對法官的信任、信賴與尊崇。應該說，這是一筆非同尋常的社會成本。

如果將我國民事訴訟中的正義比做一只木桶，那么過強的職權主義因素就是這只木桶邊緣最短的那塊木板。在日本民事訴訟中，有著禁止法官利用私知裁判案件的要求。這一要求不僅適用于經驗法則，也同時適用于事實。法官不得利用自己偶然得知的經驗法則或者事實情況進行裁判，無論其如何恰當、如何確實可信，如果其未被當事人所了解、不符合可視化的要求，從公正的角度來看，是不能允許以之為裁判的。[50]禁止法官利用私知裁判案件的要求無疑使民事訴訟具有高度的程序保障性，不過，在我國當前的社會環境下這一要求稍嫌過高。如果能夠通過非法證據排除的威懾使得法院的取證行為處在規范運行的狀態，就是現階段民事訴訟不小的進步。

四、非法證據排除中的當事人意愿

近年來，我國學界對非法證據排除規則的研究，幾乎清一色的是“法院視角”的探討：從法院判定證據的證據能力角度，尋求非法證據在我國民事訴訟中的合理定位。民事訴訟的對象是“私權益”。“私權益”既包含法定的民事法上的權利，也牽涉當事人在精神、心理、情感上的利益；既包含當下發生爭議的權利，也牽涉日后生活中的潛在影響。將民事訴訟假想為“非黑即白”、“你死我活”的競技乃至“戰斗”的理論模型的缺陷就在于對于人（這一復雜的愿望綜合體）進行了簡單化的處理，因此引起訴訟價值問的不必要的對立。在民事訴訟中，應該考慮到當事人的內在意思及其面對非法證據時的利益衡量，應該尊重當事人的選擇。在我國，應考慮證據交換、承認、調解與和解對非法證據處理方式的深刻影響。

（一）證據交換中認可的非法證據

根據《民事證據規定》第39條、47條，明確了我國證據交換制度固定證據的功能。在證據交換中出現的證據，既可能是合法證據，也可能是非法證據。在證據交換中，對于非法證據，存在當事人有異議與當事人無異議兩種情形。如果對于非法證據，當事人基于其取得途徑的違法性提出異議，該證據將在法庭調查階段成為質證的對象，最終由審判組織對其證據能力與證明力做出評判。需要注意的問題是，如果一方當事人在證據交換中提出的證據屬于非法證據，而另一方當事人基于自身的考慮認可了該證據，如何處理為宜？這就涉及《民事證據規定》第39條、47條與規定非法證據排除的第68條的協調適用的問題。在此種情形下，有三種處理方式：第一，只要是非法證據，當事人認可不產生固定證據與免予質證的法律效果，一律由審判組織在法庭調查后對該證據的證據能力做出評判；第二，雖然是非法證據，但只要對方當事人認可，就記錄在卷，免予質證，經法官在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據；第三，雖然是非法證據，但對方當事人予以認可，要區別非法證據的性質與內容來分類處理。筆者認為，第一種方式一律依職權評斷非法證據，完全忽視了當事人在民事訴訟中的意思表示，顯然與民事訴訟乃解決私權爭議途徑的本質屬性相悖，因此，這種方式不可?。坏诙N方式片面地放大了當事人意思表示對民事訴訟的制約性，完全將合法性要求棄置一邊，也不可?。坏谌N方式是可取的方式。如前所述，非法證據可分為應該排除的非法證據與可以排除的非法證據。對于應予排除的非法證據，即使當事人認可，也不能產生固定證據與免予質證的法律效果，應由審判組織在法庭調查后對該證據的證據能力做出否定評判。因為，在違反法律禁止性規定取證情形下，當事人的認可往往是懼怕不利影響擴散而作出的違心的認可。對于可以排除的非法證據，應當允許通過當事人在證據交換中的認可來固定證據。經法官在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。

（二）被對方當事人承認的非法證據

在民事訴訟中，可以僅憑當事人的承認來認定案件事實。因此，承認在民事訴訟中具有重要意義。承認，也是當事人在民事訴訟中表達自己意思的重要方式。當事人在訴訟過程中承認的案件事實，既可能是由合法證據證明的案件事實，也可能是由非法證據證明的案件事實。根據《民事證據規定》第8條，民事訴訟中的承認分為明示的承認、默示的承認與人的承認三種類型。對于涉及非法證據的承認，也需要結合承認的類型予以區別對待。

一方當事人對非法證據證明的事實明確表示承認，要區別該事實依據的是應當排除的非法證據，還是可以排除的非法證據。如果是應當排除的非法證據，承認不能免除對方的舉證責任；如果是可以排除的非法證據，承認可以免除對方的舉證責任。

如果被承認事實所依據的證據為非法證據，是否可以通過默示承認的方式來免除對方當事人的舉證責任呢？筆者認為可以，承認是對自己不利的事實的認可，事實所依據的證據為非法證據，在證據取得方式上首先對承認方形成不利影響，進而對其在證據內容上產生不利影響，最終使該證據證明的事實成為對承認方不利的事實。不過，由于非法證據所證明的事實對承認方構成取證方式與內容上的雙重不利，因此，法官應慎重對待，在進行說明和詢問時一定要說明我國對非法證據的規定，即排除其證據能力的規定。

我國民事訴訟中對人承認的規定，分為人的一般承認、會導致承認對方訴訟請求的人承認、當事人在場時的人承認三種情形。人的訴訟權利來源于當事人的授權委托，不過，人的意思有時與當事人的意思可能并不統一。因此，我國《民事訴訟法》第59條規定，訴訟人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權。上述四個事項屬于在民事訴訟中處分實體權益的行為和重大訴訟行為。筆者認為，承認以非法證據為依據的事實，對于當事人的訴訟權利行使具有重大影響，也應屬于人要取得特別授權的事項。由于我國民事訴訟法常識的普及度還不夠高，當事人對于非法證據排除規則可能缺乏準確理解甚至根本就不知該規則的存在，因此，即使當事人在場，涉及對以非法證據為依據的事實的人承認，法官也應詢問當事人的意思。

《民事證據規定》第8條規定了承認的撤回與無效承認的情形，當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意，或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下做出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。該規定也應適用于對以非法證據為依據的事實的承認。承認在提高訴訟效率和對當事人意思的尊重方面是有積極價值的，不過，承認也存在法律意旨不能全面貫徹、當事人訴訟權利沒有充分行使、辯論沒有充分展開、可能有損公正等負面效應。在涉及以非法證據為依據的事實的承認時，上述負面效應較為明顯。不過，《民事證據規定》也設置了對承認進行限制的規定，在身份關系案件中不允許通過承認免除對方當事人的舉證責任；對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供有關證據。從目前的訴訟實踐看，大量的涉及非法證據的案件是身份關系案件，我國對身份關系案件排除承認的限制性規定，有效地約束了對以非法證據為依據的事實的承認。非法證據往往涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，我國對當事人承認后法院責令繼續舉證的規定，也有效地約束了對以非法證據為依據的事實的承認。

（三）調解與和解中的非法證據

構建和諧社會是當今社會的主題曲，它表達了當代人的社會理想。改革開放以來，市場經濟發展的同時，市場交易主體之間的關系變得日益錯綜復雜，經濟意識成為一代人的主流意識，它沖淡了長期維系社會關系的人情觀念、集體意識和政治覺悟，最終導致民事生活中人與人之間的關系緊張、糾紛不斷。當今社會，糾紛變得如此之多，糾紛變得如此復雜，糾紛讓人心力交瘁。于是，這個社會渴望和諧；于是，對于構建和諧社會的號召，群起響應。訴訟調解倚重勸解、說服方式，訴訟中的和解通過雙方當事人的協商、溝通和對話來化解糾紛，對社會關系的“創傷面”和“損害度”極小，因此，訴訟調解與訴訟中和解被認為與構建和諧社會理想高度吻合，在民事訴訟中受到前所未有的重視。

訴訟中，雙方當事人要達成調解協議或者和解，就要進行訴訟請求和事實上的妥協與讓步。為了提高訴訟調解率，我國民事訴訟中已經不再將“查明事實、分清是非”作為訴訟調解的原則性要求。要達成調解協議或者和解，就不能不對案件事實問題進行“模糊處理”，這就必然涉及在訴訟調解與和解中如何對待以非法證據為依據的案件事實的問題。

第一，訴訟調解協議與和解協議中雙方認可的事實是以非法證據為依據的事實，可否依當事人申請制作調解書？訴訟調解與和解是當事人處分其實體和訴訟權利，合意解決糾紛的行為。不過，當事人行使處分權的底線是處分的合法性。合法是訴訟調解與和解都應遵循的原則。就訴訟調解的合法性而言，調解協議內容的合法性問題，理論上有兩種不同觀點：一種觀點認為應當要求嚴格的合法性，即調解的結果應當與嚴格適用法律的判決結果相一致。另一種觀點認為只要求寬泛的合法性即可。對此，學者多贊同后一種觀點。[51]“蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨少措。”[52]筆者也認同調解協議內容上的合法性應為寬泛的合法性，所謂寬泛的合法性，也就是不違反法律的禁止性規定。調解程序上的合法性，也應當是寬泛的合法性。在調解與和解中，雙方當事人認可的以非法證據為依據的事實，只要不屬于應當排除的情形，法官就可以應其申請做出調解書；如果屬于應當予以排除的非法證據，就應該通過審理來排除該證據。

第二，如何保障在調解、和解中認可了對方以非法證據為依據的事實主張的當事人的利益？調解、和解，從過程角度看就是權利的讓渡，一定意義上就是權利的“打折”。在調解、和解中認可以非法證據為依據的事實主張的當事人讓渡了自己對非法證據的證據能力進行抗辯的訴訟權利，必有其隱藏的利益。一般而言，這種利益就是保密的利益。如果不是懼怕不利影響擴散、事態擴大，誰又會放棄如此重要的抗辯權呢？在國外已有的調解法律規范中，無不將調解的保密性奉為圭臬?！堵摵蠂鴩H貿易法委員會國際商事調解示范法》、《歐洲調解員行為法典》、《新加坡調解中心中立評估程序》、《日本民事調停法》《日本家事審判法》、《韓國民事調解法》、《加拿大ADR協會國家調解規則》都對調解人的保密義務做出規定，有的還對調解當事人的保密義務做出規定，比如，《新加坡調解中心中立評估程序》，[53]對于調解中的保密義務，我國民事訴訟法及其相關司法解釋都沒有明確規定。這就有可能導致，當事人為了避免不利信息擴散而在調解與和解中認可了以非法證據為依據的事實，卻根本無法避免不利信息從法院工作人員與對方當事人的渠道進行擴散的雙重不利境遇。因此，應當在我國的調解立法中對調解保密性進行較為嚴密的規定。

第三，未達成調解協議、和解協議，對在調解中當事人認可的以非法證據為依據的事實，如何處理？對此問題，我國《民事證據規定》第67條有明確規定，在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的做出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。筆者認為，這一規定較為妥當，為了達成調解協議與和解協議，在調解、和解中當事人很可能認可以非法證據為依據的事實。一旦未達成調解協議、和解協議，這種認可應當視為自動撤銷。對該證據的證據能力應經過審判程序來處理。

五、結語

在民事訴訟中，對非法證據排除還是不排除？如果排除，在多大范圍內排除？在排除非法證據時，如何劃定法定排除與裁量排除的范圍？這一系列的話題都是具有時代性的話題。時代性的制約因素體現在法律意識、權利意識（尤其是人權意識）、程序意識內化于國民日常生活、生產與經營活動的程度。當法律意識、權利意識（尤其是人權意識）、程序意識內化于國民日常生活、生產與經營活動的程度不斷提高時，對非法證據排除的要求也就會日益強烈。法治發達國家對民事訴訟中非法證據排除的態度體現的就是這樣一種趨勢。評判民事訴訟制度的妥當性，應置于建設法治國家的社會目標與整體正義觀的支配之下。從建設法治國家的社會目標與整體正義觀出發，我國現有的民事非法證據排除規則是妥當的。關鍵在于對這一規則的準確理解和把握。筆者認為，對于違反禁止性規范的非法證據應該排除，這就是法定排除的范圍；對于侵害他人合法權益的非法證據可以排除，這就是裁量排除的范圍。對于非法證據排除中的法院取證行為，筆者強調了排除法院非法取證所得證據的必要性；筆者認為，應充分關注非法證據排除中的當事人意愿，并對證據交換、承認、調解與和解中的非法證據排除的具體問題進行探討。民事訴訟中的非法證據排除，復雜、精妙而又意義重大，本文所作探討只能充作“引玉之磚”，唯希望對該論題的深入研究有所助益。

【注釋】

[1]參見楊宇冠：《非法證據排除規則研究》，中國人民公安大學出版社2002年版，第4頁。

[2]參見何家弘、姚永吉：“兩大法系證據制度比較論”，《比較法研究》2003年第4期。

[3]參見（美）約翰·W．斯特龍主編：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第316—319頁。

[4]20世紀80年代初，美國學者巴里·F．沙克斯從隱私權的保護、司法尊嚴、非法行為抑制、無辜者的保護四個方面對非法證據排除規則的積極功效提出強烈質疑。參見BarryF．Shanks，ComparativeAnalysisoftheExclusionaryRuleandItsAlternatives，TulaneLawReview，February，1983。

[5]參見鄭成良：《法律之內的正義——一個關于司法公正的法律實證主義解讀》，法律出版社2002年版，第123～132頁。

[6]前注[3]，（美）約翰·W．斯特龍主編書，第319～320頁。

[7]SeeMirjanR．Damaska，EvidenceLawAdrift，YaleuniversityPress，1997，pp．12～13．

[8]參見岳禮玲：“德、美證據排除規則的比較——我國確立刑事證據規則之經驗借鑒”，《政法論壇》第2003年第3期。

[9]參見（德）瓦爾特·哈布沙伊德：“證明權”，載（德）米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第327頁。

[10]參見王春：“民事訴訟非法證據排除規則之重構”，《法制與經濟》2008年第3期。

[11]參見前注[5]，鄭成良書，第105～107頁。

[12]同上，第116～120頁。

[13]參見[13]高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛平、許可譯，法律出版社2007年版，第26頁。

[14]SeeBurdeauv．McDowell，256U．S．465，467（1921）．

[15]SeeDavidH．Taylor，ShouldItTakeaThief？RethinkingtheAdmissionofIllegallyObtainedEvidenceinCivilCases，（TheUniversityofTexasatAustinSchoolofLawPublication）TheReviewofLitigation，Summer．2003．

[16]參見18U．S．C．2511（2000）（makingitunlawfultointercept，use，ordiscloseaninterceptedelectroniccommunication）-Foranexampleofastatestatute，see720111．Comp．Stat．Ann．5/14—2（a）（1）（1993）（prohibitingtherecordingofanyconversationwithouttheconsentofallparticipatingparties）．See18U．S．C．2515（2000）（prohibitingtheadmissionintoevidenceofunlawfullyinterceptedelectroniccommunications）．Foranexampleofastatestatute．see720Ⅲ．Comp．Stat．Ann．5/14—2（b）（prohibitingtheuseordisclosureofarecordedconversationobtainedbymeansofunlawfuleavesdropping），轉引自同上，DavidH．Taylor文。

[17]SeeMarkJ．Crandley，APlymouth，Aparolee，andthepolice：TheCasefortheExclusionaryRuleinCivilForfeitureafter．PennsylvaniaBoardofProbationandParolev．Scott．/AlbanyLawReview，2001．

[18]參見前注[15]，DavidH．Taylor文。

[19]參見（美）斯蒂芬·M．菲爾德曼：《從前現代主義到后現代主義的美國法律思想——一次思想航行》，李國慶譯，中國政法大學出版社，第193頁。

[20]SeeBarryF．Shanks，ComparativeAnalysisoftheExclusionaryRuleandItsAlternatives，TulaneLawReview，February．1983．

[21]FionaE．Raitt，Evidence，Sweet＆Maxwell，2001，p．335．

[22]參見前注[5]，鄭成良書，第174頁。

[23]參見（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》（增補版），王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第92～102頁。

[24]參見季衛東：《法治程序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第37頁。

[25]參見前注[3]，（美）約翰·W．斯特龍主編書，第321頁。

[26]參見（美）邁克爾·D．貝勒斯：《程序正義——向個人的分配》，鄧海平譯，高等教育出版社2005年版，第143—168頁。

[27]參見前注[24]，季衛東書，第21、76頁。

[28]參見（日）福田平、大冢仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第99頁，轉引自黎宏：“論違法性認識的內容及其認定”，載陳忠林主編：《違法性認識》，北京大學出版社2006年版，第390～391頁。

[29]同上注。

[30]參見湯維建：“民事訴訟非法證據排除規則芻議”，《法學》2004年第5期。

[31]參見汪海燕、胡常龍：《刑事證據基本問題研究》，法律出版社2002年版，第254頁。

[32]參見肖晗：“非法證據之“法”的范圍辨析”，《貴州警官職業學院學報》2004年第3期。

[33]參見前注[10]，王春文。

[34]參見前注[15]，DavidH．Taylor文。

[35]參見李浩：“民事訴訟非法證據排除規則探析”，《法學評論》2002年第6期。

[36]參見韓波：《民事證據開示制度研究》，中國人民大學出版社2005年版，第322～323頁。

[37]參見前注[10]，王春文。

[38]禁止性規范是由規范詞“禁止”、“不得”構成的法律命題。對禁止命題的語意解釋為，當X（有人）對Y（某公民的身體）有R關系（非法搜查行為）X的行為使Y公民的人身權利受到侵犯，則此時“禁止”命題為真，那么X將受到法律的懲罰?！敖埂薄ⅰ安坏谩泵}大都為無條件命題，“禁止”、“不得”命題為有條件命題時，其內涵表述為：在某種條件下某種行為是被“禁止”或者“不能成立”的，當限定條件消失時，被禁止的或者不能成立的行為就是可以的。參見康巧茹：“規范詞‘禁止’與‘不得’的異同辯析”，《自然辯證法研究》2000年6月。

[39]參見張文顯：“對法律規范的再認識”，《吉林大學學報（社會科學版）》1987年第6期。

[40]參見（德）漢斯一約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第249—250頁。

[41]參見前注[13]，（13）高橋宏志書，第42～44頁。

[42]參見前注[35]，李浩文。

[43]參見前注[30]，湯維建文。

[44]參見前注[13]，（日）高橋宏志書，第41～42頁。

[45]參見前注[21]，FionaE．Raitt書，第．335頁。

[46]參見前注[20]，BarryF．Shanks文。

[47]同上注。

[48]參見張衛平：《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第157頁。

[49]2006年12月12日，在美國史上最大的一次移民搜捕執法中，移民歸化局的搜查席卷了超過1．2萬名肉類加工業工人。2007年9月，UFCW（“theunitedFoodandCommercialWorkersInternationalunion”）以工人的名義對移民歸化局提起訴訟，聲稱其違反了憲法第四修正案。這起引發軒然大波的社會事件被認為與美國最高法院對洛佩茲·門竇扎（Lopez—Mendoza）案的判決密切相關。該案中，最高法院判決在民事遣送執法中將不再適用非法證據排除規則。民事遣送程序中非法證據排除規則的缺失給移民官員漠視第四修正案提供了機會。而這個機會隨著在過去20年里移民問題不斷的升級也變得越來越引人注目，也引發了在民事遣送程序中重建非法證據排除規則的強烈呼吁。參見MatthewS．Mulqueen，RethinkingtheRoleoftheExclusionaryRuleinRemovalProceedings．St．John''''sLawReview，Summer．2008。

[50]參見前注[13]，（日）高橋宏志書，第29頁。

[51]參見宋朝武、韓波等：《調解立法研究》，中國政法大學出版社2008年版，第198～199頁。

[52]汪輝祖：“學治臆說·斷案不如息案”，轉引自夏勇主編：《走向權利的時代》，中國政法大學出版社2000年版，第254頁。

[53]參見前注[51]，宋朝武、韓波等書，第315頁。